尊敬的審判長、審判員：

　　受被告袁**本人及其家屬的委托，北京市大道政通律師事務所指派我擔任被告人袁**的辯護人。接受委托后，我會見了被告人，查閱了有關案卷材料，并參與了庭審調查、質證，辯護人認為公訴人指控了三個行為，即侵占340部CECT S568手機、侵占160部CECT T586手機、在160部手機案件中向李**行賄；起訴兩個罪名：職務侵占罪和對公司人員行賄罪。

　　（1）公訴人在指控侵占340部手機中，沒有提供足夠的證據(jù)證明340部手機是否屬于中電通訊公司所有；同時在侵占財產數(shù)額的鑒定中，采用了流通領域市場法來進行鑒定，忽略了某通訊公司系手機生產廠家，本案涉案手機未進入流通領域的實際情況；

　　（2）公訴人在指控侵占160部手機的侵占財產數(shù)額中，忽略了該批手機系受潮后返回公司的，系殘次品，不屬于正常的手機，不可以按照正常的方式來進行估價，而應該按照“有實用價值的偽劣物品”的方式進行價格鑒定；

　　（3）辯護人認為本案關于160臺手機的銷售過程，被告袁**的陳述比較符合常理，其之所以取“處理”該160臺手機，完全是受李**的指使，屬于受人指使所為，主觀上的犯罪故意較小。

　　（4）退一步，即使按照公訴人的指控，在對公司人員行賄罪中，袁**系為了達到侵占公司160臺手機的目的，采取給李**行賄的方法，進而達到侵占的目的。可見，袁**的目的行為是侵占160臺手機，手段行為是行賄錢財給李**，屬于牽連犯罪，應該按照從一重罪（職務侵占罪）處斷。

　　（5）最后，根據(jù)法庭查明事實，袁**交待給李**錢的時間是在6月15日，系在李**投案以前，按照“在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定法庭可以減輕或免除在行賄中的處罰。

　　具體辯護意見如下：

　　《刑法》第271條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。” 第164條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。……行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

　　一、關于被告袁**職務侵占340部手機的指控

　　1、本案中，公訴人指控袁**職務侵占340部手機證據(jù)不充分，控方并沒有提供充分的證據(jù)證明經由袁**發(fā)往河南的340部手機屬于公司財產，不能排除該340部手機并非公司財產的合理性懷疑。

　　（1）從現(xiàn)有的證據(jù)材料來看，公訴人至多只能夠證明上海方面曾經給北京中電通訊發(fā)出500臺CECT S568型號的手機；袁**曾經給河南的牛**發(fā)運一批共340臺CECT S568型號的手機。但是，并沒有證據(jù)證明該340臺就是該500臺手機中的一部分。

　　A）關于上海某公司曾經發(fā)往北京**通訊公司500臺手機是否發(fā)送到北京的證據(jù)不充分。僅有的證據(jù)材料就是上海某公司方面出具的《證明》，稱“上海某公司在2005年3月18日為由某物流公司為北京某公司發(fā)送S568（SP2）整機500臺，有北京中電售后簽收。”而根據(jù)庭審情況可以知道，北京方面并沒有人簽收這批貨物，可見該《證明》存在虛假成分；即使前半部分是真實的，曾經為北京發(fā)送500臺手機，但是也沒有證據(jù)證明物流公司是否將500部手機送到北京，缺乏上海某物流公司是否送到北京出具的證明材料以及是否入庫的證據(jù)。

　　B）公訴人沒有證據(jù)證明袁**曾經發(fā)給河南的牛**340臺CECT S568手機的來源，沒有證據(jù)顯示該340部系500部手機中的一部分。

　　（2）公訴人同樣沒有證明340臺手機的是否屬于“本單位財物”。按照《刑法》規(guī)定，職務侵占罪中，行為人侵占的應該是“本單位財物”，而現(xiàn)有證據(jù)并沒有證明340臺手機屬于中電通訊所有。

　　綜上，由于沒有足夠的證據(jù)證明袁**所發(fā)出的340臺手機是中電通訊公司財產，不能證明袁**侵占了本單位財產，因此辯護人認為法庭不宜認定該340部手機屬于職務侵占行為。

　　2、《鑒定結論》按照市場法的得出的結論來認定340部手機的價值，進而認定被告職務侵占的數(shù)額，屬于偏高。

　　《北京市涉案財產價格鑒定管理辦法》第11條規(guī)定：“對涉案財產的價格鑒定按下列規(guī)定辦理：（一）對流通領域的涉案財產，屬于政府定價的，按政府定價計算；屬于政府指導價的，按政府指導價的基準價計算；屬于市場調節(jié)價的，按市場平均價格計算。（二）對生產領域的涉案財產，按原材料、完工程度和進貨成本折合計算。（三）對有使用價值的偽劣物品，按成新率、實際使用價值或者殘值折合計算。 ……（五）涉案財產價格鑒定機構根據(jù)委托方的要求，可以采用其他價格鑒定方法進行涉案財產價格鑒定，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

　　**通訊公司屬于專業(yè)的手機研發(fā)、制造公司，其生產制造的手機還沒有進入流通領域，仍然屬于生產領域，按照《辦法》的規(guī)定，應該采用“對生產領域的涉案財產，按原材料、完工程度和進貨成本折合計算”手機價值；而公訴人提供的《鑒定結論》卻是采用市場法得出的手機價格，顯然不能作為本案認定340部手機價值的依據(jù)。

　　二、關于160部手機的指控

　　160部手機屬于“有使用價值的偽劣物品”，按照《鑒定結論》中市場法的得出的價格來認定被告袁**職務侵占的數(shù)額偏高。

　　160部手機是由于受潮而返回公司的產品，認定侵占數(shù)額的時候其價值不應該按照市場法計算，而應該按照“有使用價值的偽劣物品”的價格來計算侵占數(shù)額。

　　在職務侵占中，犯罪對象多種多樣，對于貨幣、資金這樣可以直接計數(shù)的單位財物，可以依照有關法律的規(guī)定直接予以適用，而對于那些不能直接計數(shù)的單位財物，則應針對不同的情況，委托鑒定機構運用適合于個案的鑒定方法進行司法鑒定，而不能單一采用市場法進行鑒定，進而采用該方法所得的結論。

　　如其所述，160部手機屬于公司財產，職務侵占罪的犯罪對象是公司財物，對公司財物數(shù)額的認定應該綜合考慮該部分財物的性質、銷售情況等。實際上，本案中160部手機因運輸過程中受潮而返回公司的，其價值也遠沒有全新手機的價值那么高，否則也不至于被返回公司。按照《辦法》的規(guī)定，“對有使用價值的偽劣物品，按成新率、實際使用價值或者殘值折合計算”。而公訴人提供的《鑒定結論》卻是采用市場法得出的手機價值，顯然不能作為認定袁**職務侵占160臺手機具體數(shù)額的依據(jù)。

　　三、關于對公司人員行賄罪的指控

　　1、據(jù)被告袁**多次陳述，被告之所以取“處理”該160臺手機，完全是受李**得指使。李要求袁**去處理這批手機，而且在與朱**談價格的過程中，多次致電給李**，征求李的意見，看手機的處理價格應該是多少錢。同時該9.9萬元是袁**處理完手機后給李**的手機款。實際上在整個過程中，袁**屬于受人指使所為，并不是其主觀上故意犯罪。從以下分析可見：

　　（1）如果是袁**所為，為何其將所有的手機款全部送給李**？

　　（2）在單位有人問起該批手機的時候，袁**害怕事發(fā)，曾經用單位內部的郵箱發(fā)郵件給李**，詢問下一步怎么辦？李**隨即通過電話告訴袁**，不要用郵件聯(lián)系，以免被人發(fā)現(xiàn)。

　　2、退一萬步，即使案件事實如公訴人所指控，那么被告袁**的行為也屬于刑法上的牽連犯，應該按照職務侵占一罪予以處斷。

　　牽連犯的特征是：行為人的目的只是想犯某一個罪，但其實施的方法行為或結果行為又另外觸犯了其他不同的罪名，而且其方法行為與目的行為，或者原因行為與結果行為之間具有牽連關系。按照公訴人的思路，我們可以看到，在李**知道袁**侵占行為后，袁為了達到侵占公司160臺手機的目的，采取給李**行賄的方法，進而達到侵占的目的。可見，袁**的目的行為是侵占160臺手機，手段行為是行賄錢財給李**，屬于牽連犯罪。

　　從刑法理論上看，牽連犯雖然實際上構成了數(shù)罪，但因其追求的目的只有一個，同追求幾個目的的犯罪比較起來，社會危害性比較小。因此，除刑法明文規(guī)定對某些牽連犯實行并罰外，一般不適用數(shù)罪并罰，而應當從一重罪處斷，即按其中法定刑最重的一個罪判處。本案，其侵占160臺手機的行為較重，因此，應該以職務侵占160臺手機的行為處斷。

　　3、被告袁**屬于“在被追訴前主動交待行賄行為的”，可以減輕處罰或者免除處罰。

　　根據(jù)法庭查明事實，袁**交待給李**錢的時間是在6月15日，系在李**投案以前，《刑法》第164條規(guī)定：“……行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”而本案袁**的情況完全符合該條規(guī)定，辯護人請法庭在量刑時能夠充分考慮該情節(jié)。

　　審判長，審判員：

　　被告袁**系大學文化程度，且系初犯，案發(fā)前在公司也一貫表現(xiàn)良好，之所以走上犯罪的道路，完全是沒有樹立正確的人生觀、價值觀，被社會上一些拜金主義思想所影響，經過改造，完全可以成為對社會有貢獻的人才；同時，本案涉案財物已經發(fā)還原單位，中電通訊所遭受的損失也較小，本案對社會危害性也較小，請法庭在量刑時充分考慮本案被告袁**的主觀惡性以及社會危害性較小的情節(jié)，并本著懲罰與教育相結合的原則，從輕予以處罰。

　　以上意見敬請合議庭參考！

　　此致

　　北京市*****人民法院

　　北京市大道政通律師事務所

　　律師：趙光耀