一、概念
受賄罪(刑法第385條),是指國家工作人員,利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物并為他人謀取利益的行為。
二、犯罪構成
(一)客體要件
本罪侵犯的客體,是復雜客體。其中,次要客體是國家工作人員職務行為的廉潔性;主要客體是國家機關、國有公司、企事業單位、人民團體的正常管理活動。
本罪的犯罪對象是財物。但不應狹隘地理解為現金、具體物品,而應看其是否含有財產或其他利益成分。這種利益既可以當即實現,也可以在將來實現。因此,作為受賄罪犯罪對象的財物,必須是具有物質性利益的,并以客觀形態存在的一切財物。包括:貨幣、有價證券、商品等,另外,對受賄人而言,其所追逐的利益的著眼點,既可以是該財物的價值,也可以是該財物的使用價值。所以,受賄罪中的賄賂:財物,從一定意義上說,屬于商品范疇。
(二)客觀要件
本罪在客觀方面表現為行為人具有利用職務上的便利,向他人索取財物,或者收受他人財物并為他人謀取利益的行為。
利用職務之便是受賄罪客觀方面的一個重要構成要件,利用職務之便可以分為以下兩種情況:
(1)利用職務上的便利。職權是指國家機關及其公職人員依法作出一定行為的資格,是權力的特殊表現形式。具體是指利用本人職務范圍內的權力,也即利用本人在職務上直接處理某項事務的權利。利用職權為他人謀取利益而收受他人財物,是典型的受賄行為。在司法實踐中,大量受賄罪是利用職權的便利條件構成的。例如,負責掌管物資調撥、分配、銷售、采購的人,利用其調撥權、分配權、銷售采購權,滿足行賄人的愿望,而收受財物。
(2)利用與職務有關的便利條件。利用與職務有關的便利,即不是直接利用職權,而是利用本人的職權或地位形成的便利條件,而本人從中向請托人索取或存非法收受財物的行為。實踐中,利用第三者職務上的便利,主要有以下三種情況:一是親屬關系,二是私人關系,三是職務關系。至于前兩種情況,利用的主要是血緣與感情的關系,與本人職務無關。對于單純利用親友關系,為請托人辦事,從中收受財物的,不應以受賄論處。在第三種情況下,則與本人職務有一定關聯。受賄人利用第三者的職務之便受賄,必須具備以下兩個條件,其一,利用第三者的職務之便,必須以自已的職務為基礎或者利用了與本人職務活動有緊密聯系的身份便利。其二,是受賄人從中周旋使他人獲得利益。根據司法實踐,利用與職務有關的便利條件,一般發生在職務上存在制約或者相互影響關系的場合。
從受賄罪的客觀行為來看,有兩種具體表現形式:
(1)行為人利用職務上的便利,向他人索取財物。索賄是受賄人以公開或暗示的方法,主動向行賄人索取賄賂,有的甚至是公然以要挾的方式,迫使當事人行賄。鑒于索賄情況突出,主觀惡性更嚴重,情節更惡劣,社會危害性相對于收受賄賂更為嚴重。因此,本法明確規定,索賄的從重處罰。因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。索取他人財物的不論是否為他人謀取利益,均可構成受賄罪。
(2)行為人利用職務上的便利,收受他人賄賂而為他人謀取利益的行為。收受賄賂,一般是行賄人以各種方式主動進行收買腐蝕,受賄人一般是被動接受他人財物或者是接受他人允諾給予財物,而為行賄人謀取利益。
傳統觀點認為,為他人謀取利益是受賄罪的客觀要件,如果國家工作人員收受財物但事實上并沒有為他人謀取利益的,則不成立受賄罪。同時認為,為他人謀取的利益是否已經實現,不影響受賄罪的成立。最高人民法院、最高人民檢察院1989年《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題酌解答》也指出:非法收受他人財物,同時具有’為他人謀取利益的,才能構成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當,為他人謀取的利益是否實現,不影響受賄罪的成立。據此,為他人謀取利益,是指客觀上有為他人謀取利益的行為,而不要求實際上使他人取得了利益。我們將這種觀點稱為舊客觀說。舊客觀說存在許多問題,如與受賄罪的本質不相符合,與認定受賄既遂的標準不相符合,與罪刑相適應原則不相符合,于是有人提出,為他人謀取利益不是客觀要件,而是主觀要件(主觀要件說)。但這種觀點對刑法規定進行了扭曲解釋,也容易不當地縮小受賄罪的處罰范圍。因此,我們認為,為他人謀取利益仍然是受賄罪的客觀要件,其內容是許諾為他人謀取利益。國家工作人員在非法收受他人財物之前或者之后許諾為他人謀取利益,就在客觀上形成了以權換利的約定,同時使人們產生以下認識:國家工作人員的職務行為是可以收買的,只要給予財物,就可以使國家工作人員為自己謀取各種利益。這本身就使職務行為的不可收買性受到了侵犯。這樣理解,也符合刑法的規定:為他人謀取利益的許諾本身是一種行為,故符合刑法將其規定為客觀要件的表述;為他人謀取利益只要求是一種許諾,不要求有謀取利益的實際行為與結果;為他人謀取利益只是一種許諾,故只要收受了財物就是受賄既遂,而不是待實際上為他人謀取利益之后才是既遂。
為他人謀取利益的許諾本身是一種行為。許諾既可以是明示的,也可以是暗示的。當他人主動行賄并提出為其謀取利益的要求后,國家工作人員雖沒明確答復辦理,但只要不予拒絕,就應當認為是一種暗示的許諾。許諾既可以直接對行賄人許諾,也可以通過第三者對行賄人許諾。許諾既可以是真實的,也可以是虛假的。虛假許諾,是指國家工作人員具有為他人謀取利益的職權或者職務條件,在他人有求于自已的職務行為時,并不打算為他人謀取利益,卻又承諾為他人謀取利益。但虛假承諾構成受賄罪是有條件的:其一,一般只能在收受財物后作虛假承諾;其二,許諾的內容與國家工作人員的職務有關聯;其二,因為許諾而在客觀上形成了為他人謀取利益的約定。
受賄行為所索取、收受的是財物,該財物稱為賄賂。賄賂的本質在于,它是與國家工作人員的職務有關的、作為不正當報酬的利益。賄賂與國家工作人員的職務具有關聯性,職務是國家工作人員基于其地位應當作為公務處理的一切事務,其范圍由法律、法令或職務的內容決定。職務行為既可能是作為,也可能是不作為。賄賂與職務行為的關聯性,是指因為行為人具有某種職務,才可能向他人索取賄賂,他人才向其提供賄賂。不僅如此,賄賂還是作為職務行為的不正當報酬的利益,它與職務行為之間存在對價關系。即賄賂是對國家工作人員職務行為的不正當報酬。不正當報酬不要求國家工作人員的職務行為本身是不正當的,而是指國家工作人員實施職務行為時不應當索取或者收受利益卻索取、收受了這種利益。賄賂還必須是一種能夠滿足人的某種需要的利益。
本法將賄賂的內容限定為財物,財物是指具有價值的可以管理的有體物、無體物以及財產性利益。能夠轉移占有的有體物與無體物,屬于財物自不待言,但財產性利益也應包括在內。因為財產性利益可以通過金錢估價,而且許多財產性利益的價值超出了一般物品的經濟價值,沒有理由將財產性利益排除在財物之外。受賄罪是以權換利的骯臟交易,將能夠轉移占有與使用的財產性利益解釋為財物,完全符合受賄罪的本質。至于非財產性利益,則不屬于財物。雖然從受賄罪的實質以及國外的刑法立法與司法實踐上看,賄賂可能包括非物質性利益,但我國一貫實行懲辦與寬大相結合的刑事政策,這就決定了要將受賄的認定控制在適當的范圍內。將非財產性利益視為賄賂,則擴大了受賄罪的處罰范圍。因此,在目前還不適宜將非財產性利益作為賄賂。
根據1939年9月16日最高人民檢察院發布施行的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》(試行)的規定,涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、個人受賄數額在5千元以上的;
2、個人受賄數額不滿5千元,但具有下列情形之一的:
(1)因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的;
(2)故意刁難、要挾有關單位、個人,造成惡劣影響的;
(3)強行索取財物的。
(三)主體要件
本罪的主體是特殊主體,即國家工作人員,另據本法第93條規定,國家工作人員包括當然的國家工作人員,即在國家機關中從事公務的人員;擬定的國家工作人員,即國有公司、企事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企事業單位委派到非國有公司、企事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員。
本條第2款是對國家工作人員在經濟往來中違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有的、以受賄論處的規定。這種發生在經濟往來活動中的受賄,理論界稱之為經濟受賄。本款所稱違反國家規定是指違反全國人大及其常委會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規和行政措施、發布的決定和命令中關于在經濟往來中禁止收受回扣和各種名義的手續費的規定。前者如《中華人民共和國反不正當競爭法》,后者如國務院辦公廳1986年6月5日發出的《關于嚴禁在社會經濟活動中牟取非法利益的通知》。其主要內容包括:在經濟交往、商品交易中,如果需要給買方優惠,可以采取明示方式給對方價格折扣,不能采取回扣或者各種名義的手續費的方式,經營者給予對方折扣的,必須如實入帳。所謂折扣,即商品購銷中的讓利,是指經營者在銷售商品時,以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠,包括支付價款時對價款總額按一定比例予以退還的形式。所謂明示和入帳,是指根據合同約定的金額和支付方式,在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經營收入的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載。回扣是指經營者銷售商品在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。所謂帳外暗中,是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財物會計制度規定明確如實記載,包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。在經濟交往中,在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論;對方單位或者個人在暗中收受回扣的,以受賄論。手續費,是指在經濟活動中,除回扣以外,違反國家規定支付給有關公務人員的各種名義的錢或物,如傭金、信息費、顧問費、勞務費、辛苦費、好處費。根據這些規定,收受回扣或者各種名義的手續費歸個人所有的,應以受賄論處。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面是由故意構成,只有行為人是出于故意所實施的受賄犯罪行為才構成受賄罪,過失行為不構成本罪。如果國家工作人員為他人謀利益,而無受賄意圖,后者以酬謝名義將財物送至其家中,而前者并不知情,不能以受賄論處。在實踐中,行為人往往以各種巧妙手法掩蓋其真實的犯罪目的,因而必須深人地加以分析判斷。如在實踐中,有的國家工作人員利用職務上的便利,為他人謀利益,收受財物,只象征性地付少量現金,實際上是掩蓋受賄行為的一種手段,對之應當以受賄論處。對于這種案件受賄金額的計算,應當以行賄人購買物品實際支付的金額扣除受賄人已付的現金額來計算。
三、認定
(一)離(退)休國家工作人員受賄案件的認定
本法第388條規定:國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。因此,這一規定包含了離(退)休國家工作人員可以成為受賄罪主體的內容。理由是:一是地位的形成,通常是職權孕育的結果,兩者互相依存;二是地位形成,往往與行為人擁有職權時間的長短、高低成正比;三是在一般情況下,職位的喪失并不直接影響行為人地位便利條件的消失。所以說,當國家工作人員離(退)休后,雖職權喪失了,但因原有職權而形成的地位便利條件,不會即刻消失。這就為該類人員變成受賄罪主體提供了可能的條件。
司法實踐中處理此類案件時,要嚴格把握、注意以下問題:
1、已離、退休的國家工作人員,只有利用本人原有職權或地位形成的便利,通過在職的國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取利益,而本人從中向請托人索取或非法向請托人索取或非法收受財物的行為,才能以受賄罪論處。因此,已離(退)休國家工作人員構成受賄罪的受賄行為,必須符合下列條件:
(1)利用了本人原有職權或地位形成的便利條件。
(2)這種便利條件,必須是通過在職的國家工作人員具體完成的。這種便利條件與在職的國家工作人員的便利條件,是相互包容的、依存的。
(3)為請托人謀取利益。至于該利益是正當的,還是不正當的,以及是否真正謀取到了利益,均不影響受賄行為的成立。
(4)本人從中向請托人索取或非法收受財物。其中,所索取或非法收受財物的價值或使用價值,必須達到5千元起點。至于本人從中索取或非法收受到的財物,是否真正歸本人所有了,并不影響受賄行為的成立。
2、為請托人謀取利益如系行為人不違背原職務的行為,則不論何種原因受賄未遂,均不宜追究離(退)休人員的受賄責任;為請托人謀取利益如系行為人違背原職務之行為,則不論何種原因受賄未遂,也應追究離(退)休人員的受賄責任。
3、請托人給予行為人的賄賂,應當是離(退)休人員所要求互相約定的財物。如有不同,行為人收受后,或請托人未按約定的期限給付行為人賄賂的,均不影響受賄罪的成立。
4、行為人在職期間為請托人謀取利益,但未向請托人要求或約定賄賂,而請托人在行為人離(退)休后出于感謝給予財物的,一般該離(退)休人員不構成受賄罪。但是,如果行為人違背原職務為請托人謀取利益,且明知請托人是因此而給予數額較大財物的,則不因為行為人的離、退休,而影響其構成受賄罪。
5、對于離、退休人員被重新聘用,并依法從事公務中而為的受賄行為,應按受賄罪論處。
6、對于在職時受賄,而離職后為請托人謀利,或者在職時為請托人謀利,而離職后索取、接受財物的,應按受賄罪論處。
(二)國家工作人員任職前受賄條件的認定
根據本法第16i3條、本條、第386條和第388條規定,受賄罪的主體必須是國家工作人員。因此,對于國家工作人員取得國家工作人員身份或取得現有職權之前而為的受賄行為,要嚴格把握。具體來說:
1、要嚴格把握任職前與任職后的界限。即要以行為人受聘用、委托或被任命之日起為標準區分。即行為人受聘用、委托或被任命之日以前而為的受賄行為,屬于任職前的受賄行為;而行為人受聘用、委托或被任命之日(包括當日)以后而為的受賄行為,屬于任職后的受賄行為。
2、是否依法追究行為人任職前而為的受賄行為,要嚴格把握,區別對待。關鍵是看受賄行為與行為人任職之間是否存在內在的聯系。如果存在,則應認定為受賄罪;如果不存在,則不宜按受賄罪論處。具體來說:
(1)行為人與請托人之間有許諾,但行為人收受賄賂后,在任職后并沒有履行職前許諾的,則不構成受賄罪,但可以構成敲詐勒索罪或詐騙罪;但是,如果行為人收受賄賂后,在任職后履行了職前許諾即為請托人謀取其欲謀取的利益,則應以受賄罪論處。
(2)行為人與請托人之間有了承諾,但當行為人任職后沒有按照職前承諾的內容為請托人謀取其欲謀取的利益,而為請托人謀取了其他利益的,則不影響行為人受賄罪的成立。
(3)行為人與請托人之間的承諾,行為人任職后應主動履行承諾,但因客觀原因末能使為請托人謀取的利益實現的,亦不影響行為人受賄罪的成立。
(三)國家工作人員親屬受賄案件的認定
根據本法第163條、本條、第386條和第388條規定,受賄罪的主體只能是國家工作人員。但是,在特殊情況下,國家工作人員的親屬,可以成為受賄罪的共犯,而無論該親屬本身是否具有國家工作人員身份。
在認定此類案件時,應注意以下問題:
1、國家工作人員親屬受賄案件包括三種情形:
(1)共同故意受賄。即國家工作人員利用職務之便為他人謀取利益時,自己不索取或非法收受賄賂但明知其親屬會從中索取、收受賄賂的行為。它又可分為:
直接故意的共同受賄。即國家工作人員利用職務之便為他人謀取利益時,自己不直接索取或收受賄賂,但希望其親屬從中索取收受賄賂的行為。
間接故意的共同受賄。即國家工作人員利用職務之便為他人謀取利益時,自己不直接索取或收受賄賂,但卻放任或默認其親屬從中收受、索取賄賂的行為。
(2)過失受賄。即國家工作人員利用職務之便為他人謀取利益,本人沒有索取、收受賄賂,但對自己的行為可能導致其親屬從中索取、收受賄賂的結果,應當預見沒有預見或輕信可以避免,但最終結果是其親屬客觀上實施了索取、收受賄賂的行為。
(3)親屬利用國家工作人員的地位和影響,直接為他人謀取利益而受賄。
2、要針對國家工作人員親屬受賄案件的不同類型,具體分析、認定。
(1)就共同受賄而言,應注意以下問題:
首先,要認定國家工作人員與其親屬之間是否具有共同受財的故意。如果有,則認定為共同受賄行為,如果沒有,則不宜認定為共同故意犯罪。具體來說:
從利用職權者作案的連續性上看,國家工作人員與其親屬收受賄賂連續作案多起,就不應只看他直接收受了多少,知道親屬收了哪一宗、哪一件,而應從他與其親屬連續多次共同實施的受賄行為中,來確定他主觀上具有受賄的故意。這不僅表現了各共同犯罪人的犯罪行為在橫向上的聯系,而且反映了其犯罪行為在比例上的連貫性,即以犯罪的連續為其特征。在處理這類連續受賄的共犯案件時,只查明前面的一次或幾次為利用職權者明知,就應認為被告主觀上具有共同犯罪的故意;至于親屬多次收受同一行賄人的財物,其中一些未有證據證明利用職權者知道的,亦應視為是利用職權者對親屬收受賄賂的默許,并作為共同受賄犯罪事實的組成部分予以認定。
從利用職權者為行賄人謀取利益的態度后變化看,有的利用職權者受賄前對行賄人的要求,態度是冷淡的,既不拒絕也不承諾,往往使行賄的一方感到有利叮圖而下賭注。利用職權者則在本人或親屬收受了賄賂之后·變消極為積極,四處活動,甚至挺而走險,采取非法手段,千方百計地滿足行賄人的要求。對此,我們就不能單純憑利用職權者不知內情的自我表白和其親屬¨未曾告知的供詞,否定利用職權者存在受賄的主觀故意,而應當根據利用職權者態度的前后變化及其行為表現,結合其它證據進行分析,予以認定。
從利用職權者對待親屬收受他人賄賂的態度看,國家工作人員主觀上有貪圖財物的共同故意,在行動上就往往表現為:或者是赤裸裸的慫恿,或者是心照不宣的默許。其中尤以后一種情況最為常見。如有見到行賄人送貨上門時有意回避,讓其親屬收受,過后佯充不知:有的口頭說要付物款,實則不了了之;有的雖對親屬批評幾句,但實際卻照樣批條子,共享賄賂物等等。對此也應視為受賄故意的客觀表現形式。
從利用職權者對親屬所收受的財物享用情況看,一般地說,如果共同生活,家庭經濟沒分開,收受的財物又納人家庭所有或家庭消費的范圍,那么,利用職權者作為家庭主要成員就應當是知道的。當然,還必須具體分析,區別對待。如果親屬收受的賄賂是實物,應視為利用職權者有受賄的故意;如果親屬收受的賄賂是金錢,且數額較大,同時,又加以花費了的,必定使家庭生活和家庭消費發生明顯變化,利用職權者對此應有所察覺,并知道其原因;如果親屬收受賄賂是偶爾的一宗,且賄賂物又是貴重的細小的物品,收受之后又直接收藏而未使用過,且沒有其它證據證明利用職權者是明知的,則只能由收受的親屬負責。要是片面地強調利用職權者必須對親屬收受的每一宗、每一件都一清二楚,才能認定其主觀上有犯罪故意,或者片面地強調利用職權者知道親屬收受多少,就認定多少,那就會忽視這一類案件的特點,就會割裂共同受賄的整體,造成利用職權者逃脫法律懲罰的嚴墩后果。因為這類案件的顯著特點,就是利用職權者并不一定出面收受賄賂,而大部分是由其親屬收受,以掩蓋本身受賄而采取的犯罪形式。在司法實踐中,利用職權者為了逃避罪責,往往詭稱不知,而將責任推到親屬身上;收受賄賂的親屬為了使利用職權者免受法律追究,往往謊稱沒有告訴,而把責任包起來。因此,單純依靠親屬供認告訴與沒告訴,利用職權者供認知與不知,來認定其是否存在共同故意,這是不現實的。而且,采取誰收受誰負責的做法,就會割斷利用職權者為他人謀取利益的行為與其親屬受賄的行為之間的聯系,利用職權者必然會在枉法沒貪贓,親屬會花貪贓沒枉法的掩護下逃脫法網,不利于打擊此類犯罪。
其次,關于此類案件的刑事責任問題,應將在受賄共犯中把利用職權的國家工作人員認定為主犯,而將經手接受賄賂的親屬認定為從犯,是恰當的。其理由是:
認定利用職權者是共同受賄案件中的主犯,這是由受賄罪侵犯客體的性質決定的。共同受賄人的犯罪活動是和利用職權一方的職務聯系在一起的。行賄人所以行賄,是因為利用職權者擔任某種職務或掌握某種權力,能夠為行賄人謀取某種利益;受賄人所以受賄,是因為利用職權者滿足了行賄人的某種要求而得到了報償。實質上,就是受賄人(利用職權者力與行賄人以權換利的骯臟的交易。從另一角度看,也正是利用職權者以本身擁有職務這種特殊的身份進行犯罪,才妨害國家機關的正常活動,降低國家機關的威信,甚至有時還直接或間接使國家和集體蒙受重大損失。可見,由于侵犯客體的特定性,決定了利用職權者在由此造成的社會危害結果中起主要作用。
利用職權者為他人謀取利益,是其親屬實施索賄和受賄的先決條件。雖然親屬收受賄賂在共同犯罪中起了一定的作用,是構成受賄罪不可缺少的行為之一,但這是與利用職權者為他人謀利益的決定作用分不開的。
這是由犯罪人的犯意的危險性決定的。利用職權者作為國家工作人員,本應廉潔奉公、勤勤懇懇為人民服務,但他卻以執行職務為名義實施犯罪,從中謀取私利,同時,明知自己的行為及親屬的行為會產生妨害國家機關正常活動這一危害社會的結果,但仍然明知故犯。可見,其犯意的危險比參與受賄的親屬大。一般說來,他的犯意的產生和是否犯罪的選擇往往在共同犯罪中起到關鍵作用,因此,按共犯中的主犯追究刑事責任,是完全應該的。
(2)就過失受賄而言,過失受賄的構成有主客觀兩方面的理論依據。
從客觀行為看,國家工作人員與其親屬的行為互相聯系,不可分割,構成了犯罪行為的整體。
從主觀方面看,國家工作人員為他人謀取非法利益時,對危害結果的發生已經預見,或者應當預見,應當負過失犯罪的刑事責任。
構成過失受賄是要受一定條件限制的。其一,國家工作人員為行賄人謀取的是非法利益;其二,國家工作人員對其親屬索取、收受財物的行為至少是應當預見;其三,親屬索取、收受的財物數額較大,給國家造成嚴重的經濟損失;或者受賄數額雖小,但給國家造成惡劣的政治影響。只有同時符合上述三個條件的,才可以構成過失受賄。
(3)就親屬利用國家工作人員的地位和影響,為他人謀利并直接索取、收受賄賂的案件而言,由于該國家工作人員本人并未實施利用職務之便為他人謀取利益,并從中索取、收受賄賂的行為,無論其主觀上是否知道其親屬收受、索取賄賂事實,均不應以受賄罪對其定罪量刑。
綜上所述,對于國家工作人員親屬受賄條件,只要該國家工作人員利用職務之便實施了為他人謀取利益的行為,就有成為受賄罪共犯的可能。
(四)科技人員受賄案件的認定
所謂科技人員受賄案件,是指科技人員在科研活動中,索取或非法收受他人財物的行為。
根據本法第l63條、本條、第386條和第388條以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈:懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉》(l989年lT月6日)和最高人民檢察院、國家科學技術委員會《關于在科技活動中經濟犯罪案件的意見》(l994年6月l7日的規定,司法實踐中,在認定科技人員受賄案件時,應注意以下問題:
1、從技術活動的性質來認定科技人員是否具備國家工作人員身份。科技人員參與經濟建設,從事技術咨詢、技術開發、技術轉讓、技術服務、技術承包等技術活動,從性質看,不外兩種:一種是承擔本單位的技術合同任務,執行本崗位職責所進行的,這是一種受委托進行的公務活動;一種是在國家法律和政策允許的前提下,科技人員業余從事的第二職業,它不是公務活動。因此,凡依法受公共組織委托從事具有公務性質的科技活動,以及在科技活動中具有行政、管理職責的科技人員才可成為受賄罪主體。凡從事不具公務性質的科技活動或業余兼職從事科技活動的科技人員則不能構成賄賂犯罪的主體。
2、正確認定科技人員受賄行為的類型。從一定意義上說,科技人員只有接受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體的委托之后,才具有國家工作人員身份。因此,其利用職務之便為他人謀取利益,索取、非法收受他人財物的賄賂行為,主要包括以下情形:
一是科技人員利用關鍵技術向對方索要財物應如何看待。科技人員根據本單位的指派、委托從事技術活動,他就有義務根據合同的規定提供技術咨詢、技術服務,答疑解惑,盡職盡責。科技人員違背其所承擔的職責,利用手中關鍵技術,刁難對方,索、拿、卡、要,對其中索要財物數額較大、情節嚴重的,應以受賄淪。
二是科技人員在技術咨詢等活動中,提供了合同約定以外的技術服務或勞務,收取相應報酬,如何處理。技術也是商品,根據商品經濟等價交換的原則,只要提供了技術或勞務,就應獲得相應的報酬。由于技術合同本身的局限性,經濟生活的千變萬化,執行合同過程中可能出現合同約定以外的需要解決的技術問題,或者在執行合同中,雙方合作很好,對方單位請科技人員解決其科技生產活動中其他技術問題。因此,只要科技人員提供的額外技術服務不嚴重侵犯其所在單位技術利益或違反國家保密法規,對其所得收入應予肯定。但是,如果科技人員利用職務之便索取或收受合理報酬之外的利益時,就有構成受賄罪的可能。
三是科技人員的技術活動為對方單位經濟發展作出了重大貢獻,對方單位出于感激或長期合作的愿望,以獎金等名義在合同約定之外給予科技人員一定數量財物,是否應以犯罪論。對科技人員在經濟發展、改革開放中做出重大貢獻,沒有利用職務便利或關鍵技術索要財物,而是被動地收受對方主動給予的財物,對此,單位有規定的,可按單位規定處理;單位沒有規定的,可本著公平合理的原則,兼顧集體與個人的利益,妥善處理,但不應以犯罪論處,丙此,只要科技人員提供的額外技術服務不嚴重侵犯其所在單位技術利益或違反出家保密法規,對其所得收人而予肯定。但是,如果科技人員利用職務之便索取或收受合理報酬之外的利益時,就有構成受賄罪的可能。
3、正確認定科技人員的受賄行為,是否是在利用職務之便的條件下完成的,
“利用職務上的便利”是指利用本人職務范圍內的權力或者雖然不是直接利用本人職務范圍內的權力,但利用了本人的職權或地位形成的便利條件。具體講,利用職務上的便利包括直接利用本人主管、經管、負責某項工作的便利,這種權力既可以是領導權、指揮權、也可以是經辦權;間接利用本人職務上的便利,即利用能夠影響、制約、控制其他國家工作人員職務上的便利,利用工作上的便利與利用職務上的便利是兩個既有區別又有聯系的概念,前者的外延要比后者廣,后者包含于前者中。對單純利用職務便利之外的工作關系為他人謀取利益,從而索取、收受財物的,因不符合受賄罪的構成要件,不能以受賄論。
嚴格區分是利用職務上的便利還是利用工作便利,對司法實踐中科技人員行為的性質認定有至關重要的現實意義,如果科技人員在經濟往來中,利用職務上的便利,與他人勾結,以次充好、以假充真、以少報多、以多報少、抬高或降低物資價格、提高工程造價、降低工程質量等手段為他人謀取利益,使國家或集體利益受到損失,而以酬謝費、服務費、顧問費等名義索取、收受財物的,均應以受賄論處。科技人員如果不是利用職務上的便利,而是利用其在科研、生產過程形成的社會關系,為他人推銷產品、購買物資、聯系業務,索取、收受財物的,不應以受賄論。違反其他法律規定的,可按有關規定處理。
科技人員在技術咨詢、技術服務等活動中,因有權為對方單位選定施工單位,為工程項目定價、產品定級,從而個人有利用職務上的便利為他人謀取利益的可能性,同時又確實為有關當事人提供了技術咨詢、技術服務。對科技人員在上述活動中索取、收受了一定財物的,由于技術咨詢與利用職務上的便利交織在一起,往往難以區分罪與非罪。對此應實事求是,具體案件具體分析。如果明顯是利用提供工作承包、加大工程造價等便利和手段為他人謀取利益,從而索取、收受財物的,應以受賄論。如工程設計人員為甲方設計橋梁,受甲方委托選定乙方為施工單位,并與乙方簽訂技術咨詢合同,收取咨詢費;同時,他又向乙索要工程轉讓費。該工程技術人員根據合同向乙方收取咨詢費,無可非議;但向乙方索要工程轉讓費,則應以受賄論。對既有技術咨詢費成份,又難以排除不是利用職務上的便利索取、收受賄賂的,一般不應以受賄論。如在上例中,若該工程設計人員是在無義務為乙方提供技術咨詢的情況下問乙方提供了技術咨詢,同時,又是利用職權把工程交給乙方承建,那么該工程設計人員向乙方索要財物就很難說是索取賄賂。當然,如果收受財物的價值數額巨大,與所提供的技術服務的一般收費標準明顯不相稱,就考慮有受賄的可能。
4、對既有行政職務上又具有技術職稱的人員,如果根本沒有或無能力為他人提供技術服務的,卻在履行行政職務時,以提供技術勞務為名,索取對方財物或收取對方財物為其謀利的,應以受賄罪論處。
5、正確認定業余兼職的含義及科技人員在業余兼職中收取報酬與受賄犯罪的界限。
首先應從兼職科技人員能否成為受賄罪主體問題,即兼職人員的主體資格進行識別和考察:
(1)兼職科技人員職務是否通過協議形式合法取得。只有通過下列三種形式取得的職務才能符合主體資格:主管部門或本單位的任命或委派;受兼職單位的聘用;單位與單位之間協議委派或委托。只有通過合法形式取得的職務,兼職科技人員才能具備受賄罪主體資格。
(2)兼職科技人員是否是受委托從事公務人員。依照法律從事公務或者受委托從事公務人員,不論原來身份如何,一旦受委托,便在被委托范圍內與委托人有同等的法律地位。委托應符合以下條件:委托者必須具備委托的資格和權限;委托的內容是從事公務性的活動,必須符合法律政策的規定;委托必須符合法定程序,可以是書面的,也可以是口頭的。兼職科技人員具備上述條件,才能認定為受委托從事公務人員,成為受賄罪主體。
(3)兼職科技人員是否具備職務身份。兼職科技人員成為受賄罪主體還應當從利用職務上的便利的職務身份進行考察分析。兼職科技人員在兼職活動中的職務身份有三種情況:一是在原單位擔任的職務身份;二是兼職單位的職務身份;三是在兼職單位從事一般腦力勞動的無職務身份。前兩種情況是受委托從事公務人員,職務身份明確。第三種情況應視為是在某單位從事一般公務的人員,因為在科技活動中,科技人員往往臨時性或單一性為某單位提供與職務無關的科技咨詢或科技項目攻關等有償服務,盡管這種服務也屬受委托,實質上是一種商品交換性質的關系,是職務之外的勞動,與其職務身份無關,也不屬于從事公務,只是一種勞務關系。因此,兼職科技人員不具備職務身份的,不能成為受賄罪主體。
另外,兼職科技人員職務身份即使符合受賄罪主體資格,在確定罪與非罪時,還要嚴格區分是利用職務技術成果還是非職務技術成果,不能一概定罪。
6、在對科技人員受賄罪進行處罰時,應注意以下問題:
嚴格依法辦案。對科技人員的犯罪,在適用法律上不應有自治權、空白區,更不能搞“網開一面”,要切實貫徹法律面前人人平等這一憲法原則和刑法原則。
既要堅決打擊,又要慎重穩妥,在查處科技人員收受賄賂犯罪案件時,務必堅持慎重穩妥的原則,出于形勢的變化,對于法律規定不明確的,要充分調查研究,善于運用國家政策來指導執法。罪與非罪一時難以分清的,不急于用刑事法律去調整。對于那些賄賂案案發后制造所謂技術服務、技術咨詢、提供信息的,決不能姑息遷就,查清真相后要依法懲處。
追求打擊與服務雙重效果的統一。一方面要依法辦案,不留“真空”,另一方面也要結合辦案幫助有關部門健全預防此類犯罪的機制,為科技人員投人市場經濟大潮貢獻才智提供一個良好的法制環境,把打擊與服務溶為一體。
(五)律師從業人員受賄案件的認定
根據本法第163條、本條、第387條和第387條規定,受賄罪的主體是國家工作人員,依據《中華人民共和國律師法》(l996年5月15日)第2條規比,律師是指依法取得律師執此證書,為社會提供法律服務的執業人員,因此,一般情況下,律師不能單獨成為受賄罪的主體,只可以成為受賄罪共犯。
但是,《律師法》第l6條規定:國家出資設立的律師事務所,依法自立開展律師業務,以該律師事務所的全部資產對其債務承擔責任。同時,本法第163條也進一步規定:國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員有前兩款行為的,依照本法第385條、第386條的規定定罪處罰。因此,下列律師從業人員利用職務之便,為他人謀取利益,索取、非法收受他人財物的行為,(如果收受、索取向財物價值或使用價值達到5千元,或者未達到5千元,情節嚴重時)應按受賄罪定罪量刑:
(1)國家出資設立的律師事務所中的工作人員;
(2)上述律師事務所委派到其他單位依法從事執業活動的律師;
(3)擔任國家機關、國有公司、企事業單位、人民團體法律顧問的律師;
(4)受國家機關、國有公同、企事業單位委托依法從事公多的律師。
除上述律師從業人員之外的執業律師,如果在執業過程中利用職務之便,索取、收受當事人財物的,如違犯其他法律規矩,依相關規定處罰。
(六)有價證券受賄案件的認定
所謂有價證券受賄案件,是指行為人利用職務上的便利,索取、非法收受他人有價證券,為他人謀取利益的行為。根據本條規定,受賄罪的犯罪對象是財物。因此,作為財物表現形式的有價證券,可以成為受賄罪的犯罪對象。所謂有價證券,是指券值所表現的財產權利必須實際持有其券才得以實現的書面憑證。包括:匯票、支票、本票、國庫券、金融債券、企業債券、股票、提單、倉單等。
根據本法第163條、本條、第386條和第387條規定,司法實踐中,在認定有價證券受賄案件時,應注意以下問題:
1、有價證券本身必須符合國家法律規定,而不是違法發行或已喪失價值的有價證券,也不是偽造的有價證券。
2、有價證券被受賄人實際取得后,即為受賄罪既遂。而無論其日后是否能夠實際占有財產利益,都不影響受賄罪的成立。
3、有價證券本身價值的計算,可以參照最高人民法院、最高人民檢察院《關于處理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》(1992年12月II日)精神計算:
(1)不記名、不掛失的有價證券,不論能否隨即兌現,均按票面數額和案發時應得的利息、獎金或獎品等一并計算。股票應按照受賄當日證券交易所公布的該種股票成交的平均價格計算。
(2)記名的有價證券,如果是票面價已定并能隨即兌現的,應按票面數額(有利息的應包括案發時應得的利息)或可提貨物的價值計算。如果票面價值未定的,但能隨即兌現的,則以實際兌現的財物價值計算。
(3)不能隨即兌現的記名有價證券或將能隨即兌現的有價證券銷毀或丟棄,而所有人(行賄人)可以通過掛失、補領、補辦手續等方法避免實際損失的,不按票面數額計算,可作為量刑考慮的情節。
(七)股票受賄案件的認定
股票也是一種有價證券。司法實踐中,要正確處理股票受賄案件,有兩個法律問題需要明確加以解決。其一,是股票能否成為賄賂的內容,國家工作人員利用職務之便收受股票的,能否認定為受賄性質:其二,是如果股票可以成為賄賂的內容,那么,對收受股票的行為,又該如何認定其犯罪數額。
股票是股份公司發給股東的對公司財產擁有所有權的憑證,是股東籍以取得股利的一種特殊的有價證券。它主要有三個特征:其一,股票自身沒有價值,它僅僅是股東籍以取得財產所有權、領取股利的一種憑證;其二,股票有一定的價格,它可以在規定的場所通過買賣或者轉讓,給股票持有人帶來財產收入;其三,股票持有人的股金投人是不可贖回的,它有別于一般的有價證券。
根據股票的性質和特征,股票可以成為賄賂的內容,國家工作人員利用職務之便收受股票的,應認定為受賄,其理由是:(1)我國法律一直將股票作為財產納人刑法保護范疇。(2)股票是一種財產性的利益,它可以派生出財物或者金錢,可以金錢來計算價值。雖然股票本身沒有價值,但是,股票的所有者可以憑此在規定的場所轉讓,它可以體現出一定的價值形態,給股票的合法持有者帶來定期的收益,增加其財產。(3)國家工作人員利用職務之便收受股票,可以為其增加財產收入,與其直接收受財物無本質的區別。數額較大的,應以受賄罪論處。國家工作人員利用職務之便,非法收受股票,從表面上看,行為人似乎有風險投資的一面,且呈現不確定的價值形態。但是,從另一方面講,行為人沒有股金投人而憑此獲取財物,這是客觀事實。
司法實踐中,怎樣認定股票受賄案件,根據本法第l86條、本條、第386條和第388條規定,應把握以下問題:
1、該股票必須是依照國家有關法律、法規規定發行的,而非偽造、變造的股票;
2、行為人收受該股票后,無論該股票價格是否漲跌,均不影響受賄罪的構成。
3、正確認定股票的數額,即股票的價值數額。可參照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件中具體應用法律的若千問題的解釋》(l992年l2月ll日)精神計算:
(l)對收受尚未批準上市交易的股票的,原則上按股票的票面價值認定。如已另外分得股利的,還應同股票票面價值一并計算,如果行為人收受股票后轉讓的,應按行為人的轉讓價認定。
(2)對收受已經批準上市交易股票尚未轉讓的,原則上其收受股票當日所公布的該種股票成交的收盤價格認定。如行為人收受股票后,取得股息和紅利的,還應一并計算;如行為人收受股票后通過證券交易所轉讓的,應按其實際轉讓價認定。
4、無效發行導致受賄股票的失價性對犯罪認定的影響。
《公司法》第139條規定:股東大會作出發行新股的決議后,董事會必須向國務院授權的部門或者省級人比政府申請批準。屬于向社會公開募集的,須經國務院證券管理部門批準。由此可知,已經發行在外的股票隨即失去其存在的意義,同時失去其價值。這種無價性對股票的持有人會造成何種影響呢?
(1)股票失價與善意持有人的債權取得。善意持有人是指因不了解發行真相而購買了無效的發行的股票的所有人(持有人)。由于擅自發行的行為使股票記載的權利落空。股權的喪失這一法律事實既導致了股票發行關系的終止,同時也導致了支付了對價的善意持有人與股票發行者之間債權債務關系的發生,即擅自拔行股票的行為對善意持有人手中的股票性質此時也發生了變化:由股權憑證變為債權憑證,債權人可以據此向債務人請求返還股金并賠償損失。至于受賄人,由于在獲得股票之時并未付出對價,擅自發行的無效行為對其并未構成侵權或造成損失,另外,侵權行為之債的不可轉讓性,使得受賄人雖然因最初的繼受取得占有了股票,卻因為不是直接被侵權人而不能當然獲得債權救濟。
(2)對象不能犯的幾種情況,刑法規定已著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,擅自發行股票而導致股票失價使受賄人獲取錢財的目的落空,這種現象被刑法理論稱之為對象不能犯,(1)受賄人在為他人謀取利益之前索要和收受股票的,因雙方互有期約,受賄人按此完成了謀取利益行為,應當定為受賄罪(未遂)。但是,當受賄人在收取賄賂后、為行賄人謀取利益前,知悉了股票發行真相,未給行賄人謀取利益或按正常方式辦理事情(未枉法),定受賄罪(未遂)顯然不妥。我們認為,鑒于受賄人在犯罪活動開始后,主動停止了犯罪,盡管主觀上的動機是產生于對財物追求目的落空,但畢竟末產生任何犯罪結果,對此定為犯罪中止是適宜的。(2)在為行賄人謀取利益后收受股票,則不能簡單地一律按受賄罪(未遂)對待。凡為他人謀取了利益而索要股票為他人謀取非法利益而事后收受股票的,應按犯罪未遂對待。因為這兩種行為所表現出的目的性非常明確。前者以辦成事為獲取股票的理由;后者為他人謀取非法利益的主要目的除受賄之外別無其他解釋。職務范圍內為他人謀取正當利益而于事后被動收受股票,不應按受賄定罪。因為,行為人在收受股票前已經完成為他人謀利益的行為,屬于正當的職務行為;事后收受在行為人主觀上屬于間接故意,即對股票所代表的預期收益權的追求近乎于放任狀態;股票失價性,使收受財物不能實現,而此種情形發生在