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顧輝非法經營罪再審刑事判決書
時間：2020年11月10日 來源： 作者： 瀏覽次數：2983 收藏[0]江蘇省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）蘇刑再3號
原公訴機關漣水縣人民檢察院。
原審上訴人（一審被告人）顧輝，男，1963年10月6日出生，漢族，個體戶，住漣水縣。因涉嫌犯非法經營罪，2007年11月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕；2008年1月7日被取保候審，交納保證金三萬元，當日被釋放；2009年1月7日被解除取保候審，同月8日退還保證金三萬元；同月10日被決定監視居住，同年7月6日被解除監視居住；2010年1月30日被刑事拘留，2010年2月6日被監視居住；2010年2月9日被逮捕。現已刑滿釋放。
辯護人張全，江蘇鴻國律師事務所律師。
漣水縣人民檢察院指控被告人顧輝犯非法經營罪一案，漣水縣人民法院于2010年5月24日作出（2010）漣刑初字第0091號刑事判決。宣判后，顧輝不服，提出上訴。2010年6月29日，江蘇省淮安市中級人民法院作出（2010）淮中刑二終字第0034號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。裁判發生法律效力后，顧輝不服，向江蘇省淮安市中級人民法院提出申訴。2013年11月19日，江蘇省淮安市中級人民法院作出（2013）淮中刑監字第0023號駁回申訴通知，駁回申訴，維持原裁判。顧輝仍不服，以“沒有犯罪”為由，向本院提出申訴。本院審查后，經審判委員會決定，于2019年4月2日作出（2015）蘇刑二監字第123號再審決定，本案由本院進行提審。本院依法組成合議庭，于2020年4月26日通過互聯網遠程公開開庭審理了本案。江蘇省人民檢察院指派檢察員吳曉敏出庭履行職務。原審上訴人顧輝及其辯護人張全到庭參加訴訟。根據原審上訴人顧輝的書面申請，本院依法通知證人陳某甲到庭參加訴訟。2020年4月15日，證人陳某甲在《出庭通知書》《送達回證》簽字說明，已向顧輝出具書面說明。陳某甲未到庭參加訴訟。現已審理終結。
原審法院判決認定，2002年11月15日，被告人顧輝和江某某、鄭某合伙出資人民幣90.3萬元取得漣水縣漣城鎮常青路原竹木器廠院內地塊土地使用權。后江某某、鄭某先后退伙，被告人顧輝以淮安市漣水工商行政管理局預先核準的“漣水縣江淮醫藥配送有限公司”（以下簡稱“醫藥配送公司”）作為用地單位從漣水縣國土資源局取得上述地塊建設用地批準書，土地用途為“商業、住宅”。顧輝于2003年至2004年先后辦理公司名稱預核登記、立項、建筑、規劃等手續。2004年10月6日，顧輝以“淮安市江淮醫藥有限公司”（以下簡稱“江淮醫藥”）作為發包方，王月亮以“漣水縣桓海建筑安裝工程有限公司”（以下簡稱“桓海公司”）作為承包方，雙方簽訂了《建設工程施工合同》《江淮醫藥綜合樓建設工程施工合同補充協議》，約定由承包方墊資建設江淮醫藥綜合樓，并自行銷售部分房屋以折抵工程款。隨后，桓海公司辦理了工程施工許可證，王月亮以桓海公司江淮醫藥項目部經理身份組織施工。在施工過程中，被告人顧輝在未取得房地產開發企業營業執照和商品房預售許可證的情況下，于2005年3月至2006年11月，以商品房名義對外出售，經手向齊某、陳某乙、王某、孫某某銷售房屋共計4套，得款共計人民幣70.91萬元。2004年11月至2006年7月，王月亮經手向袁某某、秦某某等人銷售房屋共計40套，得款共計人民幣683.6002萬元，以抵扣顧輝應付的工程款。上述事實，有被告人顧輝的供述、證人證言、書證、現場照片等證據證實。
原審法院認為，被告人顧輝違反國家規定，非法經營商品房，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項之規定，判決被告人顧輝犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月。
宣判后，顧輝不服，提出上訴。
江蘇省淮安市中級人民法院經審理查明并確認原審判決認定的事實。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定：駁回上訴，維持原判。
本院再審庭審中，原審上訴人顧輝辯解，自己不構成非法經營罪，請求宣判無罪。并出示證人陳某甲親筆證詞，證明自己在購房協議書上的簽字，是為了平息群體性上訪事件，維護社會穩定，不是同意王月亮銷售房屋。
辯護人的辯護意見為，1.原裁判認定顧輝許可王月亮銷售數額高達600萬元的事實不清，證據不足。沒有證據顯示王月亮銷售房屋系顧輝許可。2.顧輝建造、銷售4套房屋的行為不應認定為犯罪，其已經過了漣水縣相關部門的審核批準。3.一、二審裁判適用法律錯誤。顧輝不存在非法經營的犯罪故意，其銷售房屋的行為沒有刑事違法性，也沒有嚴重擾亂市場秩序。請求改判顧輝無罪。
檢察員的出庭意見為，1.原審上訴人顧輝無證售房4套得款70余萬元的事實清楚，證據確實充分，但顧輝對王月亮的無證售房行為不應承擔責任；其與王月亮代表兩家公司分別獨立對外銷售商品房，應當各自負責。王月亮對外售房的金額沒有證據可供證實。2.顧輝違規銷售商品房的行為具有非法經營性質，但不應以非法經營罪處理。原判認定顧輝犯非法經營罪，并無可歸結為非法經營犯罪的刑事法律法規或司法解釋可以援引，有違罪刑法定原則。3.漣水縣相關部門的行為在一定程度上阻卻了顧輝的主觀故意。4.顧輝違規售房4套的行為尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度。建議撤銷原判，改判顧輝無罪。
經再審審理查明，2002年11月3日，顧輝和江某某、鄭某合伙出資人民幣90.3萬元參與競買，競得漣水縣國土資源局掛牌公開出讓漣水縣漣城鎮常青路原竹木器廠院內一塊土地使用權。因江某某、鄭某相繼退伙，顧輝支付對價、獨立獲得該地塊土地使用權，決定創建醫藥公司。2003年，顧輝以淮安市漣水工商行政管理局預先核準的“醫藥配送公司”作為用地單位，從漣水縣國土資源局取得《建設用地批準書》，土地用途為“商業、住宅”。顧輝到淮安市工商局辦理了“江淮醫藥”的預核準名稱，取代了“醫藥配送公司”。2004年3月11日，漣水縣發展計劃委員會發文批準顧輝建江淮醫藥綜合樓的申請。2004年8月18日，顧輝以江淮醫藥為用地單位從漣水縣國土資源局取得《建設用地批準書》；2004年9月27日，顧輝從漣水縣建設局取得建設工程規劃許可證；當月，江淮醫藥掛靠在漣水縣人大常委會辦公室（以下簡稱“人大辦公室”），成為招商引資項目。
2004年10月6日，顧輝以江淮醫藥作為發包方，與承包方桓海公司委托代理人王月亮（又名王洪亮），簽訂了《建設工程施工合同》，資金自籌，工期200天（自2004年10月16日至2005年5月16日止），造價548.51192萬元。當日，雙方又簽訂了《江淮醫藥綜合樓建設工程施工合同補充協議》，另增加18萬元，以江淮醫藥綜合樓的二至六層住宅部分，按1400元/㎡折抵給桓海公司作為工程款，房屋對外銷售的價格由雙方統一定價，約定由承包方墊資建設江淮醫藥綜合樓，并自行銷售部分房屋以折抵工程款，售房款必須用于建筑購材、工資等，并由雙方簽字使用。招商引資單位人大辦公室的笪靖權作為見證人簽字。合同簽訂后，2004年11月5日，桓海公司從漣水縣建筑工程管理局辦理了江淮醫藥綜合樓工程施工許可證。顧輝以江淮醫藥公司名義向漣水縣物價局申請江淮醫藥商住樓商品房預銷售價格認證。2004年12月14日，漣水縣物價局批復基準價格為每平方米1360元（含稅），可以上下浮動5%。2005年1月26日，桓海公司致函江淮醫藥，將項目經理劉長軍更換為王月亮負責施工。其間，王月亮未按規定將出售江淮醫藥綜合樓40套房屋的資金投入建設中，導致江淮醫藥綜合樓沒有如期竣工。
2006年9月，因江淮醫藥綜合樓建設合同糾紛一案，顧輝作為江淮醫藥法定代表人向淮安仲裁委員會申請仲裁，被申請人是桓海公司，王月亮是委托代理人之一。經仲裁，解除雙方于2004年10月6日簽訂的《建設工程施工合同》《淮安市江淮醫藥綜合樓建設工程施工合同補充協議》，確定了桓海公司賠償江淮醫藥的具體數額。2006年11月30日，江淮醫藥、桓海公司根據仲裁調解書簽訂了賠償協議并予以公證。
2005年3月至2006年11月期間，顧輝經手銷售給齊某、陳某乙、王某、孫某某房屋4套，售房得款共計人民幣70.91萬元。2004年11月至2006年7月間，王月亮對外銷售房屋40套后，因工程未能如期竣工、按期交付，導致廣大購房戶集體到漣水縣、淮安市、江蘇省三級政府上訪。
另查明，2007年5月15日，漣水縣維護穩定工作領導小組辦公室副主任陳某甲負責群體性信訪事件，根據時任縣長的指示，要求顧輝作為開發商在王月亮個人銷售的7份購房協議上寫下“認可，顧輝”四個字，以保障購房戶的權益。2008年1月7日，漣水縣交通投資有限公司根據漣水縣政府要求，與顧輝簽訂《轉讓協議》接手江淮醫藥的全部資產。
還查明，2008年7月28日，漣水縣人民檢察院漣檢訴刑訴[2008]214號起訴書認定顧輝犯非法經營罪、行賄罪，向漣水縣人民法院提起公訴。同年9月11日，漣水縣人民檢察院漣檢函[2008]28號函致漣水縣人民法院，撤回起訴。2008年9月12日，漣水縣人民法院作出（2008）漣刑初字第284號刑事裁定，準許漣水縣人民檢察院撤回起訴。2008年11月7日，漣水縣人民檢察院作出漣檢刑起不訴[2008]14號不起訴決定書，決定對顧輝不起訴。
再查明，2017年12月27日，漣水縣交通投資有限公司與顧輝簽訂《關于處理損失賠償事宜的仲裁協議》，該公司愿意向顧輝賠償因江淮醫藥綜合樓被迫轉讓轉賣不能恢復原狀所造成的損失，以及因此實際花費的全部仲裁或訴訟費用；產生的爭議，交由淮安仲裁委員會按現行有效仲裁規則仲裁解決。
上述事實，有經庭審質證、認證的下列證據予以證實：
1.2007年11月9日，漣水縣維護穩定工作領導小組辦公室《情況說明》，載明江淮醫藥在建筑過程中違規預售房屋，未履約交付，致使30多購房戶數十次到市政府、市仲裁委、縣政府門前集訪，有人揚言跳樓自殺，給政府施加壓力。同時，有多人到省上訪，造成不穩定因素。
2.漣水縣國土局的拍賣公告、出讓掛牌，與江某某成交確認書、《國有土地使用權出讓合同》等書證相互印證，證明2002年11月15日，被告人顧輝和江某某、鄭某合伙出資人民幣90.3萬元取得涉案地塊的土地使用權。
3.《協議書（共同投資、合伙經營）》、姚艷平和江某某的收條、出讓土地證明文件及工商局名稱預先核準通知書等書證相互印證，證明顧輝獲得涉案地塊的土地使用權。
4.漣水縣發展計劃委員會、國土資源局、建設局、建筑工程管理局等相關書證相互印證，證明顧輝依規辦理建樓、用地、規劃許可等相關手續。
5.2006年9月18日，人大辦公室《關于江淮醫藥招商引資項目的函》證明，2004年9月，江淮醫藥是人大辦公室的招商引資項目。
6.顧輝的供述，與齊某、陳某乙簽訂的商品房買賣合同、收據，顧輝給王某收據，顧輝與孫某某的協議、收據等書證與證人齊某、陳某乙、王某、孫某證言相互印證，證明2005年3月至2006年11月期間，顧輝預售房屋4套，得款共計人民幣70.91萬元。
7.2004年10月1日，桓海公司出具、法定代表人劉海富蓋章的《漣水縣簽訂經濟合同法人委托書》內容，委托副經理王月亮與顧輝簽訂經濟合同，委托權限：洽談江淮醫藥綜合樓業務簽訂合同，有效期至2004年10月30日。
8.2006年11月29日，淮安仲裁委員會作出[2006]淮仲調字第260號調解書。調解書載明：一、解除雙方2004年10月6日簽訂的《建設工程施工合同》《江淮醫藥綜合樓工程施工合同補充協議》；二、被申請人桓海公司在2006年12月6日前將已完成工程交付給申請人；三、桓海公司賠償江淮醫藥直接損失105萬元，由江淮醫藥在2006年12月10日前從已完成工程的造價（3456633.71元）中扣除。為此，江淮醫藥與桓海公司簽訂了賠償協議并予以公證。
9.2008年1月7日，顧輝與漣水縣交通投資有限公司簽訂的《轉讓協議》證明，顧輝除保留了個人出售4套房屋的70余萬元外，將涉案土地的使用權及地上附著物、涉及能夠證明案件事實的王月亮售房協議、原始票據等全部轉讓給交通投資有限公司。
10.顧輝與漣水縣人民政府簽訂的相關協議證明，漣水縣政府責成交通投資有限公司接手江淮醫藥涉案土地的使用權及其地上附著物，包括所有的購房合同、原始收據等，江淮醫藥綜合樓的處分、收益權歸屬于漣水縣交通投資有限公司。
11.2010年3月16日，漣水縣公安局經偵大隊出具的《情況說明》，內載“顧輝以商品房名義，先后售出4套房屋，得款709100元，后因江淮醫藥商住樓工程糾紛，致該樓未能如期竣工，造成許多購房戶上訪鬧事，顧輝未能賣出其他非法開發房屋，致無法查清并計算涉案中的其他違法所得。”
12.證人陳某甲證言及親筆證詞證實，2006年，其在維穩辦工作時，顧輝搞個江淮醫藥樓，準備辦一個大的醫藥市場。項目經理是桓海公司王月亮，其不清楚房屋性質。房子在建的時候，就有人在這里買房子了。其當時看到協議是桓海公司王月亮與買房者簽的……因為買房的人看長期停工，長時間拿不到房子就開始到市縣兩級信訪，而且情緒特別激烈。每天都有三四十人上訪，有的還拉橫幅，有的還去市里揚言自殺……當時楊縣長要求其找開發商……因為顧輝是開發商，所以縣委要求顧輝保障買房人的權益，讓顧輝簽字，就是為了保證當時維穩的社會秩序，保障社會環境。
13.2008年7月28日，漣水縣人民檢察院漣檢訴刑訴[2008]214號起訴書，認定顧輝犯非法經營罪、行賄罪，向漣水縣人民法院提起公訴。
14.2008年9月11日，漣水縣人民檢察院漣檢函[2008]28號函致漣水縣人民法院，撤回起訴。
15.2008年9月12日，漣水縣人民法院作出（2008）漣刑初字第284號刑事裁定，準許漣水縣人民檢察院撤回起訴。
16.2008年11月7日，漣水縣人民檢察院作出漣檢刑起不訴[2008]14號不起訴決定書，決定對顧輝不起訴。
本院綜合審理查明的事實、證據，針對原審上訴人顧輝的辯解、辯護人的辯護意見，檢察員的出庭意見，評判如下：
一、關于顧輝主觀上是否明知并同意王月亮預售房屋的問題
經查，第一，王月亮作為江淮醫藥綜合樓工程項目經理身份開展工作，有權根據《江淮醫藥綜合樓工程施工合同補充協議》銷售江淮醫藥綜合樓的二至六層住宅部分，作為江淮醫藥按1400元/㎡折抵給桓海公司的工程款，用于建筑購材、工資等。但是，王月亮違反雙方簽訂的補充協議，采用越權、違規預售的手段非法出售所建房屋，非法占有售房款。
第二，淮安仲裁委員會根據顧輝的申請，作出[2006]淮仲調字第260號調解書，解除了江淮醫藥、桓海公司簽訂的《建設工程施工合同》《江淮醫藥綜合樓工程施工合同補充協議》，桓海公司除交付已完成工程之外，另賠償江淮醫藥直接損失105萬元，從已完成工程的造價中扣除。
第三，證人陳某甲的證言、親筆證詞證實，其看到上訪的購房協議是王月亮與買房者簽的。購房戶看長期停工，長時間拿不到房子就開始到市、縣兩級信訪，而且情緒特別激烈。縣里為了保證社會秩序穩定，保障買房人的權益，要求開發商顧輝在購房協議上簽字。此證言與顧輝的辯解能夠相互印證。
本院認為，王月亮沒有遵守補充協議關于售房款“由甲乙雙方簽字使用”的規定，將售房款用于建筑購材、工資等，而是將擅自銷售房屋的部分收入據為已有，導致江淮醫藥綜合樓工程產生糾紛，顧輝為此申請仲裁。足以證明王月亮的售房行為不代表桓海公司，顧輝主觀上對王月亮預售房屋不明知；尤其是在購房戶群體性上訪事件發生后，顧輝在王月亮銷售房屋的7份售房協議上簽字，是根據維穩辦傳達縣長的要求，為了穩定上訪人的情緒，平息事態，不是對王月亮違規售房行為的認可。
二、關于原裁判認定王月亮售房得款共計人民幣683.6002萬元抵扣江淮醫藥應付工程款的事實是否清楚的問題
經查，（一）原始案卷顯示，第一，王月亮經手銷售房屋40套，僅有7份合同為證，缺少33份的售房合同、原始發票等相關書證證實。
第二，原一、二審法院采信的檢察機關提供的清單，沒有證據來源說明、大部分是手寫數字，缺少相應的購房協議、收款收據相印證，不能作為證據使用，683.6002萬元的數額如何計算出來的證據不充分。
第三，原裁判認定王月亮售房款全抵扣工程款的事實，僅有王月亮本人的證言，缺少購房戶、購房協議、票據等完整的證據鏈予以印證，并且缺少作為與顧輝犯罪數額的關聯證據。
第四，漣水縣公安局經偵大隊出具的《情況說明》證實，顧輝未能賣出其他非法開發房屋，致無法查清并計算涉案中的其他違法所得。
（二）顧輝與漣水縣交通投資有限公司簽訂的轉讓協議，與漣水縣人民政府簽訂的相關協議證明，顧輝在被羈押期間，已將涉案土地的使用權及其地上附著物、連同仲裁賠償款、預售房合同、收款收據原件等全部轉讓。
本院認為，原裁判認定王月亮銷售房款683.6002萬元抵扣工程款的事實不清、證據不足。
三、關于顧輝的行為是否構成非法經營罪的問題
經查，江淮醫藥項目系漣水縣人大辦公室招商引資項目。顧輝與桓海公司簽訂建設工程施工合同及補充協議后，辦理并持有一系列漣水縣發展計劃委員會、國土資源局、規劃局、建設工程管理局、建設局、物價局的部門批文；但尚未取得房地產開發企業營業執照和商品房預售許可證。
《房地產管理法》第六十八條規定的法律責任中并未涉及犯罪與刑罰。國務院頒布的《城市房地產開發經營管理條例》第三十九條、建設部頒布的《城市商品房預售管理辦法》第十三條規定的法律責任均屬于行政處罰，不涉及刑事犯罪。
本院認為，第一，顧輝在主觀上處于對上述批文、與桓海公司簽訂合同并積極履行的合理信賴之中，不存在刑法第十四條規定的“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望或放任這種結果發生”的違法性認識。因此，顧輝主觀上不具有非法經營的犯罪故意。
第二，刑法第九十六條規定“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”該條明確將部門規章中的違法行為排除在犯罪構成之外。
第三，刑法第二百二十五條中“違反國家規定”是認定非法經營罪的前提，是立法設立的空白罪狀。非法經營罪具有違反行政法規、觸犯刑法的雙重違法行為。認定是否構成非法經營罪時，應當運用國家規定的行政法規中確定的禁止性規定、構成犯罪的條款補足該罪構成要件。即，凡在行政法規中明確規定“構成犯罪的，依法負刑事責任”的，根據規定具體條款指向的犯罪類別，并且由行政執法機關將案件移送司法機關處理的，才可以依據刑法具體條款定罪。本案中，顧輝對江淮醫藥綜合樓中房屋的銷售沒有預售房許可證是客觀事實，但《城市商品房預售管理辦法》是部門規章，而非“國家規定”。《房地產管理條例》屬于“國家規定”，但在法律責任一章中并無明確的指向性條款和非法經營罪進行結合，亦無法構成完整的犯罪構成要件。而運用這些條款，則必須運用“國家規定”的行政法規中確定的禁止性條款，補足刑法第二百二十五條空白罪狀第（四）項兜底條款的犯罪構成要件，必須符合罪行法定原則。
第四，適用刑法第二百二十五條第（四）項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”時，有關司法解釋未作明確規定的，不能在已有司法解釋的規定外任意作出認定。本案中，原裁判認定顧輝在未取得房地產開發企業營業執照和商品房預售許可證的情況下，將江淮醫藥綜合樓4套房屋以商品房名義對外出售的行為違法。但是，相關房地產管理法律法規并無追究刑事責任的條款。因此，不能作為犯罪行為追究其刑事責任。
綜上所述，本院認為，原裁判認定原審上訴人顧輝犯非法經營罪的事實不清，證據不足，適用法律錯誤。原審上訴人顧輝的辯解、辯護人的辯護意見、檢察員的出庭意見均成立，本院均予以采納。原公訴機關指控顧輝犯非法經營罪的罪名不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三百八十九條第二款之規定，判決如下：
一、撤銷漣水縣人民法院（2010）漣刑初字第0091號刑事判決和江蘇省淮安市中級人民法院（2010）淮中刑二終字第0034號刑事裁定。
二、原審上訴人顧輝無罪。
本判決為終審判決。
審 判 長 王 韜
審 判 員 查 華 榮
審 判 員 張 玉 霞
法官助理 臧 玨 楊
二〇二〇年六月十六日
書 記 員 張從化蝶