案情：

　　1998年8月，被告人馬某被中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司A公司聘為該公司的業(yè)務(wù)員，后又擔(dān)任回訪員兼營(yíng)業(yè)部?jī)?nèi)勤。2001年年初至同年6月份，被告人馬某利用其擔(dān)任營(yíng)業(yè)部?jī)?nèi)勤經(jīng)手該部保險(xiǎn)費(fèi)的職務(wù)之便，將本部業(yè)務(wù)員馬某、張某、郇某、趙某、杜某五人交來的保險(xiǎn)費(fèi)54906.28元以及自己收取的保險(xiǎn)費(fèi)20790.64元，共計(jì)75696.92元未向公司報(bào)帳，全部用于購買福利彩票和個(gè)人使用，致使該款至今未追回。

　　一審法院認(rèn)為，被告人馬某身為受國(guó)有公司委派從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞公款，其行為已構(gòu)成貪污罪，應(yīng)予懲處，且所貪污的公款均已流失，未能追回，應(yīng)酌情從重處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第二款、第三百八十三條第一款（二）項(xiàng)之規(guī)定，以貪污罪判處馬某有期徒刑八年。馬某不服，以“一審判決定性不準(zhǔn)，適用法律錯(cuò)誤，本人只是臨時(shí)工，不是從事公務(wù)”為由，提出上訴。

　　二審法院認(rèn)為，上訴人馬某是人壽保險(xiǎn)公司聘用的保險(xiǎn)代理人，其身份應(yīng)屬于受國(guó)有公司的委托從事公務(wù)的人員，而非原審判決認(rèn)定的屬于受國(guó)有公司的委派從事公務(wù)的人員。上訴人馬某的工作內(nèi)容是，收到保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員交來的保費(fèi)及單據(jù)后，一并上交河?xùn)|區(qū)公司。而上訴人馬健正是利用這一職務(wù)上的便利，未將保費(fèi)及單據(jù)報(bào)帳，私自挪用保險(xiǎn)費(fèi)用于購買福利彩票、借給他人、自己經(jīng)營(yíng)使用，且數(shù)額較大不能退還，其行為構(gòu)成挪用資金罪。原審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，審判程序合法，但定罪有誤、適用法律不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條第一款、第六十四條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條（二）之規(guī)定，以挪用資金罪判處上訴人馬某有期徒刑四年，追繳贓款75696.92元。

　　評(píng)析：

　　一、國(guó)有單位委派人員與委托人員的認(rèn)定和區(qū)別

　　所謂國(guó)有單位委派的人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。所謂委派，即委任、派遣，指派人擔(dān)任職務(wù)。不論被委派的人是否具有干部身份，也不論是委派單位的原有職工，還是為了委派而從社會(huì)上招聘的人員，都可以成為國(guó)有單位委派人員。受委派的人員是國(guó)有單位的代表，其職務(wù)的取得是以國(guó)有單位為后盾的。被委派者擔(dān)任一定的職務(wù)，獲得一定的授權(quán)，并在職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立從事公務(wù)。《刑法》第382條第2款規(guī)定的受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員不僅包括國(guó)有單位聘用的管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，還包括以承包、租賃等形式管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。委托是一個(gè)單位將一定的事務(wù)交給被委托者管理，被委托者往往要以委托者的名義在委托的權(quán)限內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，而且其活動(dòng)結(jié)果一般由委托者承擔(dān)責(zé)任。因此，本案中，馬某是保險(xiǎn)公司聘用的人員，在國(guó)有單位從事一定的事務(wù)，因而不是國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位的人員，應(yīng)屬于受國(guó)有公司委托的人員。這類人員不同于國(guó)家工作人員，只能成為貪污罪和挪用資金罪的主體，不能成為受賄罪、挪用公款罪的主體。

　　二、對(duì)“從事公務(wù)”的理解

　　“從事公務(wù)”最重要的本質(zhì)特征之一是公務(wù)活動(dòng)的代表性，即代表國(guó)家或國(guó)有單位進(jìn)行活動(dòng)。另一特征是行使管理職能，即對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理。管理的本質(zhì)特征是對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)、支配權(quán)和處理權(quán)。公共事務(wù)既可以是國(guó)家事務(wù)，也可以是社會(huì)事務(wù)和集體事務(wù)，履行管理職責(zé)的人員通常就某一方面或某一項(xiàng)事務(wù)行使法律賦予或者國(guó)有單位授予的職權(quán)。

　　實(shí)踐中，從獲得“從事公務(wù)”資格的依據(jù)上看，可以分為法定的從事公務(wù)、受委派從事公務(wù)、受委托從事公務(wù)。法定的從事公務(wù)，指取得從事公務(wù)的資格是基于全國(guó)性或地方性的法律、法規(guī)而進(jìn)行的選舉、任命或是考核錄用等。而受委派從事公務(wù)和受委托從事公務(wù)，行為人取得從事公務(wù)的資格分別是基于國(guó)有單位的委任、派遣或聘任而產(chǎn)生的。司法實(shí)踐中，還應(yīng)當(dāng)將公務(wù)活動(dòng)與勞務(wù)活動(dòng)區(qū)別開來。一般而言，勞務(wù)活動(dòng)與公務(wù)活動(dòng)相比，具有勞動(dòng)形式比較簡(jiǎn)單，不具備職權(quán)內(nèi)容等特點(diǎn)。例如，國(guó)有公交公司聘用的公共汽車售票員的工作就屬于勞務(wù)活動(dòng)。

　　當(dāng)然，在認(rèn)定公務(wù)活動(dòng)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，對(duì)于一些特殊行業(yè)的工作人員，如國(guó)有民用航空公司的售票員的售票活動(dòng)，因涉及資金數(shù)額巨大，職權(quán)特征明顯，應(yīng)以認(rèn)定公務(wù)活動(dòng)為妥。本案中，馬某的工作性質(zhì)雖然是臨時(shí)的，但是其作為受國(guó)有保險(xiǎn)公司聘用的人員，其工作職責(zé)是收取并保管保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員交來的保險(xiǎn)費(fèi)，具備了對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理的職能，故其符合受委托從事公務(wù)的人員的特征。因此，二審法院沒有采信辯護(hù)人提出的“上訴人只是一臨時(shí)工，不是利用從事公務(wù)的便利”的辯護(hù)意見。

　　三、挪用資金罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的情形

　　1997年刑法第384條第1款后段規(guī)定：“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”；第二百七十二條第1款后段規(guī)定：“挪用資金數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這是1997年刑法對(duì)挪用公款（資金）罪立法內(nèi)容所作的重要修改。在1988年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中明確規(guī)定，“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處”。1995年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十一條亦規(guī)定，挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，依照本決定第十條規(guī)定的侵占罪論處。該決定所稱的侵占罪即是1997年刑法所稱的職務(wù)侵占罪。最高人民法院、最高人民檢察院1989年《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》又對(duì)“不退還”作了詳盡的解釋：不退還，是指行為人主觀上不想退還或客觀上不能還。可以看出，1979年刑法體系對(duì)于“挪用公款（資金）罪轉(zhuǎn)化為貪污（職務(wù)侵占）罪的情形”的規(guī)定是非常明確的，即以“不退還”作為挪用公款（資金）罪轉(zhuǎn)化為貪污（侵占）罪的必要條件。

　　1997年刑法規(guī)定“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”和“挪用資金數(shù)額較大不退還的”作為相應(yīng)罪的最高一檔法定刑后，對(duì)于不退還所挪用的公款（資金）的行為，不再以貪污（職務(wù)侵占）罪論處。但是，如果行為人在挪用公款（資金）后主觀上又轉(zhuǎn)為非法占有故意的，則不排除轉(zhuǎn)化為貪污罪的可能。針對(duì)這一點(diǎn)，最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第382條、第383條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰，也就是說，攜帶挪用的公款潛逃的，則證明攜款人有非法占有公款的主觀故意，這是1997年刑法體系關(guān)于挪用公款（資金）罪轉(zhuǎn)化為貪污（職務(wù)侵占）罪的法定情形。還應(yīng)說明的是，攜帶挪用的公款潛逃的，應(yīng)當(dāng)按照攜帶的數(shù)額來確定其貪污的數(shù)額，潛逃時(shí)攜帶多少即認(rèn)定貪污多少，其他的仍應(yīng)認(rèn)定為挪用。因此，一審判決僅以馬某“所挪用的款未退還”為依據(jù)，認(rèn)定其具有非法占有的故意，進(jìn)而構(gòu)成貪污罪，于法無據(jù)。

　　另外，根據(jù)最高人民法院法釋［2000］20號(hào)《關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個(gè)人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰。

　　綜上，一、二審法院的判決結(jié)果在本案的定性方面之所以如此大的反差，關(guān)鍵在于對(duì)馬某是受國(guó)有公司的委派還是委托從事公務(wù)的人員的判斷，以及對(duì)新、舊刑法體系關(guān)于挪用公款（資金）罪轉(zhuǎn)化為貪污（職務(wù)侵占）罪的情形的把握。當(dāng)然，行為人是否從事公務(wù)亦是認(rèn)定此類犯罪的重要前提。對(duì)于以上三點(diǎn)的判斷是準(zhǔn)確的。因此，二審法院的判決結(jié)果是正確的。