【要點(diǎn)提示】

　　生產(chǎn)、銷售假煙的行為同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標(biāo)罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　【案例索引】

　　一審法院：徐州市賈汪區(qū)人民法院

　　裁判文書編號：(2007)賈刑初字第145號

　　裁判日期二OO七年九月二十七日

　　【案 情】

　　公訴機(jī)關(guān)：徐州市賈汪區(qū)人民檢察院。

　　被告人王某某，男，1962年10月3日生，山東省棗莊市人。

　　2007年4月10日，被告人王某某與河南省夏邑縣人趙某某(在逃)通過電話聯(lián)系達(dá)成協(xié)議后，被告人王某某伙同馬艷雷(另案處理)通過其朋友宋照干，租用林桂國的魯D19376箱式貨車從河南省夏邑縣人趙某某處以18600元購買偽劣品牌香煙孔府、順行、大前門、哈德門等12種香煙共計(jì)166箱，準(zhǔn)備運(yùn)往山東省棗莊市銷售，當(dāng)車途經(jīng)京福高速公路賈汪段時(shí)被徐州市公安局交警支隊(duì)高速一大隊(duì)和賈汪區(qū)煙草專賣局依法查獲，166箱香煙價(jià)值人民幣155925元。經(jīng)江蘇省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，該批香煙為偽劣卷煙。

　　徐州市賈汪區(qū)人民檢察院以被告人王某某犯非法經(jīng)營罪向徐州市賈汪區(qū)人民法院提起公訴。

　　被告人王某某對起訴書指控的犯罪事實(shí)不持異議。

　　辯護(hù)人認(rèn)為被告人王某某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而是構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪且系犯罪未遂。

　　【審 判】

　　徐州市賈汪區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王某某非法經(jīng)營香煙，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某某犯非法經(jīng)營罪的罪名正確，予以采納。辯護(hù)人提出被告人王某某的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪且系未遂的辯護(hù)意見，評議認(rèn)為，被告人王某某銷售偽劣香煙的犯罪行為，既構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，同時(shí)，由于香煙屬于國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，所以又構(gòu)成非法經(jīng)營罪，根據(jù)刑法理論關(guān)于想象竟合犯擇一重罪處罰的原則，銷售偽劣產(chǎn)品五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，而構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，因此，被告人王某某的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，故辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)之規(guī)定，賈汪區(qū)人民法院以被告人王某某犯非法經(jīng)營罪作出了相應(yīng)判決。

　　【評 析】

　　假煙，通常是指“以次充好”或者“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的偽劣煙草制品。銷售假煙，數(shù)額在5萬元以上的，無疑可以按照刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。對此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專賣局于2003年12月23日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》再一次予以肯定，并具體規(guī)定：“偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到十五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上的，分別依照刑法第140條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰。偽劣煙草制品的銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計(jì)達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。”但是，生產(chǎn)、銷售假煙的行為通常關(guān)系到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以外的其他罪名，我們認(rèn)為審判實(shí)務(wù)中應(yīng)根據(jù)以下原則區(qū)分此罪與彼罪：

　　第一、生產(chǎn)、銷售假煙的行為同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標(biāo)罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營罪的，這應(yīng)當(dāng)依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。理論上說，對于生產(chǎn)、銷售假煙，銷售金額在5萬元以上的，也可以按照假冒注冊商標(biāo)罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪處罰。這是因?yàn)椋鶕?jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第6條和《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》第24條的規(guī)定，任何卷煙均屬于應(yīng)當(dāng)使用注冊商標(biāo)的商品。但是，生產(chǎn)假煙的單位或者個(gè)人，必然要假冒他人的注冊商標(biāo)?明知是假煙而銷售假煙的單位或者個(gè)人，也應(yīng)當(dāng)知道其所銷售的假煙是假冒他人注冊商標(biāo)的商品。因此，生產(chǎn)、銷售假煙的行為同時(shí)符合假冒注冊商標(biāo)罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的構(gòu)成要件。此外，沒有相應(yīng)的煙草專賣許可證或者準(zhǔn)運(yùn)證，從事煙草制品的生產(chǎn)、銷售、運(yùn)輸業(yè)務(wù)，同時(shí)觸犯刑法第225條第(1)項(xiàng)的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其理由是：根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》和《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》規(guī)定，煙草制品屬于國家規(guī)定的專賣物品，其生產(chǎn)、銷售和進(jìn)出口業(yè)務(wù)由國家實(shí)行壟斷經(jīng)營、統(tǒng)一管理。具體表現(xiàn)為：開辦煙草制品生產(chǎn)企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證，并且必須嚴(yán)格執(zhí)行國家下達(dá)的生產(chǎn)計(jì)劃?經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門或者省級煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，并且必須在許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍和地域范圍內(nèi)，從事煙草制品的批發(fā)業(yè)務(wù)?經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的企業(yè)或者個(gè)人，由縣級人民政府工商行政管理部門根據(jù)上一級煙草專賣行政主管部門的委托，審查批準(zhǔn)發(fā)給煙草專賣零售許可證，并且必須在當(dāng)?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨?托運(yùn)或者自運(yùn)煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權(quán)的機(jī)構(gòu)簽發(fā)的準(zhǔn)運(yùn)證?經(jīng)營煙草專賣品進(jìn)出口的業(yè)務(wù)、經(jīng)營外國煙草制品寄售業(yè)務(wù)或者在海關(guān)監(jiān)管區(qū)域內(nèi)經(jīng)營免稅的外國煙草制品購銷業(yè)務(wù)的企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門或者省級煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，取得特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證。從司法實(shí)踐已查處的生產(chǎn)、銷售假煙案件來看，生產(chǎn)假煙的單位或者個(gè)人，一般沒有取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證?銷售假煙的批發(fā)單位或者個(gè)人，一般沒有取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，或者是沒有在許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍和地域范圍內(nèi)從事煙草制品的批發(fā)業(yè)務(wù)?而從事假煙零售業(yè)務(wù)的單位或者個(gè)人，一般沒有煙草專賣零售許可證，或者不是在當(dāng)?shù)氐臒煵菖l(fā)企業(yè)進(jìn)貨;運(yùn)輸假煙的單位或者個(gè)人，一般沒有準(zhǔn)運(yùn)證。因此，非法經(jīng)營罪也是涉及的罪名。對于這種同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條的犯罪行為，《偽劣商品刑案解釋》第10條也明確規(guī)定，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。參照最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問題的解釋》規(guī)定精神，這里的“處罰較重”，應(yīng)理解為法定最高刑較重。如果法定最高刑相同，則是指法定最低刑較重;如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，則是指附加刑。由于刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪、第214條規(guī)定的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，均有兩個(gè)以上的法定刑幅度。因此，在比較法定刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體犯罪行為適用的法定刑幅度進(jìn)行比較，不能由于刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑為無期徒刑，而對所有生產(chǎn)、銷售假煙案件以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。在具體的案件中，有時(shí)應(yīng)當(dāng)以侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪或者非法經(jīng)營罪定罪處罰，例如本案，對于被告人王某某沒有煙草專賣零售許可證而銷售十幾種假冒偽劣卷煙，銷售金額155925元，以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，法定最高刑為兩年有期徒刑;以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪，法定最高刑為3年有期徒刑?而以非法經(jīng)營罪定罪，法定最高刑為5年有期徒刑。顯然，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營定罪處罰，才符合《偽劣商品刑案解釋》第10條的規(guī)定。

　　第二，對于生產(chǎn)、銷售假煙的犯罪行為，在沒有證據(jù)證實(shí)假煙屬于刑法第140條規(guī)定的“偽劣產(chǎn)品”的情況下，不能以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。由于刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象只能是偽劣產(chǎn)品，而不包括只有假商標(biāo)但質(zhì)量沒有問題的產(chǎn)品，因此，在沒有證據(jù)證實(shí)假煙屬于刑法第140條規(guī)定的“偽劣產(chǎn)品”的情況下，人民法院審理生產(chǎn)、銷售假煙案件只能以侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪或者非法經(jīng)營罪定罪處罰。由于假煙的鑒定是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，為了正確處理生產(chǎn)、銷售假煙案件，《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》明確指出：“假冒偽劣煙草制品的鑒定工作，由國家煙草專賣行政主管部門授權(quán)的省級以上煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，按照國家煙草專賣局制定的假冒偽劣卷煙鑒別檢驗(yàn)管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗(yàn)規(guī)程等有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。”

　　第三，對于大多數(shù)生產(chǎn)、銷售假煙的案件，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，對行為社會(huì)危害性的評價(jià)更加準(zhǔn)確，也有利于節(jié)約司法資源。根據(jù)刑法第140條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的定罪處刑只能是銷售金額，在未遂情況下，可以是貨值金額，對于生產(chǎn)、銷售假煙行為以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，既無法評價(jià)行為人侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，也無法評價(jià)行為人未經(jīng)許可的非法經(jīng)營行為，還可能將既遂的非法經(jīng)營犯罪行為錯(cuò)誤地評價(jià)為未遂的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪行為。而在司法實(shí)務(wù)過程中，司法機(jī)關(guān)不僅需要對涉案的假煙進(jìn)行鑒定，為了不輕縱犯罪分子，還需要盡可能地查證行為人的銷售金額。對于運(yùn)輸假煙的，還必須證明運(yùn)輸人明知貨主是生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙。刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪是以“情節(jié)”作為定罪處刑的標(biāo)準(zhǔn)，雖然刑法和有關(guān)司法解釋均未對非法經(jīng)營的“情節(jié)”含義作出明確規(guī)定，但從有關(guān)司法解釋和其他司法文件的規(guī)定來看，非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得的數(shù)額大小，無疑是認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重的重要依據(jù)，上述關(guān)于處理偽劣煙草制品案件的會(huì)議紀(jì)要亦明確指出，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)證可證、零售許可證、而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，“個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的”，依照刑法第225條的規(guī)定定罪處罰。參照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，這里“非法經(jīng)營數(shù)額”，應(yīng)當(dāng)是指行為人生產(chǎn)、儲存、運(yùn)輸、銷售煙草制品的價(jià)值。那么，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證而生產(chǎn)、批發(fā)、零售假冒偽劣煙草制品，個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的，當(dāng)然可以按非法經(jīng)營罪定罪處罰。而且，非法經(jīng)營的對象違法(假煙)、手段違法(假冒他人注冊商標(biāo))，本身也就是判斷情節(jié)是否嚴(yán)重的重要因素。對此，對于涉及假冒偽劣煙草制品案件，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，更能準(zhǔn)確、全面地評價(jià)行為的社會(huì)危害性。同時(shí)，由于涉案假冒偽劣煙草制品的銷售金額、貨值金額或者銷售金額與貨值金額之和，能夠直接認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額，只要能夠證實(shí)行為人屬于未經(jīng)許可而生產(chǎn)、銷售、運(yùn)輸假冒偽劣煙草制品，就能夠判斷是否屬于非法經(jīng)營“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”。既不需要對涉案的假煙是否屬于偽劣產(chǎn)品進(jìn)行鑒定，又不需要證實(shí)運(yùn)輸人明知貨主是生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙。