利用保管他公司工商登記、經營證章的便利條件，以他公司名義申領、簽發支票并非法占有他公司財物行為的定性

　　一、基本案情

　　被告人李蘭香，女，1970年12月2日生，漢族，小學文化，無業。因涉嫌犯詐騙罪，于2003年9月28日被逮捕。

　　江西省南昌市人民檢察院以被告人李蘭香犯詐騙罪，向南昌市中級人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：2003年7月，江西清華泰豪公司擬在廣東省深圳市成立深圳市薩普泰技術有限公司，委托被告人李蘭香辦理工商注冊登記和稅務登記，被告人李蘭香乘機將江西清華泰豪公司的注冊資金人民幣49萬元據為已有。案發后，贓款已全部追繳。被告人李蘭香的行為構成詐騙罪，且數額特別巨大，請法院依法懲處。

　　被告人李蘭香辯稱其詐騙是被迫的。其辯護人認為：起訴指控被告人李蘭香犯詐騙罪罪名不當，被告人李蘭香的行為屬于侵占；其退清了全部贓款，有悔罪表現，且孫江海也有一定過錯，請求法院依法予以從輕或者減輕處罰。

　　南昌市中級人民法院經公開審理查明：

　　江西清華泰豪科技集團有限公司擬在廣東省深圳市成立深圳市薩普泰技術有限公司，經公司財務總監孫江海具體聯系后，委托時在深圳代辦工商登記的被告人李蘭香購買他人證件并以他人名義辦理公司設立和稅務登記手續，雙方約定委托費為人民幣7000元，事成后支付。在李蘭香非法購買萬勇、劉偉兩個虛假身份證之后，孫江海于2003年7月4日在招商銀行總行營業部（深圳市）開設了深圳市薩普泰技術有限公司臨時賬戶，分別以萬勇（30萬元）、劉偉（20萬元）為出資人存人人民幣50萬元作為注冊資金。之后，被告人李蘭香依照約定辦理了深圳市薩普泰技術有限公司的工商設立登記、稅務登記手續，刻制了公司公章、財務專用章以及公司法定代表人萬勇的虛假印章。同年7月29日，李蘭香在招商銀行總行營業部開設了深圳市薩普泰技術有限公司一般賬戶，并將該公司臨時賬戶上的注冊資金50萬元轉入該賬戶，以公司財務專用章和萬勇私章作為印鑒。同年8月5日，李蘭香冒用深圳市薩普泰技術有限公司財務專用章、公司法定代表人萬勇的印章開出支票，在招商銀行總行營業部深圳市薩普泰技術有限公司一般賬戶上提取現金人民幣5萬元，并轉賬人民幣44萬元至其他公司后提現占為己有。次日，李蘭香即關停手機，攜款潛逃回南昌。案發后，公安機關追繳李蘭香贓款49萬元并發還失主。

　　南昌市中級人民法院認為，李蘭香以非法占有為目的，冒用他人支票詐騙人民幣49萬元，已構成票據詐騙罪。公訴機關指控被告人李蘭香犯詐騙罪的罪名不能成立。關于被告人李蘭香犯侵占罪的辯護意見，因被告人李蘭香實施犯罪前并沒有合法持有被害人的財產，其行為不符合侵占罪的犯罪構成，故不予采納。被告人犯罪數額特別巨大，但案發后贓款被全部追回，量刑時可予適當考慮。依照刑法第194條第3項之規定，判決如下：

　　被告人李蘭香犯票據詐騙罪，判處有期徒刑13年，并處罰金人民幣5萬元。

　　一審宣判后，被告人李蘭香不服，向江西省高級人民法院提出上訴。

　　被告人李蘭香上訴提出：將自己保管的被害人的財產非法據為已有，屬于侵占而非票據詐騙；犯意的產生源于被害人不支付代理費用，具有從輕處罰情節，請法院依法改判。

　　江西省高級人民法院經審理認為，被告人李蘭香采取冒用他人支票的方法，非法占有他人財物49萬元，其行為已構成票據詐騙罪，且數額特別巨大。被告人李蘭香關于其行為屬于侵占罪的上訴意見，因無相應的事實支持，不予采納。關于因被害人不支付代理費而產生犯意的上訴意見，不影響本案的定性，且原判對此情節在量刑時已經有所考慮，故不予支持。原判認定事實清楚，證據確實充分，定罪量刑正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第1項之規定，裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　1．使用虛假證明文件取得工商登記的深圳市薩普泰技術有限公司，能否認定為本案的被害單位?

　　2．委托事項完成后，被告人李蘭香利用保管他公司工商登記、經營證章的便利條件，以他公司名義申領、簽發支票并非法占有他公司財物行為，應以侵占罪還是票據詐騙罪定罪處罰?

　　三、裁判理由

　　（一）本案公司登記過程中存在的瑕疵，不足以否定公司成立這一基本事實，本案的被害單位應認定為深圳市薩普泰技術有限公司

　　被告人李蘭香予以非法侵占的49萬元現金應當視為實際出資單位江西清華泰豪科技集團有限公司的財產，還是深圳市薩普泰技術有限公司的財產，在一定程度上決定著本案的定性。審理過程中有意見認為，深圳市薩普泰技術有限公司是通過使用虛假證明文件騙取登記的公司，不屬于依法設立，被告人李蘭香予以非法侵占的49萬元現金應視為實際出資單位江西清華泰豪科技集團有限公司的財產。對此，我們持相反意見。理由如下：第一，我國公司采取的是登記成立主義，根據《公司登記管理條例》第22條規定：“經公司登記機關核準設立登記并發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。”公司成立之后，即成為一個獨立的法人實體，具有獨立的民事權利能力、民事行為能力和完全的法人財產權。作為公司的注冊資金，在公司成立之后，即屬于公司財產，并受到法律嚴格保護，出資人不得擅自變更或者撤回。第二，《公司登記管理條例》第59條規定：“辦理公司登記時提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記，吊銷營業執照。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”可見，公司登記過程中存在的瑕疵并不必然意味著公司設立登記無效。在本案中，深圳市薩普泰技術有限公司設立登記過程中的瑕疵主要表現為提供虛假出資人證明文件、虛構出資人，這一點對于公司法及相關規定并不構成根本違反，完全可以通過變更出資人得到改正。而且，是否撤銷公司登記、吊銷營業執照，應由公司登記機關根據具體情節作出決定。至于是否構成犯罪，根據刑法規定，則主要是針對虛報注冊資本和虛假出資而言的。在公司登記機關未作出公司登記無效的決定之前，在刑事司法中認定公司設立登記有效是妥當的。所以，在本案中，將深圳市薩普泰技術有限公司認定為本案被害單位具有充分的法律和事實依據。

　　（二）委托事項完成后，被告人李蘭香利用保管深圳市薩普泰技術有限公司工商登記、經營證章的便利條件，以該公司名義申領、簽發支票并非法占有該公司財物的行為，應以票據詐騙罪定罪處罰

　　對于本案行為的定性，審理過程中存在兩種分歧意見。一種意見認為被告人李蘭香的行為構成侵占罪。理由是：由于委托人身處異地和未能及時支付手續費的原因，李蘭香不能及時歸還辦理完的薩普泰有限公司的有關證章，其對新成立公司的注冊資金具有保管的義務，此種情形類似于公司財會人員利用公司證章占有公司財產的行為，不同的是前者是公司委托的財務人員，后者是公司聘用的財務人員，其行為是一種侵占行為，所以其行為構成侵占罪。另一種意見認為被告人李蘭香的行為構成票據詐騙罪。理由是：李蘭香僅是受委托辦理工商、稅務登記的有關手續，在其完成公司有關手續的登記行為后，委托事項已經完成。由于被告人的身份不是新公司的成員，完成委托事項后僅是臨時持有公司有關證章，而無權使用這些證章，對公司的財物不享有任何經營、管理權利，不能認定公司財物由其保管。因此，其冒領公司支票非法取得公司財產的行為既不屬侵占，也不屬職務侵占，應以票據詐騙罪定罪處罰。我們認為，根據本案行為事實和相關法律規定，將被告人李蘭香的行為認定為票據詐騙罪是妥當的，理由如下：

　　第一，本案行為不構成侵占罪。侵占罪的行為特征表現為合法持有繼而非法所有，即將代為保管的他人財物以及他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有。與之相對應，本案行為也可以細分為兩個階段，第一個階段是委托事項的辦理階段，從委托辦理工商、稅務登記時起，至其完成這些登記時止，具體表現為取得深圳市薩普泰技術有限公司設立登記、刻制公司公章、財務專用章、公司法定代表人印章、辦理公司稅務登記以及將該公司的注冊資金50萬元由臨時賬戶轉入一般賬戶；第二階段是被告人非法占有注冊資金階段，具體包括被告人假借深圳市薩普泰公司及其法定代表人的有關證章開領、簽發支票以及使用支票在薩普泰公司賬戶上提取人民幣5萬元以及轉賬人民幣44萬元至其他公司后提取現金占為已有等行為。那么能否據此認為本案行為屬于先合法保管、后非法占有，從而構成侵占罪呢?答案是否定的。首先，本案不存在對物進行保管的前提。作為財產犯罪的侵占罪，不同于侵犯經濟秩序犯罪，其所侵占的對象應當是具體的財產或者財產憑證。在本案中，被告人接受委托辦理的事項是公司設立登記，其代為保管的是公司設立登記所需和所形成的證章，而非注冊資金，這兩點是存在差別的，不能以對于公司有關證章的保管的認定，來替代對于公司具體財產的保管的認定。實際上，公司的注冊資金也無需任何人具體保管。其次，被告人不是基于對物的保管關系實現對物的直接侵占。財產犯罪表現為對對象物的直接侵占、騙取或者毀損，因而具有直接性，作為財產犯罪的侵占罪自不例外。在本案中，一方面，因非直接保管著公司資金或者資金憑證，被告人僅依據手中所保管的公司證章，并不能實現對公司注冊資金的非法占有；另一方面，被告人主要是通過上述第二個階段即騙領、簽發、使用支票行為實際取得公司資金的，這與侵占罪通過拒不退還或者拒不交出合法持有物的取得他人財物方式是完全不同的，更何況，較之于侵占罪，此類行為明顯具有更為嚴重的主觀惡性和社會危害性，被害人是否主張權利，被告人是否拒不退還或者拒不交出，不應成為此類行為的定罪要件。

　　第二，被告人李蘭香在委托事項完成后，利用保管深圳市薩普泰技術有限公司工商登記、經營證章的便利條件，以該公司名義申領、簽發支票進而非法占有該公司財物的行為，構成票據詐騙罪。所謂票據詐騙罪，是指以非法占有為目的，以金融票據作為工具騙取數額較大財物的行為。本案被告人李蘭香通過開領、簽發、使用支票等手段取得深圳市薩普泰技術有限公司的注冊資金49萬元并攜款潛逃，具備票據詐騙罪的一般特征，應無疑問。同時，根據刑法第194條規定，票據詐騙罪的具體行為方式為五類，分別是：（1）明知是偽造、變造的票據而使用；（2）明知是作廢的票據而使用；（3）冒用他人票據；（4）簽發空頭支票或者與其預留印鑒不符的支票騙取財物；（5）匯票、本票的出票人簽發無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載騙取財物。本案行為是否屬于該法定的5種情形之一，是本案司法認定中必須加以考慮的一個問題。如前所述，本案所使用票據是支票，且非廢票，亦非空頭或者與預留印鑒不符的支票，故上述（2）、（4）、（5）三項行為首先得以排除，在剩下的使用偽造支票和冒用他人支票兩種行為中，一、二審裁判意見認為本案應屬冒用他人支票行為，我們認為屬于使用偽造支票行為。應當說，沒有代理權或者超越代理權以及利用所保管的出票權利人的印章開具票據并使用行為的具體認定，在理論和實務上均存在一定的分歧，本案即屬于此種情形。我們之所以將此種情形認定為使用偽造支票行為，其主要理由是，冒用他人支票以真實、有效的支票既已存在為前提，是一種單純的使用行為。而利用管理他人印章等便利條件冒用他人名義開具并使用支票，實際上包含著一個出票行為，盡管該出票行為具有表面上的真實性，但因未經權利人授權，非權利人的意志所為，根本上是一個偽造支票的行為，即假冒他人名義偽造票據，因而也是無效的。本案被告人李蘭香利用其保管的深圳市薩普泰技術有限公司相關證章擅自簽發支票并加以使用，從而將該公司49萬元注冊資金非法據為己有的行為，實際上同時觸犯了偽造金融票證罪和票據詐騙罪兩個罪名，但因兩者存在手段和目的之間的牽連關系，按照牽連犯的一般適用原則，本案應以票據詐騙罪一罪處理。