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李虎受賄、放縱走私再審刑事裁定書
時間：2020年12月14日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：4145 收藏[0]廣西壯族自治區(qū)防城港市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2017）桂06刑再1號
原公訴機(jī)關(guān)：廣西壯族自治區(qū)防城港市港口區(qū)人民檢察院。
原審被告人：李虎，男，1968年9月2日生于湖北省松滋市，漢族，大學(xué)本科，原東興市海關(guān)緝私分局副局長，住所地廣西南寧市青秀區(qū)。現(xiàn)服刑于北海監(jiān)獄。
辯護(hù)人：何岳，廣西北侖律師事務(wù)所律師。
防城港市港口區(qū)人民檢察院指控被告人李虎犯受賄罪、放縱走私罪一案，防城港市港口區(qū)人民法院于2016年6月17日作出（2015）港刑初字第128號刑事判決，原公訴機(jī)關(guān)防城港市港口區(qū)人民檢察院沒有提出抗訴，原審被告人李虎沒有提出上訴。上述裁判發(fā)生法律效力后，防城港市人民檢察院于2016年12月23日向本院提出抗訴。本院依法提審，組成合議庭公開開庭審理了本案。防城港市檢察院檢察員曾仲、秦鵬出庭履行職務(wù)。原審被告人李虎及其辯護(hù)人何岳到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原公訴機(jī)關(guān)防城港市港口區(qū)人民檢察院指控：
一、李虎收受他人賄賂44萬元的事實(shí)
1.2010年底，李虎任東興海關(guān)緝私分局副局長，分管東興海關(guān)緝私分局法制科、機(jī)動查私組，負(fù)責(zé)聯(lián)系執(zhí)勤武警工作。2011年3月，東興海關(guān)緝私分局在東興市松柏村一帶查扣了鄧發(fā)東（已判刑）、沈財（綽號“廢四”、“老廢”，在逃）走私團(tuán)伙92.25噸走私橡膠，鄧某找到李虎，請求李虎放行被查扣的92.25噸走私橡膠，并欲向李虎行賄20萬元現(xiàn)金，李虎沒有接受。鄧某、沈某走私團(tuán)伙為了逃避東興海關(guān)緝私分局的查緝，便通過張某（另案處理）找到李虎曾經(jīng)在南寧海關(guān)情報處的同事陳某（另案處理），讓陳某向李虎轉(zhuǎn)達(dá)鄧某、沈某走私團(tuán)伙為走私不被查緝想向李虎買單的想法。陳某向李虎轉(zhuǎn)達(dá)了走私團(tuán)伙此想法后，李虎表示愿意收單。2011年4、5月份的一天，張某從沈某處拿了10萬元現(xiàn)金在南寧市喜相逢酒店給陳某，陳某把其中的8萬元在東興市東武酒店送給了李虎。一個月后，張某又從沈某處拿了10萬元給陳某，然后陳某在南寧海關(guān)大院又把其中的8萬元送給了李虎。之后，陳某與李虎協(xié)調(diào)，由張某直接將沈某走私團(tuán)伙的單某直接送給李虎。2011年下半年，張某在東興海關(guān)大院送了兩次單某給李虎，每次10萬元，合計20萬元，被告人李虎收下了該錢。
2.廣西華隆廢舊金屬回收有限公司在東興收購廢舊金屬和廢舊電腦雜件，該公司總經(jīng)理竇某為使公司收購的廢舊金屬、電腦雜在運(yùn)輸、儲存過程中不被東興海關(guān)緝私分局查緝并得到李虎關(guān)照，2012年上半年，竇某分別在東興市和南寧市分兩次送3萬元、5萬元現(xiàn)金給李虎，合計8萬元人民幣。李虎收了錢款后，承諾關(guān)照并沒有查緝過廣西華隆廢舊金屬回收有限公司的貨物。
二、李虎放縱走私的事實(shí)
李虎自2011年收受鄧某、沈某走私團(tuán)伙送的單某起至2012年鄧某、沈某走私團(tuán)伙走私橡膠案止，沒有履行身為海關(guān)工作人員的職責(zé)，對鄧某、沈某走私團(tuán)伙走私橡膠的行為不予查緝。從2011年1月至11月，鄧某、沈某走私團(tuán)伙走私橡膠43769.08噸，偷逃稅款362424427.52元，除了2011年3月被東興海關(guān)緝私分局查緝92.25噸走私橡膠外，李虎在收受單某后至該團(tuán)伙走私橡膠案發(fā)，沒有安排東興海關(guān)緝私分局警力對該團(tuán)伙走私的橡膠查緝過。
原公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，李虎身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人現(xiàn)金人民幣44萬元，為他人謀取利益，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款，應(yīng)當(dāng)以行賄罪追究其刑事責(zé)任。李虎身為海關(guān)工作人員，收受他人賄賂后放縱他人走私，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第四百一十一條，應(yīng)當(dāng)以放縱走私罪追究其刑事責(zé)任。李虎歸案后如實(shí)供述其收受賄賂的犯罪事實(shí)，是坦白，可以從輕處罰。李虎積極退贓，可以酌情從輕處罰。李虎一人犯數(shù)罪，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十九條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
原審認(rèn)定，一、收受沈某的賄賂款36萬元
2011年3月，東興海關(guān)緝私分局在東興市松柏村一帶查扣了鄧某、沈某走私團(tuán)伙92.25噸走私橡膠，鄧某找到時任東興海關(guān)緝私分局副局長李虎，欲向李虎行賄現(xiàn)金人民幣20萬元，請求李虎放行被查扣的92.25噸走私橡膠，李虎沒有接受。鄧某、沈某走私團(tuán)伙為了逃避東興海關(guān)緝私分局的查緝，便找到張某幫忙聯(lián)系李虎，張某就找到李虎曾經(jīng)的同事陳某，讓陳某向李虎轉(zhuǎn)達(dá)鄧某、沈某走私團(tuán)伙想向李虎買單的想法。2011年5月的一天，陳某找到李虎，轉(zhuǎn)達(dá)了其同學(xué)張某幫東興市走私橡膠老板沈某買單，李虎表示同意。幾天后，沈某拿了10萬元現(xiàn)金給張某，讓張某帶到給陳某，陳某收到錢后在東興市東武酒店將鄧某、沈某走私團(tuán)送的8萬元現(xiàn)金交給了李虎，李虎收下了該錢。2011年6月，沈某又讓張某給陳某10萬元用于行賄李虎，陳某得錢后在南寧海關(guān)大院又把其中的8萬元交給了李虎。之后，陳某告訴張某以后由其直接將沈某走私團(tuán)伙的賄賂款送給李虎。2011年8月的一天，張某在東興海關(guān)大院將沈某送的10萬元交給李虎；10月的一天，張某又在東興海關(guān)大院將沈某送的10萬元交給李虎。
上述事實(shí)有下列證據(jù)證實(shí)：
1.李虎的供述，證明2011年3月，其分管的機(jī)動中隊(duì)在緝私過程中查扣了鄧某走私團(tuán)伙90多噸走私橡膠。之后，鄧某找到其，欲向其行賄現(xiàn)金約20萬元，請求其放行被查扣的90多噸走私橡膠，其沒有接受。2011年5月其被抽調(diào)到南寧海關(guān)辦案，在其去南寧前的一天，其曾經(jīng)的上司時任南寧海關(guān)緝私分局情報處科長找到其，把其帶到東興市東武酒店，要其暫時不要查處鄧某、沈某走私團(tuán)伙走私橡膠，并說會有好處費(fèi)給其。隨后，陳某交給其8萬元。2011年6月的一天，陳某到南寧海關(guān)緝私局大院找到其，在其車上交給其8萬元現(xiàn)金，說是鄧某、沈某給的好處費(fèi)，其就收下了。不久后，陳某打電話告訴其，說以后鄧某、沈某的好處費(fèi)由其同學(xué)張某拿給其。2011年8月的一天，張某約其在東興海關(guān)大院見面，見面后張某送了10萬元給其，10月的一天，張某又在東興海關(guān)大院送給其10萬元，合計20萬元的事實(shí)。
2.證人陳某的證言，證明2011年4月份，張某聯(lián)系其，表示他得一個走私橡膠朋友“老廢”，即沈某，想讓其向時任東興海關(guān)緝私分局副局長李虎買單，即行賄，并提出每個月買單某為10萬元。2011年5月，其出差到東興市約李虎見面，并告知其有一個同學(xué)張某幫東興市走私橡膠老板沈某買單，李虎表示同意。幾天后，張某約其在南寧市喜相逢大酒店給了其10萬元現(xiàn)金，并說是沈某給的這個月的買單某。其收到錢后，在東興市東武酒店其將張某給的10萬元單某中8萬元交給了李虎。次月，張某還是在喜相逢大酒店給我10萬元的單某，其拿到錢后就約李虎在南寧海關(guān)緝私局大院里見面，見面后將其中8萬元單某給了李虎，并告訴李虎今后的單某由張某直接交給李虎的事實(shí)。
3、證人張某的證言，證明鄧某、沈某走私團(tuán)伙為逃避東興海關(guān)緝私分局的查緝，通過其行賄李虎。由于其知道以前的同事陳某與李虎關(guān)系較好，于是其找到陳某，請陳某幫忙一個走私橡膠的朋友沈某找李虎買單，陳某表示同意，并提出要10萬元單某，其把這一情況告訴沈某，沈某表示同意。2011年5月份，沈某就拿了10萬元讓其送給李虎。其拿了錢后，就是在南寧市喜相逢大酒店將10萬元單某給了陳某；次月其又幫沈某在該酒店給了陳某10萬元，讓陳某送給李虎。2011年6月，陳某告訴其，已經(jīng)和李虎說好了，以后由其直接送錢給李虎。2011年下半年，其在東興海關(guān)大院幫沈某分兩次各10萬元現(xiàn)金給李虎，合計20萬元的事實(shí)。
4、鄧某的證言，證明2011年3月在東興東柏村附近被海關(guān)查緝了約100噸橡膠，其想向李虎買單，但遭到李虎的拒絕。于是沈某通過張某疏通了李虎的關(guān)系，其與沈某共同承擔(dān)向李虎買單的單某，從2011年4月至11月，每月20萬元，具體單某由沈某安排落實(shí)，主要是通過張某向李虎買單的事實(shí)。
二、收受竇某的賄賂款8萬元
廣西華隆廢舊金屬回收有限公司在東興市經(jīng)營收購廢舊金屬和廢舊電腦雜件，該公司總經(jīng)理竇某為了讓李虎不要查處其收購的走私進(jìn)口的舊電腦雜件，于2012年上半年分別在東興市和南寧市送給李虎3萬元、5萬元現(xiàn)金，合計8萬元。
2015年10月9日，李虎歸案后向防城港市港口區(qū)人民檢察院退出贓款人民幣44萬元。
上述事實(shí)有下列證據(jù)證實(shí)：
1.李虎的供述，證實(shí)竇某是某公司的負(fù)責(zé)人，他在東興市收購舊電腦雜件，由于其收購的舊電腦雜件相當(dāng)一部分是走私進(jìn)口的，他于2012年上半年在東興分兩次送給其共計8萬元現(xiàn)金，一次3萬元，一次5萬元，讓其不要查他走私進(jìn)口的舊電腦雜件的事實(shí)。
2.證人竇某的證言，證明其為了使公司的廢舊金屬與廢舊電腦雜件生意在運(yùn)輸過程中不被海關(guān)查扣，2012年上半年分別在東興市和南寧市送了3萬元、5萬元，共8萬元給李虎的事實(shí)。
3.《2011.3.11無主走私進(jìn)口橡膠案卷宗》、《東興海關(guān)緝私分局2011年查獲走私橡膠行政案件證明》、《工作聯(lián)系函》、《（2014）南市刑二重字第1號》刑事判決書及部分案卷復(fù)印件，證明鄧某團(tuán)伙走私橡膠，2011年3月11日走私的92.25噸橡膠被東興海關(guān)緝私分局查扣。從2011年1月至11月，鄧某、沈某走私團(tuán)伙走私橡膠共計43769.08噸，偷逃稅款362424427.52元，鄧某偷逃應(yīng)繳納稅額特別巨大，構(gòu)成走私普通貨物罪，判決鄧某十五年有期徒刑的事實(shí)。
4.暫扣押款專用票據(jù)一張，證明2015年10月9日，李虎已通過家屬退贓44萬元的事實(shí)。
指控李虎受賄罪的事實(shí)，還有下列證據(jù)證實(shí)：
1.李虎情況簡介、南寧海關(guān)文件、戶籍證明，證明被告人李虎，1968年9月2日出生，案發(fā)時身為國家工作人員，為完全刑事責(zé)任能力人的事實(shí)。
2.《東興海關(guān)黨組文件》、《東興海關(guān)緝私分局各科室工作職責(zé)》《東興海關(guān)文件》，證明被告人李虎在東興海關(guān)作為黨組成員、副局長，負(fù)責(zé)法制科、機(jī)動查緝組、負(fù)責(zé)聯(lián)系執(zhí)勤武警工作，負(fù)有查緝走私的職責(zé)的事實(shí)。
3.立案偵查、到案情況，李虎受賄案由防城港市港口區(qū)人民檢察院于2015年3月10日立案偵查，次日指定居所監(jiān)視居住，同年3月13日執(zhí)行，同年4月2日被刑事拘留，4月16日被逮捕的事實(shí)。
4.關(guān)于李虎在偵查期間所作供述的情況說明，證明李虎所有在案自書材料及口供，均是在其被采取指定監(jiān)視居住強(qiáng)制措施之后所書寫。其中陳某找到李虎，說沈某（“廢四”）和鄧某他們一起做橡膠，叫李虎不要查他們，會有好處費(fèi)給李虎的。2011年4月至6月期間，陳某在東興及南寧分兩次，每次8萬元，送給其16萬元。之后陳某忙，就由張某分別在東興及南寧分兩次，每次10萬元，送給其20萬元。一份自書材料證明，其收受了在東興做電腦雜生意的區(qū)公安廳禁毒總隊(duì)某公司竇總的8萬元現(xiàn)金，讓其不要查他們公司走私進(jìn)口的就電腦雜件的事實(shí)。
5.關(guān)于李虎在偵查期間檢舉揭發(fā)李俊聰涉嫌犯罪行為的情況，證明李虎所提供的檢舉材料沒有指明具體的犯罪事實(shí)，對檢察機(jī)關(guān)查辦李俊聰涉嫌受賄犯罪案件沒有起到實(shí)際作用。李俊聰涉嫌受賄的具體犯罪事實(shí)，系由其他人員提供的事實(shí)。
6.證人王某的證言，證明其與李虎熟悉，李虎在2014年將30萬元人民幣現(xiàn)金投資其的紅木家具生意，至今未拿回，與李虎的供述及陳某的證實(shí)共同證實(shí)其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況。
原審認(rèn)為，李虎在擔(dān)任東興海關(guān)緝私分局副局長期間，身為國家工作人員，利用其擔(dān)任海關(guān)緝私分局打擊走私犯罪的職務(wù)上的便利，多次非法收受他人財物，共計44萬元，為他人謀取利益，其行為侵犯了國家機(jī)關(guān)的正常管理活動以及國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，已構(gòu)成受賄罪，公訴機(jī)關(guān)指控李虎犯受賄罪罪名成立。對于公訴機(jī)關(guān)指控李虎放縱走私罪，證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立。李虎歸案后，如實(shí)交代其犯罪事實(shí)，是坦白，可以從輕處罰。李虎在案發(fā)后主動退出全部贓款，可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第九十三條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)、第三款、第六十七條第三款、第六十四條、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十三條第一款、第十九條第一款之規(guī)定判決：一、李虎犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元；二、李虎退出的贓款人民幣四十四萬元依法予以沒收上繳國庫。
防城港市人民檢察院提出抗訴稱，防城港市港口區(qū)人民法院以(2015)港刑初字128號刑事判決書對李虎犯受賄罪,判處有期徒刑三年,并處罰金人民幣二十萬元。經(jīng)依法審查,本案的事實(shí)如下:
2010年底,原審被告人李虎任東興海關(guān)緝私分局副局長,分管該局法制科、機(jī)動查私組,負(fù)責(zé)聯(lián)系執(zhí)勤武警工作。2011年3月,該局在東興市松柏村一帶查扣了鄧某、沈某走私團(tuán)伙92.25噸走私橡膠,鄧某找到原審被告人李虎,欲向李虎行賄現(xiàn)金人民幣20萬元,請求李虎放行被查扣的走私橡膠,李虎沒有接受。鄧某、沈某走私團(tuán)伙為了逃避東興海關(guān)緝私分局的查緝,便找到張心字(另案處理)幫忙聯(lián)系李虎,張某找到李虎曾經(jīng)的同事陳某(另案處理),讓陳某轉(zhuǎn)達(dá)鄧某、沈某走私團(tuán)伙為走私不被查緝想向李虎“買單”的想法。2011年5月一天,陳某找到李虎,轉(zhuǎn)達(dá)了其同學(xué)張某幫東興市走私橡膠老板沈某買單,李虎表示同意。幾天后,沈某拿了10萬元現(xiàn)金給張某,讓張某帶到南寧市喜相逢酒店給陳某,陳某收到錢后在東興市東武酒店將其中8萬元交給李虎,李虎收下了該錢。2011年6月,沈某又讓張某給陳某10萬元用于行賄李虎,陳某得到錢后在南寧海關(guān)大院把其中的8萬元交給李虎。之后,陳某告訴張某以后由其直接將鄧某走私團(tuán)伙的賄賂款送給李虎。2011年8月的一天,張某在東興海關(guān)大院將沈某送的10萬元交給李虎;10月的一天,張某在東興海關(guān)大院將沈某送的10萬元交給李虎。李虎收到該團(tuán)伙送的單某后,沒有再安排東興海關(guān)緝私分局的執(zhí)法人員到北侖河上游一帶對鄧某、沈某走私團(tuán)伙的走私行為進(jìn)行查緝。至2012年鄧某、沈某走私團(tuán)伙走私橡膠案發(fā),該團(tuán)伙走私橡膠共計43769.08噸,偷逃稅款362,424,427.52元,除了2011年3月被東興海關(guān)緝私分局查緝的92.25噸走私橡膠外,鄧某、沈某走私團(tuán)伙在送單某給李虎后至案發(fā),沒有橡膠再被東興海關(guān)緝私分局查緝。
廣西華隆廢舊金屬收有限公司在東興收購廢舊金屬和廢舊電腦雜件,該公司總經(jīng)理竇金貴為了讓李虎不要查處其收購的口走私進(jìn)口的舊電腦雜件,于2012年上半年分別在東興市和南寧市送給李虎3萬元和5萬元人民幣現(xiàn)金,合計8萬元。
防城港市人民檢察院提出抗訴認(rèn)為,原審判決未認(rèn)定原審被告人李虎構(gòu)成放縱走私罪,屬于認(rèn)定事實(shí)有誤,定性錯誤,最終量刑畸輕,理由如下:一、原審被告人李虎因受賄而故意不履行查緝走私的職責(zé),放縱走私犯罪。案發(fā)期間,擔(dān)任東興海關(guān)緝私分局副局長之職的原審被告人李虎作為該局的主要分管領(lǐng)導(dǎo)之一,對本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的走私活動具有應(yīng)然的決策、審批、指揮、匯報、通報等查緝之責(zé),但其在明知鄧某團(tuán)伙走私橡膠的情況下,因收受賄賂而故意不履行該職責(zé),具體表現(xiàn)有:第一,故意不移交線索,導(dǎo)致走私犯罪降格為行政處罰。2011年3月11日,東興海關(guān)緝私分局在東興市松柏村附近查獲鄧某團(tuán)伙走私的92.25噸橡膠,涉嫌偷逃稅款90.8025萬元,涉嫌走私普通貨物、物品罪。事后,鄧某曾找過李虎,希望其將這批橡膠放行。盡管李虎當(dāng)時未接受請托,但是在2011年5月又接受了陳某轉(zhuǎn)交來的鄧某團(tuán)伙的行賄款8萬元人民幣。至此,李虎在明知事主的情況下,因收受賄賂從而故意不履行局領(lǐng)導(dǎo)的職責(zé),未將線索移交進(jìn)行深入查處從而追究鄧某的刑事責(zé)任,最終使該批橡膠被當(dāng)做無主物,于2011年8月15日被公告拍賣。第二,怠于履行查緝職責(zé),故意放縱鄧某團(tuán)伙的走私活動。放縱走私是該罪名的罪狀,客觀行為既包括積極的作為形式,即在查緝具體走私行為時予以放行,也包括消極的不作為形式,即明知走私而不移交線索、不出警查緝,其中消極的不作為形式為瀆職犯罪的重要客觀表現(xiàn)之一。因此,原審被告人李虎以月為標(biāo)準(zhǔn)共收取了鄧某走私團(tuán)伙送給的4個月的“單某”,明知鄧某團(tuán)伙實(shí)施走私活動,怠于履行職責(zé)進(jìn)行查緝,目前證據(jù)鏈條中缺乏李虎對鄧某某一具體走私行為的積極作為式的放縱走私的證據(jù),但這種缺失并不影響放縱走私行為的認(rèn)定,而恰恰屬于李虎消極不作為式放縱走私行為的客觀結(jié)果,其對鄧某團(tuán)伙的走私活動形成的是整體性的放縱。二、原審被告人李虎放縱走私的行為已達(dá)到犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第四百一十一條以及最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第二十三條的規(guī)定,以下行為應(yīng)當(dāng)追究放縱走私罪的刑事責(zé)任:1、放縱走私犯罪的;2、因放縱走私致使國家應(yīng)收稅額損失累計達(dá)10萬元以上的??4、放縱走私行為,具有索取或者收受賄賂情節(jié)的??。根據(jù)原審被告人的供述、鄧發(fā)東的證言以及南寧市中級人民法院(2014)南市刑二重字第1號判決書等證據(jù),可以證實(shí),原審被告人李虎明知鄧某團(tuán)伙于2011年3月11日走私橡膠,偷逃稅額人民幣90.8025萬元,應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任,卻不予以查處;明知鄧某團(tuán)伙長期、大量走私橡膠入境,不履行移交線索、匯報、組織出警等查私職責(zé),導(dǎo)致在其擔(dān)任東興海關(guān)緝私分局副局長期間,鄧某團(tuán)伙走私橡膠偷逃稅額特別巨大;收受鄧某團(tuán)伙的賄賂而放縱走私。原審被告人李虎的放縱走私已經(jīng)符合了司法解釋中第1、2、4項(xiàng)的情節(jié)要求,達(dá)到了犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。三、原審被告人李虎放縱走私的行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。刑法上存在多因一果的刑事責(zé)任關(guān)系,只要具有該因果關(guān)系就屬于刑事責(zé)任追究的范圍,不是只有唯一性的因果關(guān)系才能夠追究刑事責(zé)任。因此,盡管原審上訴人李虎的放縱行為不是鄧某團(tuán)伙得以走私成功的唯一原因,但是前者與后者之間是必要不充分的邏輯關(guān)系,沒有前者就沒有后者。李虎在知曉該團(tuán)伙在東興轄區(qū)內(nèi)走私橡膠的情況下,如果能夠依法履行職責(zé),及時予以查處,鄧某團(tuán)伙的走私活動就不會順利進(jìn)行下去,不會造成高達(dá)3.6億余元的偷逃稅額。所以,該邏輯關(guān)系就屬于刑法上的因果關(guān)系。綜上,原審被告人李虎作為海關(guān)工作人員,徇私舞弊放縱走私,情節(jié)嚴(yán)重,根據(jù)《中華人民共和國刑法》第四百一十一條的規(guī)定,構(gòu)成放縱走私罪。原審判決未認(rèn)定原審被告人李虎構(gòu)成放縱走私罪,屬于認(rèn)定事實(shí)有誤,定性錯誤,沒有對原審被告人李虎以受賄罪和放縱走私罪實(shí)行數(shù)罪并罰,最終導(dǎo)致量刑畸輕。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十三條第三款的規(guī)定,對防城港市港口區(qū)人民法院(2015)港刑初字128號刑事判決提出抗訴,請依法判處。
原審被告人李虎辯解稱，對抗訴指控其放縱走私不予認(rèn)可。首先，其沒有放縱鄧某團(tuán)伙走私的主觀故意，在鄧某找其想以20萬元買“月單”時,其就明確拒絕。其次，在鄧某團(tuán)伙走私過程中,不排除有個別人為了收單而故意放縱走私,但其沒有實(shí)施放縱走私的行為。關(guān)于“2011年3月”走私92.25噸橡膠一案,該案是其親自指揮查扣的,走私人的行為目的并沒有得逞。負(fù)責(zé)辦理刑事案件的偵查科和辦理行政處罰的查私科都不是其分管的科室,其也就不會去指導(dǎo)案件的具體辦理;而且刑事、行政案件在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)換,刑事案件的貨物處理同樣要走公開拍賣這道程序。該案是根據(jù)群眾舉報查獲的,對現(xiàn)場的司機(jī)問話并不知道誰是貨主,鄧某找其時也沒有明說被扣92.25噸橡膠是鄧某本人或是鄧某與他人合伙的,其收了關(guān)系人的好處費(fèi),得到了應(yīng)用的懲罰。但自己并不存在明知當(dāng)事人而故意不履行領(lǐng)導(dǎo)職責(zé),導(dǎo)致走私犯罪降格為行政處罰。如果拿該案的相關(guān)事由來認(rèn)定其放縱走私,無論從常規(guī)邏輯、還是法理關(guān)系其都不能接受。關(guān)于抗訴書指控的第二、三項(xiàng)的事實(shí)，自己明明知道情報處正在經(jīng)營鄧某等團(tuán)伙犯罪的情報,故其不敢去收取鄧某等買單某而整體性放縱他們的走私行為。情報經(jīng)營的目的是“破大案、打團(tuán)伙”,小案服從大案、個案服務(wù)專案,其暫時不去查是為了以后更徹底的查,其所作所為都是充分考慮配合情報經(jīng)營的需要,鄧某團(tuán)伙被徹底打掉正是情報處及陳某經(jīng)營的結(jié)果。至于為什么要等到鄧某團(tuán)伙偷逃稅額特別巨大時才經(jīng)營成熟、才開案收網(wǎng),這是情報經(jīng)營的時機(jī)及上級部門決策等各種因素決定的,不是其擔(dān)任東興海關(guān)緝私局副局長所能把握,更不是其個人造成的。所以，其行為與危害結(jié)果之間不具備刑法上的因果關(guān)系。目前其認(rèn)罪服法、安心改造,正準(zhǔn)備以積極的心態(tài)回歸家庭、回歸社會,懇請法庭無論從法律效果還是社會效應(yīng),給予其合法合理的判決結(jié)果。
其辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：一、原審被告人李虎不存在故意不移交線索導(dǎo)致走私犯罪降格為行政處罰的情形。首先,2011年3月11日查獲92.25噸橡膠時,并沒有證據(jù)指向這批橡膠的貨主是鄧某。從證據(jù)上分析,該起案件來源于群眾舉報,這也就意味著事先并沒有進(jìn)行過情報經(jīng)營,東興海關(guān)緝私分局對這批橡膠走私的人員構(gòu)成、組織分工等并沒有一個清晰的認(rèn)識。而在查緝現(xiàn)場共抓獲了五名司機(jī),這五名司機(jī)經(jīng)過詢問,均稱系受人雇請第一次拉運(yùn)橡膠,并不知道貨主是誰,也就是說,沒有任何證據(jù)可以證實(shí)這批橡膠的貨主鄧某。其次,檢察機(jī)關(guān)稱“事后,鄧某曾找過李虎,希望其將這批橡膠放行”證據(jù)不足。從鄧某證言來看,鄧某從未就2011年3月11日查扣橡膠的事情找過李虎要求放行。再次,檢察機(jī)關(guān)稱李虎在2011年5月接受陳某轉(zhuǎn)交來的鄧發(fā)東團(tuán)伙行賄款后在明知事主的情況下故意不履行局領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)未將線索移交進(jìn)行深入查處是不符合客觀事實(shí)的。同時,簽發(fā)該起橡膠案件《終結(jié)調(diào)查報告》的局領(lǐng)導(dǎo)為石某,而非李虎,也就是說,決定將該起案件終結(jié)調(diào)查的并不是李虎,“未履行局領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)”的人并不是李虎。需要強(qiáng)調(diào)的是,從東興海關(guān)緝私分局提供的《審理報告》顯示,在2011年3月11日之前,東興海關(guān)緝私分局也同樣查處了多為沒有證據(jù)指向確切的貨主且缺失走私環(huán)節(jié)的證據(jù)而只能作為行政案件進(jìn)行處理。二、檢察機(jī)關(guān)指控原審被告人李虎“怠于履行查緝職責(zé),故意放縱鄧某團(tuán)伙的走私活動”事實(shí)不清、證據(jù)不足。檢察機(jī)關(guān)指控原審被告人李虎采取消極不作為形式放縱走私,而所謂的不作為犯罪,是指行為人違反法律直接規(guī)定,負(fù)有法定義務(wù)而拒絕履行,情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的行為。簡單概括不作為犯罪,用六個字簡述就是應(yīng)為、能為、不為。要指控李虎構(gòu)成放縱走私罪,也要有充分的證據(jù)證實(shí)李虎存在應(yīng)為、能為、不為。(一)、關(guān)于“應(yīng)為”。李虎作為一名海關(guān)緝私警察,具有查緝走私犯罪的職責(zé),從廣義上而言即有“應(yīng)為”的義務(wù)。但是,李虎于2011年5月26日至2011年10月期間被抽調(diào)至南寧海關(guān)緝私局辦理其他案件,也正是在此期間,原審判決認(rèn)定李虎收受鄧某、沈某的賄賂款,在此期間,李虎并沒有“應(yīng)為”的法定義務(wù)。根據(jù)《東興海關(guān)黨組關(guān)于調(diào)整黨組成某工作分工的通知》(東關(guān)黨[2011]1號文)顯示,石某同志與李虎同志互為A、B角。而所謂的互為A、B角指的是,在其中一位同志出差或休假期間,由另一位同志負(fù)責(zé)該同志的工作。很顯然,在2011年5月26日至2011年10月李虎被抽調(diào)至南寧海關(guān)緝私局期間,其分管的工作并不是由李虎負(fù)責(zé),而是由石某負(fù)責(zé),即在此期間,李虎并沒有“應(yīng)為”的法定義務(wù)。同時,根據(jù)《東興海關(guān)黨組關(guān)于調(diào)整黨組成某工作分工的通知》(東關(guān)黨[2011]1號文)顯示:東興海關(guān)緝私分局具有查緝走私犯罪職能的部門有偵查科、情報科、海上緝私一中隊(duì)、海上緝私二中隊(duì)、查私科、機(jī)動查緝組等,李虎只是協(xié)助局長分管法制科、機(jī)動查緝組,負(fù)責(zé)聯(lián)系執(zhí)勤武警工作。而機(jī)動查緝組都是臨時抽調(diào)的人員組成,只負(fù)責(zé)案件的查緝,在查緝后,如果構(gòu)成刑事案件的,則由偵查科進(jìn)行偵查,如果構(gòu)成行政案件的,則由查私科進(jìn)行偵查,但偵查科和查私科均不是由李虎分管。因此,在查扣橡膠后,李虎并沒有“應(yīng)為”的義務(wù)。而在此期間出現(xiàn)的李虎簽發(fā)相關(guān)法律文書的情形,李虎在庭審中已經(jīng)解釋得非常清楚,這些法律文書均是其抽調(diào)來后倒簽或補(bǔ)簽的。(二)、關(guān)于“能為”。首先，李虎在供述中明確指出,陳某找到李虎時,李虎己經(jīng)明確知道南寧海關(guān)緝私局在對鄧某走私橡膠案進(jìn)行情報經(jīng)營。同時,姚某的證言也證實(shí)南寧海關(guān)緝私局對鄧某走私橡膠案進(jìn)行情報經(jīng)營的事實(shí)。從偵查的角度而言,當(dāng)南寧海關(guān)緝私局對鄧某走私橡膠案進(jìn)行情報經(jīng)營后,除了不知道這一情況外,沒有得到南寧海關(guān)緝私局的準(zhǔn)許,是不允許擅自對鄧某案件進(jìn)行查處的,李虎在庭審中也予以證實(shí)。因此,對于李虎而言,查緝鄧某走私橡膠的行為在沒有得到南寧海關(guān)緝私局準(zhǔn)許前是屬于“不能為”。其次,刑事案件線索通常來源兩方面,一是群眾舉報,二是偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)沒有提供證據(jù)證實(shí)李虎存在有群眾舉報而不予查緝的情況,而偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn),則應(yīng)當(dāng)由情報部門進(jìn)行經(jīng)營才有可能發(fā)現(xiàn)他人的犯罪線索,但情報科并不是李虎分管的部門,李虎沒有對鄧某走私橡膠案進(jìn)行情報經(jīng)營是“不能為”。(三)、關(guān)于“不為”。李虎不存在“不為”的情形。東興海關(guān)緝私分局2015年4月7日出具的《證明》顯示,東興海關(guān)緝私分局2011年共查獲走私橡膠行政案件7起,其中一起即為2011年3月11日這一起。而東興海關(guān)緝私分局的《審理報告》顯示,東興海關(guān)緝私分局海上緝私二中隊(duì)于2011年5月10日在東興市河洲路查處了一起走私進(jìn)口雙面膠案件,該起案件的《審理報告》由東興海關(guān)緝私分局局長蔣梁明簽發(fā);2011年5月12日,東興海關(guān)緝私分局在東興市宏達(dá)汽車修理廠查獲一起走私進(jìn)口橡膠筋絲案,該起案件的《審理報告》由李虎簽發(fā)。這些證據(jù)均表明,李虎分管的部門在2011年5月期間是“有所為”,而非“不為”,只是這些“有所為”礙于服從南寧海關(guān)緝私局經(jīng)營案件的需要而不能“大為”。綜上,原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分,檢察機(jī)關(guān)的抗訴證據(jù)不足、事實(shí)不清,應(yīng)當(dāng)依法予以駁回并維持原審判決。
再審?fù)徶校瓕彵桓嫒死罨⒌霓q護(hù)人向法庭提供南寧海關(guān)緝私局姚某的證言，證實(shí)自2011年2月或3月份開始，南寧海關(guān)情報處對鄧某團(tuán)伙走私橡膠進(jìn)行情報經(jīng)營的事實(shí)。此外，抗訴機(jī)關(guān)和原審被告人均無新的證據(jù)向法庭提供。
經(jīng)再審查明的李虎受賄的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。同時，防城港市人民檢察院提出抗訴指控原審被告人李虎構(gòu)成放縱走私罪的事實(shí)中，即“廣西華隆廢舊金屬收有限公司在東興收購廢舊金屬和廢舊電腦雜件,該公司總經(jīng)理竇金貴為了讓李虎不要查處其收購的口走私進(jìn)口的舊電腦雜件,于2012年上半年分別在東興市和南寧市送給李虎3萬元和5萬元人民幣現(xiàn)金,合計8萬元。”系附加指控的事實(shí)，因該起事實(shí)未經(jīng)原公訴機(jī)關(guān)指控、原審被告人李虎行使辯護(hù)權(quán)以及原審審查判決，故再審對該起事實(shí)不予審查。
本院認(rèn)為，根據(jù)刑法第四百一十一條的規(guī)定，放縱走私罪是指海關(guān)工作人員徇私舞弊，放縱走私，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其構(gòu)成要件是：本罪侵犯的客體是國家的海關(guān)監(jiān)督管理制度、秩序。犯罪主體為特殊主體，即海關(guān)工作人員。客觀方面表現(xiàn)為徇私舞弊，放縱走私情節(jié)嚴(yán)重的行為。所謂“放縱走私”，是指對應(yīng)當(dāng)查緝的走私貨物、物品不予查緝，或者對應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任的走私活動的人不予追究，而包庇、縱容、放走走私活動人的行為；所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，司法實(shí)踐中主要是指：多次放縱走私的；放縱走私貨物、物品價值較大等重大走私的；放縱走私給國家利益造成重大損失等嚴(yán)重后果的，等等。最高人民檢察院于2005年12月29日檢察委員會會議通過、2006年7月26日起施行的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第二十三條的規(guī)定,涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案:1、放縱走私犯罪的;2、因放縱走私致使國家應(yīng)收稅額損失累計達(dá)10萬元以上的；3、放縱行為3起次以上的；4、放縱走私行為,具有索取或者收受賄賂情節(jié)的；5、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。這一規(guī)定實(shí)際上是對“情節(jié)嚴(yán)重”的具體化，“情節(jié)嚴(yán)重”可據(jù)此來把握。主觀方面由故意構(gòu)成，行為人須出于徇私的動機(jī)，即明知是走私行為而縱容放任，過失不構(gòu)成本罪。
再審中，控辯雙方對指控李虎構(gòu)成放縱走私罪的客觀方面和主觀方面的事實(shí)、證據(jù)是否確實(shí)、充分存在爭議，系本案的爭議焦點(diǎn)。本院圍繞爭議焦點(diǎn)對抗訴提出李虎構(gòu)成放縱走私罪的事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行審查、評斷如下：
一、關(guān)于抗訴提出，2011年3月11日,東興海關(guān)緝私分局在東興市松柏村附近查獲鄧某團(tuán)伙走私的92.25噸橡膠,涉嫌偷逃稅款90.8025萬元,涉嫌走私普通貨物、物品罪，原審被告人李虎故意不移交線索,導(dǎo)致走私犯罪降格為行政處罰，構(gòu)成放縱走私罪。經(jīng)查，1、在犯罪客觀方面，抗訴認(rèn)定原審被告人李虎徇私舞弊，放縱走私情節(jié)嚴(yán)重的行為事實(shí)不清，證據(jù)不足。所謂“放縱走私”，是指對應(yīng)當(dāng)查緝的走私貨物、物品不予查緝，或者對應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任的走私活動的人不予追究，而包庇、縱容、放走走私活動人的行為。本案中，鄧某團(tuán)伙走私的92.25噸橡膠,涉嫌偷逃稅款90.8025萬元，系李虎帶隊(duì)查緝并查獲走私貨物，并沒有縱容而不予查緝；鄧某團(tuán)伙走私的92.25噸橡膠最終被行政處罰，被當(dāng)作無主貨物拍賣上繳國庫，應(yīng)有的法律責(zé)任已經(jīng)受到追究。李虎的行為亦未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，其一，根據(jù)指控并查明的事實(shí)，鄧某找到李虎,欲向李虎行賄現(xiàn)金人民幣20萬元,請求李虎放行被查扣的走私橡膠,但李虎沒有接受，明確表示不答應(yīng)，并繼續(xù)查扣處理，不具有為放縱走私收受賄賂的情節(jié)；其二，沒有證據(jù)證實(shí)李虎故意不移交確實(shí)的線索,導(dǎo)致走私犯罪降格為行政處罰，放縱走私犯罪；其三，本案基于當(dāng)時證據(jù)欠缺、不足以追究刑事責(zé)任而進(jìn)行行政處罰，并未妨礙日后經(jīng)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、查清事實(shí)繼續(xù)對涉案走私行為人追究刑事責(zé)任。2、在犯罪主觀方面，沒有證據(jù)證實(shí)李虎出于徇私的動機(jī)，即明知是走私行為而故意縱容放任。據(jù)此，這一指控，事實(shí)不清，證據(jù)不足。
二、關(guān)于抗訴提出，2011年3月至2012年鄧某、沈某走私團(tuán)伙走私橡膠案發(fā),該團(tuán)伙走私橡膠共計43769.08噸,偷逃稅款362,424,427.52元,除了2011年3月被東興海關(guān)緝私分局查緝的92.25噸走私橡膠外,鄧某、沈某走私團(tuán)伙在送單某給李虎后至案發(fā),沒有橡膠再被東興海關(guān)緝私分局查緝。1、在犯罪客觀方面，首先,與原公訴機(jī)關(guān)指控的“從2011年1月至11月，鄧某、沈某走私團(tuán)伙走私橡膠43769.08噸，偷逃稅款362424427.52元，除了2011年3月被東興海關(guān)緝私分局查緝92.25噸走私橡膠外，李虎在收受單某后至該團(tuán)伙走私橡膠案發(fā)，沒有安排東興海關(guān)緝私分局警力對該團(tuán)伙走私的橡膠查緝過。”的事實(shí)相比較，抗訴提出的李虎涉嫌放縱走私的時間、不作為的具體表現(xiàn)與原公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)不一致。其次，根據(jù)《東興海關(guān)黨組關(guān)于調(diào)整黨組成員工作分工的通知》(東關(guān)黨[2011]1號文)安排,李虎協(xié)助局長分管法制科、機(jī)動查緝組,負(fù)責(zé)聯(lián)系執(zhí)勤武警工作，另一個副局長石某與李虎互為A、B角。所謂的互為A、B角指的是,其中一位領(lǐng)導(dǎo)出差、被抽調(diào)或休假期間,由另一位領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)該領(lǐng)導(dǎo)分管的工作。根據(jù)2011年5月26日《南寧海關(guān)緝私局關(guān)于抽調(diào)人員集中開展工作的通知》以及李虎供述、石某的證言，在2011年5月26日至2011年10月李虎被抽調(diào)至南寧海關(guān)緝私局期間,李虎原分管的工作由石某或東興海關(guān)緝私局領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)的其他副職負(fù)責(zé)。在此期間,正是鄧某、沈某走私團(tuán)伙走私橡膠猖獗的期間，李虎由于參加南寧海關(guān)緝私局的另案專案組統(tǒng)一行動，沒有在崗履行東興海關(guān)緝私局副局長分管的工作，現(xiàn)無證據(jù)證實(shí)李虎被抽調(diào)至南寧海關(guān)緝私局期間，尚負(fù)有查緝在東興邊境發(fā)生的鄧某、沈某走私團(tuán)伙走私橡膠的具體職責(zé)和義務(wù)。再次，走私刑事案件線索主要通過群眾舉報和偵查機(jī)關(guān)查緝發(fā)現(xiàn)，一般由接到線報的人員向科長報告，由科長向緝私局分管領(lǐng)導(dǎo)報告，由分管領(lǐng)導(dǎo)決定是否出警，出警需要做出警記錄，由部門內(nèi)勤保管。現(xiàn)沒有證據(jù)證實(shí)存在有群眾舉報或接到科長報告的情況下李虎不予出警、不予查緝的事實(shí)。此外，鄧某、沈某團(tuán)伙于2011年3月至2012年走私橡膠共計43769.08噸,偷逃稅款3.6億余元,抗訴提出把鄧某、沈某團(tuán)伙如此重大的走私橡膠得逞歸責(zé)于李虎故意縱容放任的結(jié)果，既不切合實(shí)際，也不具有唯一性和確定性。據(jù)此，李虎雖“收單”受賄，但指控其怠于履行查緝職責(zé)，故意徇私舞弊，放縱走私，情節(jié)嚴(yán)重，事實(shí)不清，證據(jù)不足。
綜上，原公訴機(jī)關(guān)指控原審被告人李虎犯受賄罪，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名成立。但原公訴機(jī)關(guān)防城港市港口區(qū)人民檢察院以及防城港市人民檢察院提出抗訴，指控原審被告人李虎構(gòu)成放縱走私罪，不具備刑事訴訟法第五十三條第二款“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”的規(guī)定情形，認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。原審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)。防城港市人民檢察院提出抗訴認(rèn)為，原審判決未認(rèn)定原審被告人李虎構(gòu)成放縱走私罪,屬于認(rèn)定事實(shí)有誤,定性錯誤,沒有對原審被告人李虎以受賄罪和放縱走私罪實(shí)行數(shù)罪并罰,最終導(dǎo)致量刑畸輕，理由不成立。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第一百九十五條和根據(jù)《中華人民共和國刑法》第四百一十一條之規(guī)定，裁定如下：
維持防城港市港口區(qū)人民法院（2015）港刑初字第128號刑事判決。
本裁定為終審裁定。
審判長 李洪波
審判員 郭傳億
審判員 凌旭芳
二〇一七年六月十二日
書記員 馮鏡光