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尉鐘貪污、挪用公款二審刑事判決書
時間：2020年12月07日 來源： 作者： 瀏覽次數：3363 收藏[0]北京市高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）京刑終70號
原公訴機關北京市人民檢察院第一分院。
上訴人（原審被告人）尉鐘，男，1968年5月10日出生，漢族，北京長峰科威光電技術有限公司原總經理，住北京市海淀區；因涉嫌犯貪污罪，于2015年1月21日被羈押，同年2月6日被逮捕。
辯護人陳雄飛、米傳勇，北京德恒律師事務所律師。
北京市第一中級人民法院審理北京市人民檢察院第一分院指控原審被告人尉鐘犯詐騙罪一案，于二〇一七年六月二十三日作出（2016）京01刑初130號刑事判決。宣判后，原審被告人尉鐘不服，提出上訴。本院于二〇一八年四月十三日作出（2017）京刑終193號刑事裁定，以原判認定尉鐘犯貪污罪、挪用公款罪的部分事實不清、證據不足為由，裁定撤銷原判，將本案發回重新審判。北京市第一中級人民法院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案，于二〇一八年十二月二十九日作出（2018）京01刑初52號刑事判決。宣判后，原審被告人尉鐘仍不服一審判決，再次提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院指派檢察員金明霞依法出庭履行職務。上訴人尉鐘及其辯護人陳雄飛、米傳勇到庭參加訴訟。本案經合議庭評議，現已審理終結。
北京市第一中級人民法院判決認定：
一、貪污的事實
被告人尉鐘于2007年至2014年間，利用擔任北京長峰科威光電技術有限公司（以下簡稱科威公司）副總經理、總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同等方式將科威公司公款人民幣2093萬余元（以下幣種均為人民幣）非法占為己有，用于為其實際控制的北京頤明蔚光電科技有限責任公司（以下簡稱頤明蔚公司）增加注冊資本、為其本人及親屬等人購買房產、車輛、支付車輛保險、維修費用等事項。具體犯罪事實如下：
（一）被告人尉鐘于2007年6月至7月間，利用擔任科威公司副總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同的方式，將科威公司公款75萬余元非法占為己有，為雷某購買房產。
（二）被告人尉鐘于2007年12月至2008年4月間，利用擔任科威公司副總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同的方式，將科威公司公款725.088萬元非法占為己有，為其個人購買房產。
（三）被告人尉鐘于2009年4月至2012年5月間，利用擔任科威公司副總經理、總經理的職務便利，使用其實際控制的北京智華中泰光電科技有限公司（以下簡稱智華中泰公司）與北京中陸航星科技有限公司（以下簡稱中陸航星公司）簽訂技術開發合同，組織相關人員利用科威公司原材料、技術平臺進行項目研發，將本應屬于科威公司的公款350萬元非法占為己有。
（四）被告人尉鐘于2009年5月至11月間，利用擔任科威公司副總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同的方式，將科威公司公款400萬元非法占為己有，為其子尉某購買房產。
（五）被告人尉鐘于2010年12月至2011年5月間，利用擔任科威公司副總經理、總經理的職務便利，將科威公司公款150萬元非法占為己有，為雷某購買房產。
（六）被告人尉鐘于2011年10月至2012年4月間，利用擔任科威公司總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同的方式，將科威公司公款120萬元非法占為己有，為其妻子趙某購買車輛；尉鐘于2013年3月至2014年12月間，利用擔任科威公司總經理的職務便利，將科威公司公款6萬余元非法占為己有，為趙某支付車輛保險、維修等費用。
（七）被告人尉鐘于2013年6月間，利用擔任科威公司總經理的職務便利，將科威公司公款80萬元非法占為己有，為其本人實際控制的頤明蔚公司增加注冊資本。
（八）被告人尉鐘于2014年2月間，利用擔任科威公司總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同的方式，將科威公司公款130萬元非法占為己有，為其本人實際控制的頤明蔚公司增加注冊資本。
（九）被告人尉鐘于2010年8月至2014年12月間，利用擔任科威公司副總經理、總經理的職務便利，將科威公司公款56萬余元非法占為己有，用于償還其信用卡個人消費。
二、挪用公款的事實
被告人尉鐘于2007年至2014年間，利用擔任科威公司副總經理、總經理的職務便利，將科威公司公款788萬余元轉出，用于為其實際控制的頤明蔚公司進行股東分紅、增加注冊資本等經營行為或者為其本人、親友購買房產，超過三個月未歸還。案發后，上述款項尚有150萬余元未歸還。具體犯罪事實如下：
（一）被告人尉鐘于2007年6月5日至2008年1月24日，利用擔任科威公司副總經理的職務便利，采用簽訂虛假合同的方式，將科威公司公款18萬元轉出，為雷某購買房產。
（二）被告人尉鐘于2011年4月6日至7月27日，利用擔任科威公司總經理的職務便利，擅自決定使用科威公司公款5萬元為其個人購買房產。
（三）被告人尉鐘于2013年10月23日至今，利用擔任科威公司總經理的職務便利，擅自決定將科威公司公款20萬元借給其親屬馬某購買房產，并以公款支付匯款手續費50元。
（四）被告人尉鐘于2014年1月，利用擔任科威公司總經理的職務便利，擅自決定，指使時任頤明蔚公司財務總監但仍管理科威公司小金庫的黎某（已判刑），將科威公司公款245.78萬元轉入尉鐘實際控制的頤明蔚公司進行股東分紅和增加注冊資本。
（五）被告人尉鐘于2014年9月，利用擔任科威公司總經理的職務便利，擅自決定將科威公司公款500萬元轉入其實際控制的頤明蔚公司進行經營活動。
一審法院認定上述事實的證據有書證、證人證言、被告人供述和辯解等。
根據上述事實和相關法律規定，一審法院作出如下判決：一、被告人尉鐘犯貪污罪，判處有期徒刑十四年，并處罰金人民幣二百萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑六年，決定執行有期徒刑十七年，并處罰金人民幣二百萬元。二、責令被告人尉鐘繼續退賠違法所得及孳息、繼續追繳被挪用的公款，發還北京長峰科威光電技術有限公司?？垩?、凍結在案的財物依法處理。
尉鐘的上訴理由為：1、其以個人身份到科威公司工作，并非被委派從事公務的國家工作人員，一審認定貪污罪和挪用公款罪罪名有誤。2、貪污罪第一項事實中，其已得到總經理趙某的同意，且事后已歸還借款。3、貪污罪第二項事實中，購房款源自其2002年至2007年的銷售提成，和經趙某同意后預支其2008年至2012年的績效提成，且事后已歸還。4、貪污罪第三項事實中，不應認定占用全部合同款即350萬元。5、貪污罪第四項、第五項和第六項事實中，均通過購買科威公司庫存探測器的方式歸還。6、貪污罪第七項事實中，增加注冊資本的來源為其歷年應得而未領取的獎金。7、貪污罪第八項事實中，增加注冊資本的來源為其與管某做生意的分紅。8、貪污罪第九項事實中，信用卡的商超消費不能證明與其有關。9、在案扣押的現金不都是科威公司的“小金庫”，還有其銀行卡現金和頤明蔚公司的小金庫。10、一審量刑過重。
尉鐘的辯護人提出以下辯護意見：1、尉鐘到科威公司工作只是個人兼職，并非受任何人委派，因此不屬于國家工作人員，一審定性有誤。2、貪污罪第一項事實與挪用公款罪的第一項事實均出自同一筆120萬元，卻被認定為兩種罪名自相矛盾；尉鐘在使用該筆錢時已經總經理趙某同意，且已歸還，至多構成挪用資金罪。3、貪污罪第二項事實中，尉鐘通過不領取其個人績效獎勵的方法，已償還該725萬元購房款，主觀上并無貪污故意。4、貪污罪第三項事實中，不能排除尉鐘已經償還，即使認定構成犯罪，金額也只有探測器的成本180萬元。5、貪污罪第四項、第五項事實中，尉鐘均通過購買科威公司探測器的方式歸還所涉資金。6、貪污罪第六項事實中，不應直接認定涉案的120萬元是科威公司的公款。7、貪污罪第七項事實中，80萬元來源于尉鐘未實際領取、存放在“小金庫”中的個人獎金，不是科威公司的公款。8、貪污罪第八項事實中，認定的130萬元與倒現協議的錢數對不上，且不能排除該錢是管某給尉鐘分紅的可能。9、貪污罪第九項事實中，現有證據不能證明其中39萬元商超消費系個人消費。10、尉鐘有自首情節，一審數罪并罰后反而重于同等金額的貪污罪一罪顯然不當。11、一審判決處置的涉案財物中，有尉鐘與案外人的合法出資，請求法院改判由尉鐘直接退贓。
北京市人民檢察院檢察員的出庭意見為：一審判決認定尉鐘系國家工作人員結論正確，但是判決對身份的認定表述不當，應予糾正；認定尉鐘犯貪污罪、挪用公款罪事實清楚，證據確實充分，定性準確，量刑適當，審理程序合法，建議二審法院駁回上訴，維持原判。二審期間，檢察機關還提交了部分書證及證人證言。
本院經審理查明：
一、貪污的事實
上訴人尉鐘于2007年至2014年間，利用擔任科威公司副總經理、總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同等方式將科威公司公款1880萬余元非法占為己有，用于為其本人及親屬、情人等購買房產、車輛、支付車輛保險、維修費用、信用卡消費等事項。具體犯罪事實如下：
（一）上訴人尉鐘于2007年6月至7月間，利用擔任科威公司副總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同的方式，將科威公司公款75萬余元非法占為己有，為雷某購買房產。
（二）上訴人尉鐘于2007年12月至2008年4月間，利用擔任科威公司副總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同的方式，將科威公司公款725.088萬元非法占為己有，為其個人購買房產。
（三）上訴人尉鐘于2009年4月至2012年5月間，利用擔任科威公司副總經理、總經理的職務便利，使用其實際控制的智華中泰公司與中陸航星公司簽訂技術開發合同，組織相關人員利用科威公司原材料、技術平臺進行項目研發，將本應屬于科威公司的公款350萬元非法占為己有。
（四）上訴人尉鐘于2009年5月至11月間，利用擔任科威公司副總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同的方式，將科威公司公款400萬元非法占為己有，為其子尉某購買房產。
（五）上訴人尉鐘于2010年12月至2011年5月間，利用擔任科威公司副總經理、總經理的職務便利，將科威公司公款150萬元非法占為己有，為雷某購買房產。
（六）上訴人尉鐘于2011年10月至2012年4月間，利用擔任科威公司總經理的職務便利，采取簽訂虛假合同的方式，將科威公司公款120萬元非法占為己有，為其妻子趙某購買車輛；尉鐘于2013年3月至2014年12月間，利用擔任科威公司總經理的職務便利，將科威公司公款6萬余元非法占為己有，為趙某支付車輛保險、維修等費用。
（七）上訴人尉鐘于2010年8月至2014年12月間，利用擔任科威公司副總經理、總經理的職務便利，將科威公司公款53萬余元非法占為己有，用于償還其信用卡個人消費。
二、挪用公款的事實
上訴人尉鐘于2007年至2014年間，利用擔任科威公司副總經理、總經理的職務便利，將科威公司公款770萬余元轉出，用于為其實際控制的頤明蔚公司進行股東分紅、增加注冊資本等經營行為或者為其本人、親友購買房產，超過三個月未歸還。案發后，上述款項尚有150萬余元未歸還。具體犯罪事實如下：
（一）上訴人尉鐘于2011年4月6日至7月27日，利用擔任科威公司總經理的職務便利，擅自決定使用科威公司公款5萬元為其個人購買房產。
（二）上訴人尉鐘于2013年10月23日至今，利用擔任科威公司總經理的職務便利，擅自決定將科威公司公款20萬元借給其親屬馬某購買房產，并以公款支付匯款手續費50元。
（三）上訴人尉鐘于2014年1月，利用擔任科威公司總經理的職務便利，擅自決定，指使時任頤明蔚公司財務總監但仍管理科威公司“小金庫”的黎某（已判刑），將科威公司公款245.78萬元轉入尉鐘實際控制的頤明蔚公司進行股東分紅和增加注冊資本。
（四）上訴人尉鐘于2014年9月，利用擔任科威公司總經理的職務便利，擅自決定將科威公司公款500萬元轉入其實際控制的頤明蔚公司進行經營活動。
認定上述事實的全部證據，已經一審法院庭審質證屬實后予以確認，本院經審核屬實亦予以確認。
本院認為，上訴人尉鐘身為國有事業單位委派到非國有公司從事公務的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額特別巨大，其行為已構成貪污罪；同時其利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，進行營利活動或者超過三個月未還，數額巨大，情節嚴重，其行為亦構成挪用公款罪，依法應予數罪并罰。上訴人尉鐘雖對其主體身份存在辯解，但仍如實供述貪污罪的部分事實及挪用公款罪的全部事實，且部分涉案贓款贓物已經追繳，依法可對其所犯貪污罪、挪用公款罪從輕處罰。
結合檢察機關、上訴人及其辯護人各方所提意見，本院綜合分析評判如下：
一、關于尉鐘是否具有國家工作人員身份
經查，根據案發后航天二院第二十五所（以下簡稱“二十五所”）出具的證明，科威公司成立之初，由二十五所派出尉鐘同志到公司任職，經科威公司董事會聘任為副總經理。在案調取的尉鐘與二十五所的聘用合同、尉鐘申請調出二十五所的調出申請報告、尉鐘在二十五所的工資發放情況、社保繳費信息、二十五所關于停發尉鐘工資的通知、二十五所關于其有關情況的說明、干部履歷表等書證可以證實，自2002年3月至2014年12月案發前，尉鐘的人事檔案關系一直保留在二十五所，為事業單位職工身份，由二十五所為其辦理社會保險等，并享受二十五所的單位福利。
根據證人趙某和王某二人的證言，趙某提名尉鐘任副總經理時曾征求過二十五所的意見，之所以要征求二十五所的意見，就是因為尉鐘系二十五所人員，當時同為二十五所、任光學室室主任的王某就因為二十五所不同意，沒有被提名。由此可見，即使是辯方所認可的兼職行為，也并不能否定委派單位的意志，恰恰相反，尉鐘長期的兼職行為顯然得到了委派單位的認可或者同意，體現了國有事業單位二十五所的意志。
根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第六條，“經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員?！币环矫?，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推薦、認可、同意、批準等均無不可；另一方面，區分是否委派的關鍵不在于行為人管理職位的直接來源，而是在于其管理職位與相關國有單位的意志行為是否具有關聯性和延續性。具體依照何種程序、形式取得非國有企業的管理職位，對于成立委派與否的認定不具有決定性意義。事實上，尉鐘之所以能夠在科威公司的經營管理層獲得職位，與二十五所的指派密不可分。北京航天長峰股份有限公司（以下簡稱“長峰股份公司”）黨委書記尚某的證言也印證了，2010年6月13日長峰股份公司之所以決定向科威公司董事會推薦尉鐘擔任總經理，正是因為尉鐘系二十五所派到科威公司工作的元老級人物，一定要維護國有資產保值增值的利益。
同時，根據上述《意見》，“國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定”。盡管此情形下行為人具有多重代表性，作為國家出資企業的經營管理人員，首先需要代表企業的利益；作為國有出資主體的委派人員，又需要對國有出資主體負責；作為實際出資人，又具有個人利益的代表性，但是，三種利益又是協調一致的一個整體，不能人為割裂，更不能相互否定。雖然本案中尉鐘在科威公司成立時，還具有北京蘭光天盾紅外光電高技術研究所（以下簡稱“蘭光天盾”）自然人股東身份，但在其具有多重身份的情況下，只要科威公司中存在國有事業單位二十五所的權益，尉鐘與二十五所之間的聯系就沒有中斷，尉鐘始終是國有事業單位二十五所的直接代表，不影響其國家工作人員身份的認定。
綜上，本院認為，尉鐘系受國有事業單位二十五所委派到非國有公司科威公司從事公務的人員，依照刑法第九十三條之規定，以國家工作人員論。對于尉鐘及其辯護人的該項辯解和辯護意見，本院不予采納。
二、關于一審認定的第一項貪污75萬余元的事實與第一項挪用公款18萬元的事實
本院經審查后認為，該兩項事實中的款項均出自同一筆錢，故具有緊密的關聯性。上訴人尉鐘對自己通過指使黎某，使用北京聯友偉業商貿中心（以下簡稱“聯友偉業”）名義與科威公司簽訂虛假合同、套取科威公司公款120萬余元，用于為雷某個人購房的事實供認不諱。證人黎某、王某1證言對此也予以印證，證實聯友偉業與科威公司合同虛假，并證實按照尉鐘的指令將套取的公款交給雷某母親。雷某證言進一步佐證領款和購房經過，科威公司賬上對該筆支出已平賬，足以認定貪污犯罪成立。但原公訴機關和一審法院將黎某未予釋明的“大吊艙回扣購房款”45萬元認定為尉鐘貪污120萬余元的部分還款后予以扣除，僅認定貪污75萬余元，對45萬元中超過三個月才歸還的第四筆18萬元認定為挪用公款，導致一個犯意支配下的一個行為被人為割裂、作為數罪評價，結論前后矛盾、明顯不妥。況且所謂的歸還行為也只是將45萬元還到科威公司的賬外資金中，依然脫離了被害單位的控制，仍應評價為貪污一罪。鑒于原公訴機關對該項事實僅指控貪污75萬余元，本院不宜擴大指控數額，故對已歸還的18萬元無法再認定為挪用公款罪。上訴人尉鐘關于事前經趙某同意、事后已全額歸還的辯解，與在案趙某和黎某的證言矛盾，亦無相關證據支持，對于尉鐘及其辯護人的該項辯解和辯護意見，本院不予采納。
三、關于一審認定的第二項貪污725萬余元的事實
上訴人尉鐘對其采取簽訂虛假合同、套取科威公司資金用于個人購房的事實供認不諱。證人關某、孟某的證言也能證明合同虛假以及將科威公司公款轉賬支付給北京新鳳凰城房地產開發有限公司的事實。黎某證言證實725萬余元在科威公司財務賬上已經平賬，上述證言均有書證予以佐證。該項事實無論從行為手段上看，還是從款項用途上看，均符合貪污罪構成要件。證人趙某否認同意尉鐘以簽訂虛假合同的方式套取借用公款，也無證據證明尉鐘將公款歸還科威公司或辦理了以其個人獎金和提成折抵其所套取公款的手續。雖然事后長峰股份公司出具說明，證實科威公司仍有應發放給尉鐘而未兌現的各種薪酬獎勵共計38.69萬元，但該問題系尉鐘與科威公司之間的勞資糾紛，顯然不能作為其利用職務之便簽訂虛假合同、套取公司公款的借口，更不能成為否定其貪污犯罪的合法理由。對于尉鐘及其辯護人的該項辯解和辯護意見，本院不予采納。
四、關于一審認定的第三項貪污350萬元的事實
上訴人尉鐘對于以智華中泰公司名義與中陸航星公司簽訂合同以及指使黃某使用科威公司探測器原件等材料、利用科威公司場所為中陸航星公司加工、組建5臺紅外成像設備的事實沒有異議,對此也有黃某證言、材料出庫手續等書證予以印證。即能夠認定為中陸航星公司加工探測器系利用科威公司人員、材料、技術等條件，故中陸航星公司所付350萬元合同款應全部歸屬于科威公司，且不應僅認定探測器的成本價格。尉鐘關于犯罪起因的辯解不影響貪污行為性質的認定。對于尉鐘辯稱該單合同履行完后曾要求黎某歸還使用科威公司原材料成本一說，黎某予以否認。結合黃某證言和科威公司關于探測器領用財務賬務處理的說明等書證，可以看出黃某使用的材料在科威公司賬上已作為成本核銷，不存在歸還可能。對于尉鐘及其辯護人的該項辯解和辯護意見，本院不予采納。
五、關于一審認定的第四項貪污400萬元的事實
上訴人尉鐘對其采取簽訂虛假合同、套取科威公司資金用于為兒子購房的事實供認不諱。證人周某、閆某的證言也能證明合同虛假以及將科威公司公款400萬元轉賬支付給北京搜候房地產有限責任公司的事實，另有相關合同、銀行電匯憑證等書證予以佐證。該項事實無論從行為手段上看，還是從款項用途上看，均符合貪污罪構成要件。尉鐘關于事后已歸還錢款的辯解無相關證據支持，對于尉鐘及其辯護人的該項辯解和辯護意見，本院不予采納。
六、關于一審認定的第五項貪污150萬元的事實
上訴人尉鐘的供述和證人閆某、李某、林某等人的證言能夠相互印證，共同證明該項事實中的150萬元系尉鐘從周某處套取的科威公司公款的一部分，尉鐘通過李某借給林某使用之后，林某歸還。但是該筆150萬元沒有歸還到科威公司，而是按照尉鐘的指示，直接轉賬至雷某的小姨名下銀行賬戶，用于雷某個人購房。黎某證言則證實150萬元在“小金庫”的記賬和平賬情況。在案雷某購房合同、銀行交易明細、科威公司“小金庫”賬目等書證能夠與上述供述、證言相互印證，足以認定貪污事實。尉鐘關于事后已歸還錢款的辯解無相關證據支持，對于尉鐘及其辯護人的該項辯解和辯護意見，本院不予采納。
七、關于一審認定的第六項貪污126萬余元的事實
證人呂某的證言和科威公司買賣合同、電匯憑證、銀行對賬單等書證能夠證實，該項事實中的120萬元系2011年10月科威公司與北京銳科芯創科技有限公司簽訂的虛假合同中的部分款項，該款項經由丁某的銀行賬戶轉賬至郭某招商銀行賬戶。尉鐘供認郭某的銀行卡由其個人控制，卡內120萬元中110余萬元用于為其妻子購買奧迪A8支付購車款，余款10余萬元轉至其岳父賬戶。該輛奧迪A8汽車一直由其妻子使用，截至2014年底，該車的保險、保養、維修等費用均使用科威公司支票結算，合計6萬余元，足以認定貪污事實。尉鐘關于事后已歸還錢款的辯解無相關證據支持，對于尉鐘及其辯護人的該項辯解和辯護意見，本院不予采納。
八、關于一審認定的第七項貪污80萬元（原指控120萬元）的事實
原公訴機關指控該項事實為，尉鐘貪污科威公司公款120萬元，為其實際控制的頤明蔚公司增加注冊資本。上訴人尉鐘對于120萬元系科威公司公款有異議，辯稱“小金庫”內資金不僅包括科威公司的資金，還包括科威公司幫助其他客戶換的現金以及其個人未提取的各種獎金。經查，一審認定系科威公司公款主要依據黎某、張某二人證言，但黎某并未在“小金庫”上記賬該筆120萬元支出，書證也僅能證實120萬元源于張某個人銀行卡，無法證實120萬元如何從科威公司賬上套取后進入“小金庫”，尉鐘關于個人獎金暫存“小金庫”的辯解無法排除，因此目前認定120萬元（包括一審認定的80萬元）系科威公司公款的證據不足。對于尉鐘及其辯護人的該項辯解和辯護意見，本院予以采納。
九、關于一審認定的第八項貪污130萬元的事實
現有證據能夠認定2013年8月1日科威公司和深圳市福田區賽格電子市場瑞芯科電子商行（以下簡稱“瑞芯科”）簽訂的332萬余元購貨合同虛假，合同款已經由科威公司向瑞芯科實際支付，并以相關發票平賬。但目前認定2014年2月13日丁某廣發銀行賬戶匯入馬某賬戶130萬元，源于該筆虛假合同的證據鏈并不完整。尉鐘未供述130萬元源于332萬余元假合同；黎某和張某僅能證實332萬余元假合同僅回款200萬元現金，剩余132萬余元尉鐘讓黎某和張某別管了；管某、丁某不在案，無法證實130萬元與虛假合同存在關聯，也無法證實余款132萬余元是否已經交付尉鐘。故一審認定該項貪污的事實不清、證據不足。對于尉鐘及其辯護人的該項辯解和辯護意見，本院予以采納。
十、關于一審認定的第九項貪污56萬余元的事實
在案有信用卡交易明細、保險單轉賬明細、尉鐘提供給單位的報銷發票、借款單和還款憑證，能夠確認2010年8月至2014年12月間，尉鐘使用浦發銀行信用卡為其個人和兒子購買保險費用共計14萬余元，和尉鐘使用信用卡多次進行商超類消費39萬余元的個人支出，均系使用科威公司公款償還，并以未實際入庫的辦公用品、電腦耗材等名目在科威公司報銷，上述行為均符合貪污罪構成要件。但一審對于保險費用計算有誤，本院予以糾正。對于尉鐘及其辯護人的該項辯解和辯護意見，本院不予采納。
十一、關于一審認定的第二項至第五項挪用公款的事實
因上訴人尉鐘及其辯護人對事實部分并無異議，僅認為構成挪用資金罪。關于上訴人的主體身份認定，如前所述，本院認為尉鐘系國家工作人員，故對于尉鐘及其辯護人的該項辯護意見，本院不予采納。
十二、關于自首情節的認定
在案證據證明，長峰股份公司于2014年12月向海淀區檢察院舉報了尉鐘涉嫌貪污罪的犯罪線索，長峰股份公司領導以談次年工作計劃為由，電話通知尉鐘到科威公司，后被偵查機關帶回海淀區檢察院接受調查，因此尉鐘不屬于自動投案。尉鐘到案后雖主動交代偵查機關未掌握的大部分貪污事實，但在其供述前，偵查機關已掌握尉鐘其他貪污事實和挪用公款事實，故不能認定尉鐘系自首。對于尉鐘辯護人的該項辯護意見，本院不予采納。
十三、關于數罪并罰后是否量刑失衡
本院認為，行為人犯一罪和行為人犯數罪，無論在社會危害性還是人身危險性方面都應有所區別。對于行為人犯數罪的情形，刑法規定了數罪并罰規則對行為人合并處罰，從而保障罪責刑相適應這一基本原則的實現。從表面上看，一審對尉鐘犯貪污罪和挪用公款罪的單獨量刑均在法定刑幅度范圍內，但在并罰刑期的最終確定上，忽視了本案中貪污罪與挪用公款罪在法益侵害方面的關聯性和差異性。兩罪均是對公共財產的犯罪，貪污罪是對公共財物所有權的侵害，挪用公款罪是對公款使用權的侵害，故相同數額的貪污罪顯然比挪用公款罪危害性更大，量刑理應更重。因此，在對同一公款來源案件中，同時犯有貪污罪和挪用公款罪的行為人量刑時，有必要將并罰結果與單一犯貪污罪和單一犯挪用公款罪的結果進行比較。具體到本案，即對尉鐘的量刑結果應介于挪用公款相同數額和貪污相同數額之間，較為適宜。故對于尉鐘及其辯護人的該項辯護意見，本院予以采納。
十四、關于涉案財物處置
本院認為，任何人不得因犯罪行為而獲益，在對涉案財物處置時，亦需審查有無行為人或者案外人的合法財產。根據刑法，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十條規定：“對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳。被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳?！币虼?，對于上訴人尉鐘將贓款與其他合法財產共同置業，所形成的涉案房產及車輛中與贓款對應的份額及其收益，應予一并追繳，且違法所得不應用于折抵罰金刑。故一審判決對查封房產、扣押車輛的處理方式不當，本院予以糾正。
綜上，一審法院根據上訴人尉鐘犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，依法所作的判決定性準確，審判程序合法，但認定部分犯罪事實有誤且量刑不當，本院查清事實后依法予以改判。對于檢察機關請求駁回上訴、維持原判的出庭意見，本院不予采納。據此，本院依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款，第九十三條第二款，第二百七十一條第二款，第二百七十二條第二款，第三百八十二條第一款，第三百八十三條第一款第（三）項、第二款，第三百八十四條第一款，第六十九條第一款、第三款，第五十二條，第五十三條，第六十七條第三款，第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款，第六條，第十八條，第十九條第一款，判決如下：
一、維持北京市第一中級人民法院（2018）京01刑初52號刑事判決的第二項。
二、撤銷北京市第一中級人民法院（2018）京01刑初52號刑事判決的第一項。
三、上訴人尉鐘犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣二百萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年，決定執行有期徒刑十四年，并處罰金人民幣二百萬元。
（刑期自判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2029年1月20日止；罰金自判決生效后一個月內繳納）
本判決為終審判決。
審判長 朱錫平
審判員 閆 穎
審判員 任衛國
二〇一九年十月二十八日
書記員 李 傲