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周恒昶、武海波貪污罪、挪用公款罪等二審刑事判決書
時間：2017年12月25日 來源： 作者： 瀏覽次數：4271 收藏[0]江蘇省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2017）蘇刑終115號
原公訴機關江蘇省南京市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）周恒昶，江蘇歡樂買股份有限公司（以下簡稱“江蘇歡樂買公司”）法定代表人兼董事長，徐州歡樂買商貿有限公司（以下簡稱“徐州歡樂買公司”）法定代表人，原邳州市工貿大廈（以下簡稱“工貿大廈”）法定代表人兼總經理，戶籍地江蘇省邳州市，住江蘇省邳州市。1996年8月因犯職務侵占罪被判處有期徒刑六個月，緩刑一年。2015年1月14日因涉嫌犯職務侵占罪被指定居所監視居住，2015年5月28日因涉嫌犯貪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
辯護人孫國祥，江蘇高的律師事務所律師。
辯護人李全龍，江蘇馬健律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）武海波，江蘇歡樂買公司財務部經理，徐州歡樂買公司財務負責人，原工貿大廈財務處處長、副總經理,戶籍地江蘇省邳州市，住邳州市。2015年7月14日因涉嫌犯挪用公款罪、職務侵占罪、挪用資金罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
辯護人楊國選，江蘇天淦律師事務所律師。
辯護人李夢亮，江蘇蘇博律師事務所律師。
江蘇省南京市中級人民法院審理江蘇省南京市人民檢察院指控原審被告人周恒昶、武海波犯貪污罪、挪用公款罪、職務侵占罪、挪用資金罪,于2017年2月16日作出（2015）寧刑二初字第31號刑事判決。原審被告人周恒昶、武海波不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，審理了本案。合議庭經過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護人意見，并送同級人民檢察院閱卷，認為事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
江蘇省南京市中級人民法院判決認定：
一、貪污事實
2004年，被告人周恒昶在擔任工貿大廈法定代表人兼總經理期間，安排時任工貿大廈財務處處長的被告人武海波將企業廢舊紙箱、供應商入場費等雜項收入單獨管理，武海波以虛設債務的形式將上述收入登記入賬。截止2009年4月，上述收入累計人民幣381.49萬元。2009年，在工貿大廈改制為江蘇歡樂買公司的過程中，被告人周恒昶利用其擔任工貿大廈法定代表人兼總經理、全面負責企業內部改制工作的職務便利，指使工貿大廈分管財務的副總經理、負責企業改制時財務工作的武海波隱匿上述381.49萬元，轉為二人均持有股份的江蘇歡樂買公司所有。
上述事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實：被告人周恒昶、武海波的供述和辯解，證人伏某、郭某、鐘某、馬某、劉某1、張某1、張某2等人的證言，書證邳州市企業產權制度改革指揮部文件（邳企改指[2009]2號）《關于同意邳州市工貿大廈改制的批復》、邳州市人民政府文件（邳政復[2009]13號）《關于對市工貿大廈企業改制方案的批復》、中共邳州市委常委會議紀要（第3號）《邳州市工貿大廈改制工作會議紀要》、邳州市財政局文件（邳財國資[2009]5號、6號、7號、8號）、徐州產權交易所（徐產交確[2009]12號）《關于邳州市工貿大廈國有產權轉讓成交的確認》、邳州市工貿大廈產權轉讓合同、關于邳州市工貿大廈二○○九年四月三十日財務狀況的審計報告（徐彭會所[2009]財專字第81號）、邳州市工貿大廈資產評估報告書（徐公評字[2009]第64號）、徐州公正會計師事務所（徐公會驗字[2009]第818號）驗資報告、企業工商登記變更、上交公司款明細表、現金收據等財務資料、“劉濤、李濤、孫濤”等人明細分類賬、工貿大廈記賬憑證及相關現金收據等財務資料，工貿大廈資產評估報告書（徐公評字[2009]第64號）等。
二、挪用公款事實
2008年4月，被告人周恒昶在擔任工貿大廈法定代表人兼總經理期間，授意工貿大廈分管財務的副總經理武海波，利用各自職務上的便利，共同挪用公款人民幣40萬元用于償還債務。2009年2月，被告人周恒昶、武海波用二人分紅款歸還了上述40萬元。
上述事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實：被告人周恒昶、武海波的供述和辯解，證人陳某1、邱某1、武某1、馬某、戴某、程某的證言，書證工貿大廈記賬憑證及附件、陳某1尾號為97270的農業銀行借記卡交易明細、邳州市歡樂買宏大店2007年記賬憑證及附件、徐州歡樂買公司工資發放表（2008年度預分紅發放表）、股東會決議、江蘇省農村信用合作社儲蓄存單、邱某1個人銀行賬戶明細、商品房買賣合同、銷售不動產統一發票、契稅完稅證、房屋產權證等。
三、職務侵占事實
2009年12月至2015年1月，被告人周恒昶在擔任江蘇歡樂買公司法定代表人兼董事長期間，授意該公司財務部總經理被告人武海波，利用各自職務上的便利，多次以虛開發票、虛假報銷的方式，侵吞公司財物共計人民幣25萬元用于償還銀行貸款。案發后，被告人武海波主動向公司退還贓款人民幣25萬元。
上述事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實：被告人周恒昶、武海波的供述和辯解，證人馬某、戴某、武某1的證言，書證江蘇歡樂買公司企業法人營業執照、組織機構代碼證、公司章程等工商資料、江蘇歡樂買公司文件（蘇歡發[2013]111號、蘇歡發[2013]112號）、武某1名下尾號為799681的建設銀行卡明細，江蘇歡樂買公司財務的記賬憑證及附件等。
四、挪用資金事實
2010年10月，被告人周恒昶在擔任徐州歡樂買公司法定代表人期間，授意負責該公司財務工作的被告人武海波，利用各自職務上的便利，共同挪用公司資金人民幣110萬元用于歸還二人因投資入股徐州歡樂買公司向陳某2所借欠款。2011年7月，被告人周恒昶用個人分紅款歸還了上述110萬元。
上述事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實：被告人周恒昶、武海波的供述和辯解，證人馬某、戴某、陳某2、孫某、婁某、武某2、邱某2、王某、劉某2的證言，書證徐州歡樂買公司企業法人營業執照、公司章程、銀行現金繳款單及相關收據、江蘇歡樂買公司記賬憑證及附件，周恒昶尾號為93036建設銀行卡交易明細，武海波的銀行個人開戶與電子銀行服務申請表，徐州歡樂買公司記賬憑證、現金收據及附件等。
另查明，被告人周恒昶在被采取強制措施期間，主動交代了司法機關未掌握的全部犯罪事實。2015年7月14日，被告人武海波主動向南京市高淳區人民檢察院投案并如實供述了全部犯罪事實。
上述事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實：書證中共江蘇省紀委第四紀檢監察室出具的情況說明、南京市高淳區人民檢察院出具的案發經過。
此外，下列經庭審舉證、質證的證據證實被告人主體身份、財產扣押、管轄等事實：書證周恒昶、武海波常住人口信息、邳州市人民法院刑事判決書、邳州市人大常委會文件（邳常[2015]14號）、中共邳州市計劃與經濟委員會（邳計經貿委發（2004）2號、（2005）11號）《關于周恒昶等同志職務任免的通知》、《關于武海波同志任職的通知》、工貿大廈工商資料、邳州市人民政府辦公室文件（邳政辦發[2009]50號）《關于成立市工貿大廈產權制度改革領導小組的通知》、工貿大廈《關于成立邳州市工貿大廈改制工作領導小組的通知》、江蘇省高級人民法院指定管轄決定書、工商銀行匯款憑證、江蘇歡樂買公司出具的諒解書、查封、扣押財物、文件清單、暫扣款收據等。
江蘇省南京市中級人民法院認為，被告人周恒昶、武海波身為國家工作人員，利用各自職務上的便利，在國有企業改制過程中故意虛設債務,隱匿國有資產轉為本人持有股份的改制后公司所有，數額特別巨大；利用各自職務上的便利，共同挪用公款歸個人使用，數額較大、超過三個月未還；身為公司工作人員，利用各自職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大；利用各自職務上的便利，共同挪用本單位資金歸個人使用，數額較大、進行營利活動，二被告人的行為均已構成貪污罪、挪用公款罪、職務侵占罪、挪用資金罪。被告人周恒昶與被告人武海波系共同犯罪，周恒昶在共同犯罪中起主要作用，系主犯；武海波在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕、減輕處罰；二被告人積極退贓，可酌情從輕處罰；二被告人犯貪污罪，在提起公訴前如實供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，可從輕、減輕處罰。被告人周恒昶在被采取強制措施期間，主動交代了司法機關未掌握的全部犯罪事實，系自首，可以從輕或減輕處罰；檢舉揭發他人受賄犯罪行為，雖不構成立功，但對案件偵破起到積極作用，體現其悔罪態度，可酌情從輕處罰。被告人武海波主動向辦案機關投案，并如實供述了全部犯罪事實，系自首，可從輕或減輕處罰；積極配合辦案機關調查案件，可酌情從輕處罰。根據二被告人犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度，決定對二被告人犯貪污罪減輕處罰，犯挪用公款罪、職務侵占罪、挪用資金罪從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第三項、第三款、第三百八十四條第一款、第二百七十一條第一款、第二百七十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一、二款、第六十九條第一、二款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第六條、第十一條第一款、第二款之規定，判決如下：一、被告人周恒昶犯貪污罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣六十萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑六個月；犯職務侵占罪，判處有期徒刑六個月；犯挪用資金罪，判處有期徒刑六個月；決定執行有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣六十萬元。二、被告人武海波犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣六十萬元；犯挪用公款罪，判處拘役六個月；犯職務侵占罪，判處拘役六個月；犯挪用資金罪，判處拘役六個月；決定執行有期徒刑五年，罰金人民幣六十萬元。三、扣押在案的人民幣381.49萬元的貪污違法所得發還被害單位。
上訴人周恒昶的主要上訴理由是：其隱匿工貿大廈涉案財產的行為不構成貪污罪，一審判決認定其構成貪污罪定性錯誤，請求改判。
上訴人周恒昶的辯護人的主要辯護意見是：1、一審判決認定周恒昶、武海波在工貿大廈改制過程中，隱匿381.49萬元國有資產的行為構成貪污罪的理由并不充分，既與事實不相符，亦缺乏法律依據。2、上訴人周恒昶的行為構成私分國有資產罪。（1）由于公司治理機構不健全，平時公司的決策很多情況下就是周恒昶一人所為，周恒昶代表單位，為單位成員利益隱匿國有資產，其行為屬單位行為；（2）本案改制過程中，并非少數人持股，而是多數職工持股，且在持股過程中早已實際分享了該涉案款項。綜上，一審判決對周恒昶貪污罪的性質認定有誤，應予以改判。
上訴人武海波的主要上訴理由是：1、其無非法占有涉案380余萬元款項的主觀故意，是受周恒昶的指使被迫履行職務，其本人不構成貪污罪。2、工貿大廈的主要領導均知道該筆錢款的存在，改制后380余萬元未被周恒昶實際控制，而是由江蘇歡樂買公司占有使用，周恒昶的行為構成私分國有資產罪。
上訴人武海波的辯護人的主要辯護意見是：1、一審判決認定周恒昶構成貪污罪定性錯誤。2、上訴人武海波無貪污的主觀故意，其在改制過程中就該筆款項的處理第一時間向周恒昶進行了匯報，在周恒昶不同意向改制小組匯報時其提出了反對意見，在改制進行中再次要求調賬，且其在默認或無法阻攔周恒昶作出隱匿資產決定時并不知道自己在改制后的企業中是否占有股份，其行為不構成貪污罪。3、涉案381.49萬元并非全部為國有資產，而是工貿大廈、豐縣歡樂買公司和徐州歡樂買公司的共同收入，應該按照三家公司的銷售占比核減，一審法院未對犯罪數額進行審查對被告人不利。4、一審判決對武海波量刑過重。綜上，請求二審法院依法對上訴人武海波的貪污罪部分予以改判。
江蘇省人民檢察院二審檢察員出具的書面意見為：一審判決認定上訴人周恒昶、武海波構成貪污罪、挪用公款罪、職務侵占罪、挪用資金罪的事實清楚、證據確實充分，定性準確；上訴人周恒昶、武海波有諸多法定、酌定從寬處罰情節，建議二審法院根據二上訴人犯罪情節、數額及量刑情節對其二人依法判處。
本院經審理查明的事實與原判決一致。原審判決認定本案事實的證據，經過一審庭審舉證、質證，本院予以確認。
關于上訴人周恒昶、武海波及其二上訴人的辯護人提出的“周恒昶的行為不構成貪污罪，一審判決定性有誤”的上訴理由和辯護意見，經查，在案證據證明：1、工貿大廈系全民所有制企業。該企業涉案381.49萬元財產以虛設債務入賬雖是歷史形成，但企業改制時，隱匿該部分財產由周恒昶決定，武海波執行，并未經過集體研究，在單位內部不公開；2、隨著工貿大廈改制結束和所有權轉移，381.49萬元國有資產遭受侵害；3、在改制后的企業江蘇歡樂買公司中，周恒昶、武海波分別占股35%、5%，國有資產全部退出；4、改制后，涉案財產雖用于江蘇歡樂買公司的經營，但未納入公司收入，仍一直掛在應付款項中，且在公司內部并無多人知曉，實則在二上訴人的控制之下。綜上，上訴人周恒昶、武海波利用職務便利，在工貿大廈改制過程中故意通過虛設債務形式隱匿企業財產，轉入其二人占有股份的徐州歡樂買公司使用，應當以貪污罪論處。上訴人周恒昶、武海波及其二人的辯護人的上述上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人武海波及其辯護人提出的“武海波不具有貪污的主觀故意，其隱匿380余萬元涉案財產系根據周恒昶的安排而實施的履職行為，不符合貪污罪構成要件”的上訴理由和辯護意見，經查，在工貿大廈改制過程中，隱匿企業資產雖系周恒昶決定，但武海波作為工貿大廈財務負責人，主觀上對將涉案財產隱匿至改制后企業是明知的，客觀上實施了隱瞞不上報的行為，武海波的行為符合貪污罪的構成要件。一審判決根據其行為性質和地位、作用，認定其與周恒昶構成共同犯罪并系從犯，并無不當。上訴人武海波及其辯護人的上述上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人武海波的辯護人提出的“涉案381.49萬元是工貿大廈、豐縣歡樂買公司和徐州歡樂買公司的共同收入，應該按照三家公司的銷售占比核減，一審法院未對犯罪數額進行審查對被告人不利”的辯護意見，經查，即使隱匿的涉案財產中包含了工貿大廈、豐縣歡樂買公司、徐州歡樂買公司的共同收入，但工貿大廈系全民所有制企業，豐縣歡樂買公司和徐州歡樂買公司均系工貿大廈控股或出資企業，改制后的江蘇歡樂買公司并無國有股份，犯罪數額應當以所隱匿財產的全額計算。故上訴人武海波的辯護人提出的上述辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人武海波的辯護人提出的“一審判決對其量刑過重”的辯護意見，經查，涉案款項雖在江蘇歡樂買公司一直以債務形式存在，但實際用于企業經營，二上訴人至案發并未進行實際分配。根據寬嚴相濟的刑事政策，綜合考慮二上訴人的犯罪行為、犯罪情節、社會危害性和量刑情節等，可對二上訴人犯貪污罪從寬處理。上訴人武海波的辯護人提出的上述辯護意見成立，本院予以采納。
本院認為，上訴人周恒昶、武海波身為國家工作人員，利用各自職務上的便利，在國有企業改制過程中故意虛設債務,隱匿企業資產轉為本人持有股份的改制后公司所有，數額特別巨大；利用各自職務上的便利，共同挪用公款歸個人使用，數額較大、超過三個月未還；身為公司工作人員，利用各自職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大；利用各自職務上的便利，共同挪用本單位資金歸個人使用，數額較大、進行營利活動，二上訴人的行為均已構成貪污罪、挪用公款罪、職務侵占罪、挪用資金罪。二上訴人系共同犯罪，周恒昶起主要作用，系主犯；武海波起次要作用，系從犯，應當從輕、減輕處罰；二上訴人積極退贓，可酌情從輕處罰；二上訴人犯貪污罪，在提起公訴前如實供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，可從輕處罰。上訴人周恒昶在被采取強制措施期間，主動交代了司法機關未掌握的全部犯罪事實，系自首，可以從輕或減輕處罰；檢舉揭發他人受賄犯罪行為，雖不構成立功，但對案件偵破起到積極作用，體現其悔罪態度，可酌情從輕處罰。上訴人武海波主動向辦案機關投案，并如實供述了全部犯罪事實，系自首，可從輕或減輕處罰；積極配合辦案機關調查案件，可酌情從輕處罰。江蘇省人民檢察院出具的書面意見與事實和法律相符，本院予以采納。原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪正確，審判程序合法。根據二上訴人的犯罪行為、犯罪情節、社會危害性和量刑情節，可予以從寬懲處。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第三項、第三款、第三百八十四條第一款、第二百七十一條第一款、第二百七十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第五十三條第一款、第六十四條、第六十七條第一款、第二款、第六十九條第一款、第二款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第六條、第十一條第一款、第二款、第十九條第一款之規定，判決如下：
一、維持江蘇省南京市中級人民法院（2015）寧刑二初字第31號刑事判決第三項。即：扣押在案的人民幣381.49萬元的貪污違法所得發還被害單位。
二、撤銷江蘇省南京市中級人民法院（2015）寧刑二初字第31號刑事判決第一項。即：被告人周恒昶犯貪污罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣六十萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑六個月；犯職務侵占罪，判處有期徒刑六個月；犯挪用資金罪，判處有期徒刑六個月；決定執行有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣六十萬元。
三、撤銷江蘇省南京市中級人民法院（2015）寧刑二初字第31號刑事判決第二項。即：被告人武海波犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣六十萬元；犯挪用公款罪，判處拘役六個月；犯職務侵占罪，判處拘役六個月；犯挪用資金罪，判處拘役六個月；決定執行有期徒刑五年，并處罰金人民幣六十萬元。
四、上訴人（原審被告人）周恒昶犯貪污罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣四十萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑六個月；犯職務侵占罪，判處有期徒刑六個月；犯挪用資金罪，判處有期徒刑六個月；決定執行有期徒刑五年，并處罰金人民幣四十萬元。
（刑期自判決執行之日起計算。判決執行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，監視居住二日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2020年3月21日止。罰金自判決生效之日起一個月內繳納。）
上訴人（原審被告人）武海波犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元；犯挪用公款罪，判處拘役六個月；犯職務侵占罪，判處拘役六個月；犯挪用資金罪，判處拘役六個月；決定執行有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期自判決執行之日起計算。判決執行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2018年7月13日止。罰金自判決生效之日起一個月內繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 凌 霄
審判員 蔣凌軍
審判員 張 健
二〇一七年九月二十五日
書記員 錢 慶