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段國帥、李致捐詐騙、非國家工作人員受賄、對非國家工作人員行賄、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益、非法經營二審刑事判決書
時間：2020年10月05日 來源： 作者： 瀏覽次數：6317 收藏[0]河南省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2018）豫刑終481號
抗訴機關河南省駐馬店市人民檢察院。
平安信托有限責任公司訴訟代理人田孝禮，河南法本律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）段國帥，男，1963年6月5日出生，漢族，大專文化程度，河南至翔商貿有限公司、河南天一實業發展有限公司法定代表人，捕前住河南省漯河市郾城區。因涉嫌犯偽造公司、企業印章罪，2015年3月22日被刑事拘留，因涉嫌犯詐騙罪，2015年4月29日被逮捕。
辯護人王偉，河南勝藍律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）李致捐，男，1968年8月15日出生，漢族，初中文化程度，河南豐捷興實業有限公司實際控制人，捕前住河南省登封市。因犯非法吸收公眾存款罪，2015年9月20日被鄭州市金水區人民法院判處有期徒刑三年十個月，并處罰金人民幣二十萬元。因涉嫌犯偽造公司、企業印章罪，2015年1月4日被刑事拘留，因涉嫌犯詐騙罪，2015年2月11日被逮捕。
辯護人趙志剛，河南北緯律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）姚書堂，男，1963年10月11日出生，漢族，大專文化程度，中國農業銀行駐馬店驛城支行山海分理處職員，捕前住河南省駐馬店市驛城區。因涉嫌犯偽造公司、企業印章罪2015年1月4日被刑事拘留，因涉嫌犯詐騙罪，2015年2月11日被逮捕。
辯護人李杰，河南驛城律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）肖艷靜，女，1975年11月16日出生，漢族，大學文化程度，上海瀚實投資中心合伙人，捕前住廣東省深圳市福田區。因涉嫌犯偽造公司、企業印章罪，2015年1月14日被抓獲，同年1月15日被刑事拘留，因涉嫌犯詐騙罪，2015年2月11日被逮捕。
辯護人翟向東，河南小東律師事務所律師。
辯護人馬成，北京大成（深圳）律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）李碩，男，1962年8月21日出生，漢族，高中文化程度，河南省騰翔礦業有限公司實際控制人，捕前住河南省新安縣。2014年9月19日被洛陽市瀍河回族區人民法院以行賄罪判處有期徒刑三年，緩刑五年。因涉嫌犯偽造公司、企業印章罪，2015年2月15日被刑事拘留，因涉嫌犯詐騙罪，2015年3月7日被逮捕。
辯護人宋玉慧，河南公義律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）肖園園，女，1987年8月16日出生，漢族，大專文化程度，河南豐捷興實業有限公司職員，戶籍所在地河南省新蔡縣，捕前住河南省鄭州市。因涉嫌犯偽造公司、企業印章罪，2015年1月4日被刑事拘留，因涉嫌犯詐騙罪，2015年2月11日被逮捕。
辯護人韓建民，河南問津律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）周有德，男，1984年1月2日出生，漢族，本科文化程度，平安財富理財管理有限公司大連分公司私人財富理財經理，捕前住遼寧省大連市中山區。因涉嫌犯非國家工作人員受賄罪，2015年2月4日被抓獲，同年2月7日被刑事拘留，2015年3月7日被逮捕。
辯護人李為民，北京市地平線律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）潘鵬，男，1983年6月12日出生，漢族，本科文化程度，無業，戶籍所在地陜西省旬陽縣。因涉嫌犯詐騙罪，2015年2月4日被抓獲，同年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯對非國家工作人員行賄罪，2015年3月7日被逮捕，2017年9月26日被取保候審。
指定辯護人李遠龍、李杰，河南棟梁律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）溫朝陽（曾用名溫孬），男，1967年12月22日出生，漢族，初中文化程度，河南豐捷興實業有限公司、鄭州豐興牧業有限公司、河南豐興旅游開發有限公司法定代表人，戶籍所在地河南省登封市，捕前住河南省鄭州市。因涉嫌犯詐騙罪，2015年6月12日被刑事拘留，因涉嫌犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，2015年7月18日被逮捕。
辯護人白晗，河南信心律師事務所律師。
上訴人段國帥、李致捐、李碩、姚書堂、肖艷靜、溫朝陽、周有德、肖園園現均羈押于駐馬店市看守所。
河南省駐馬店市中級人民法院審理駐馬店市人民檢察院指控原審被告人段國帥、李致捐、姚書堂、肖艷靜、李碩、肖園園犯詐騙罪、周有德犯非國家工作人員受賄罪、潘鵬犯對非國家工作人員行賄罪、溫朝陽犯掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法經營罪一案，于2018年7月22日作出（2016）豫17刑初64號刑事判決。宣判后，駐馬店市人民檢察院提起抗訴，原審被告人段國帥、李致捐、姚書堂、李碩、肖園園、肖艷靜、潘鵬、周有德、溫朝陽均不服判決，分別提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案，河南省人民檢察院檢察員陳敬慧、黃金蔚、王胡出庭支持抗訴，上訴人段國帥、李致捐、姚書堂、李碩、肖園園、肖艷靜、潘鵬、周有德、溫朝陽及辯護人均到庭參加訴訟。現已審理終結。
原判認定：
(一）詐騙罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪
2013年上半年，被告人段國帥因急需資金，經人介紹聯系到被告人肖艷靜尋找資金。肖艷靜通過被告人潘鵬聯系到具有銷售平安信托有限責任公司（以下簡稱平安信托）產品職責的平安財富理財管理公司大連分公司私人財富理財經理被告人周有德，得知平安信托正在開展“貼息同業存款”業務。肖艷靜將該情況告知段國帥，要求段國帥找一家銀行，以便平安信托在該銀行開展貼息存款業務。段國帥通過被告人李致捐，找到中國農業銀行駐馬店驛城支行山海分理處（以下簡稱農行山海分理處）的工作人員被告人姚書堂。段國帥、李致捐、姚書堂等人預謀后，決定以開展“貼息同業存款”業務為名，采用私刻印章等手段，在農行山海分理處代開并控制平安信托銀行賬戶，進而將對方資金占有。肖艷靜以農行山海分理處員工身份，通過潘鵬多次與周有德進行商談，后周有德在平安信托發起了該業務。之后，肖艷靜以農行山海分理處員工身份到平安信托上門辦理開戶業務，并將蓋有平安信托相關印章的銀行開戶資料交于段國帥、李致捐、姚書堂等人，段國帥等人私刻農行山海分理處業務章和平安信托印章、平安銀行深圳平安大廈支行業務章等印章，偽造平安信托在農行山海分理處賬戶預留印鑒，將代開的平安信托在農行山海分理處的賬戶掌控在被告人肖園園手中，并由肖園園保管賬戶資金、私刻的印章。2013年6月6日，在段國帥等人以企業名義先行支付給平安信托人民幣1425萬元貼息后，平安信托往段國帥等人代開的農行山海分理處賬戶轉入人民幣3億元，姚書堂等人利用姚書堂從銀行取得的個人定期存款單，變造成平安信托的定期存款單交付給該公司有關人員，并將控制的3億元資金轉出使用。其中2億元資金轉入段國帥的至翔商貿有限公司，段國帥將該2億元資金中的1875萬元轉入肖艷靜的上海瀚實投資中心，肖艷靜通過上海瀚實投資中心賬戶給予潘鵬人民幣580萬元，潘鵬為了感謝周有德的幫助，又給予周有德人民幣69萬元。之后，上述被告人以類似手段同平安信托又開展了四筆“貼息同業存款”業務，平安信托轉入農行山海分理處賬戶資金分別為3.5億元、3億元、3億元、2億元。其中，被告人李碩參與了后三筆業務，以其公司名義支付貼息，并參與偽造了后三筆業務的定期存單，與姚書堂等人共同占有平安信托轉入農行山海分理處賬戶的資金。被告人肖艷靜分別通過上海瀚實投資中心銀行賬戶、王文奎個人銀行賬戶給予被告人周有德共計人民幣1225.5萬元。段國帥、李致捐、姚書堂、李碩等人將平安信托打入農行山海分理處賬戶的5筆款項共計人民幣14.5億資金控制并轉走，用于償還欠款、個人消費、個人借貸、公司消費、公司投資、購買理財產品等，并將后幾筆騙取的部分資金用于歸還前兩筆存款的本金及利息。
經司法會計鑒定：2013年6月8日至2014年10月31日，平安信托轉入農行山海分理處賬戶5筆資金共計14.5億元，截止2014年11月28日已歸還平安信托本金及利息3筆共計7.874645868億元，其中本金7.66億元，利息2146.45868萬元，尚欠6.84億元本金未還。平安信托收取段國帥、李致捐、李碩所在公司貼息款共計6987.5萬元。扣除利息及貼息，實有5.926604132億元未還。其中，段國帥以至翔公司名義經手使用2億元，案發前歸還2.094億元；李致捐以豐捷興公司、溫朝陽等名義經手使用共計8.095億元，案發前以豐捷興公司名義歸還2.29億元；李碩以騰翔礦業名義經手使用共計8850萬元；姚書堂以個人名義購買理財產品共計5500萬元；余款為姚書堂、李致捐等人購買理財產品、歸還平安信托或轉入他人賬戶。肖艷靜擔任合伙人的上海瀚實投資中心收取段國帥、李致捐、李碩等人服務費5筆共計1.02925億元；肖艷靜個人收取李致捐、李碩服務費各500萬元，李碩送給肖艷靜的一輛奔馳商務車，因未取得與該車相關的證件，無法確認其價值；潘鵬和肖艷靜向周有德轉款共計1294.5萬元，案發后周有德退給肖艷靜870萬元。
公安機關在偵查階段查封、扣押、凍結了部分涉案資產。
案發后，農行駐馬店驛城支行向河南省高級人民法院起訴平安信托要求確認農行駐馬店驛城支行與平安信托之間的一般結算合同關系、5筆同業定期存款合同不成立、三張共8億偽造存單無效。河南省高級人民法院以該案與公安機關立案偵查的詐騙案有關聯為由，駁回起訴，移送公安機關處理。農行駐馬店驛城支行不服，向最高人民法院提出上訴，最高人民法院認為該案可與刑事訴訟分別進行，裁定撤銷原裁定，指定河南省高級人民法院審理。同時，平安信托于2016年1月4日以存單糾紛為由向河南省高級人民法院提起訴訟，請求農行駐馬店驛城支行償還其定期存款本金6.84億元、存單期內利息2600萬元以及逾期還款利息。河南省高級人民法院已經受理。
原判認定上述犯罪事實的證據有：被告人段國帥、李致捐、姚書堂、李碩、肖艷靜、肖園園、周有德、潘鵬、溫朝陽的供述與辯解；證人郭某、劉某1、王某、劉某2、張某1、寧某、張某2、程某等人的證人證言；搜查筆錄及扣押物品清單、提取筆錄、銀行賬戶資金往來明細等書證；司法會計鑒定意見、檢驗鑒定意見書；辨認筆錄、視聽資料、電子數據及物證照片等證據。
（二）掩飾、隱瞞犯罪所得罪
被告人李致捐將其上述騙取的資金轉入豐捷興公司賬戶、溫朝陽賬戶等處。2015年1月28日，公安機關就李致捐等人騙取資金的去向詢問了被告人溫朝陽。溫朝陽明知自己控制、使用的資金是李致捐等人騙取的他人財物，仍然利用許某等人的身份開立多個銀行賬戶，將其控制使用的李致捐等人騙取的資金轉移至其掌握的以許某的身份分別開立的中國工商銀行賬戶（卡號62×××28）和河南省農村信用社賬戶（卡號62×××78）內。2015年5月5日，溫朝陽將其控制的許某農村信用社賬戶內的資金500萬元借貸給祝玉川，致使該筆資金無法追回。2015年5月28日，溫朝陽將其控制的許某工商銀行賬戶內的資金40萬元借貸給程某，并收取1.5萬元的利息。2015年6月11日駐馬店市公安局西園分局民警將溫朝陽傳喚至鄭州市公安局楓陽派出所接受調查，后將其帶至駐馬店市公安局西園分局，并于次日將其刑事拘留。
原判認定上述犯罪事實的證據有：被告人溫朝陽、李致捐的供述與辯解；證人祝玉川、程某、溫某、許某等人的證言；相關銀行賬戶明細、司法會計鑒定意見書等證據。
（三）非法經營罪
2014年11月，被告人溫朝陽因成立中外合資性質的“河南豐興旅游開發有限公司”，需要人民幣1000萬元等值外匯作為外資資本注入。后溫朝陽通過中間人介紹認識鐘裕堅，雙方商談后，溫朝陽分別于2014年11月13日、2014年11月19日兩次向鐘裕堅在內地開立的中國農業銀行賬戶（賬號62×××19）轉入人民幣現金共計1030萬元。鐘裕堅通過兌換利用其在香港開立的銀行賬戶往溫朝陽在香港設立的公司銀行賬戶內轉入港幣1250萬元（折合美元161.2萬元）。之后，溫朝陽將該1250萬元港幣轉至河南豐興旅游開發有限公司在鄭州市開立的中國工商銀行賬戶內，用于公司注冊。
另查明，中國人民銀行授權中國外匯交易中心發布的2014年11月13日法定匯率中間價：美元／人民幣=6.1418，港元／人民幣=0.79207。
原判認定上述犯罪事實的證據有：被告人溫朝陽的供述和辯解；證人莊某的證言；溫朝陽、鐘裕堅銀行賬戶交易明細；司法會計鑒定意見書等證據。
認定本案事實的綜合性證據有：受案登記表、立案決定書；戶籍證明；前科證明及刑事判決書；偵破報告、抓獲經過說明及到案證明；拘留證、逮捕證及羈押證明。
根據以上事實和證據，駐馬店市中級人民法院認為被告人姚書堂、李致捐、李碩、段國帥、肖園園構成詐騙罪，被告人周有德構成非國家工作人員受賄罪，被告人肖艷靜、潘鵬構成對非國家工作人員行賄罪，被告人溫朝陽構成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法經營罪。公訴機關指控肖艷靜構成詐騙罪證據不足。根據相關法律規定，判決：被告人段國帥犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元。被告人李致捐犯詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并沒收個人全部財產；與其所犯非法吸收公眾存款罪，判處的有期徒刑三年十個月，并處罰金人民幣二十萬元并罰，決定執行無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。被告人姚書堂犯詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并沒收個人全部財產。被告人肖艷靜犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元。被告人李碩犯詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣二百萬元，撤銷河南省洛陽市瀍河回族區人民法院對其犯行賄罪判處有期徒刑三年，緩刑五年的宣告緩刑部分，數罪并罰，決定執行有期徒刑十八年，并處罰金人民幣二百萬元。被告人肖園園犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。被告人周有德犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣五十萬元。被告人潘鵬犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑二年八個月，并處罰金人民幣十萬元。被告人溫朝陽犯掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。數罪并罰，決定執行有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元。公安機關扣押、查封、凍結的資產依法處理，依法返還被害人，不足部分繼續追繳；對被告人周有德的非法所得追繳人民幣424.5萬元，對被告人溫朝陽的非法所得追繳人民幣2140元，對被告人肖艷靜的不正當利益追繳人民幣1.0207億元及奔馳商務車一輛，對被告人潘鵬的不正當利益追繳人民幣442萬元；責令被告人姚書堂、李致捐、李碩、段國帥、肖園園退賠被害人損失。
駐馬店市人民檢察院抗訴及河南省人民檢察院支持抗訴意見提出：
1.肖艷靜應構成詐騙共犯，而非對非國家工作人員行賄罪。本案系共同犯罪，對肖艷靜的主觀故意與客觀行為均應放在共同犯罪中進行評價。在共同犯罪中，段國帥、姚書堂、李致捐三人屬于事前有通謀的共同犯罪，肖艷靜與段國帥等三人屬于事前無通謀的共同犯罪，是在犯罪過程中形成共同犯罪故意的。理由如下：第一，平安信托所有工作人員的證言、姚書堂等人的供述、提取的介紹信、名片等書證均證明：肖艷靜是以銀行工作人員身份與平安信托洽談業務，而不是作為第三方。肖艷靜與姚書堂等人共同偽造身份證、隱瞞真相，造成平安信托的第一步認識錯誤：是在與銀行直接洽談業務。第二，肖艷靜為了確保獲得高額的服務費，一直以農行工作人員身份與平安信托洽談，阻卻了平安信托與段國帥等人的直接聯系，段國帥等人的所有欺騙行為必須通過肖艷靜才能傳達給平安信托。肖艷靜在這個過程中是沒有主觀故意的工具，還是有主觀故意的共犯，需要結合案件事實，從其行為上進行評判。首先，肖艷靜辯稱系融資中介，則有義務如實告知雙方實情，這是開展業務的前提，但其對農行方面不做任何了解、對姚書堂的身份不進行任何核實，更談不上如實相告。其次，姚書堂等人提出不能讓平安信托的人來銀行開戶（臨柜開戶），肖艷靜就虛構了上門辦理開戶業務；當平安信托信以為真，將蓋有印章的開戶文件交給肖艷靜，就等于直接委托肖艷靜辦理開戶業務，但肖艷靜根本沒有親自到銀行開戶，而是將重要文件郵寄給姚書堂對平安信托用于銀行開戶的重要文件的安全性不作任何防范。最后，當平安信托轉款后，肖艷靜對拿到手的存單的真實性不進行任何的核實。肖艷靜既受過高等教育，又有多年的金融從業經歷，在整個過程中，違背一般從業人員都應當具有的基本認知、從業規則和要求等，一而再、再而三的應當為而不為，對姚書堂等人的要求不加任何質疑的配合。客觀行為反應主觀心理態度，基于以上事實，能夠認定肖艷靜在明知平安信托的財產可能會損失的情況下，仍然配合姚書堂等人實施欺騙行為，其主觀上具有詐騙的故意。在姚書堂等人與肖艷靜相互配合下，平安信托的錯誤認識進一步加深：在農行開設賬戶，與農行簽訂了同業存款合同、其所打款項是在銀行的安全控制之下。第三，現有證據能夠證明：在第一筆款項不能如期歸還時，肖艷靜知道是由于段國帥的原因所導致；在此情況下，肖艷靜沒有將相關情況及時、如實告知平安信托，而是以系統出問題等理由安撫前來辦理結算業務的平安信托職工，為段國帥等人還款爭取時間；還款之后，姚書堂偽造了銀行的結算書等憑證，肖艷靜在此憑證上假冒銀行工作人員“陸菲”簽名，并將相關憑證交給平安信托。上述行為，足以說明肖艷靜明知平安信托的資金處于段國帥等人的非法控制之下。在這個環節，肖艷靜的行為使平安信托的錯誤認識更加鞏固：資金不但安全，而且還款能力有保障。于是，2014年6月10日第一筆還款之后，平安信托于7月29日轉款3億，10月31日轉款2億，而本案的損失6億余元，主要損失最后兩筆的損失。第四，肖艷靜在收取服務費的過程中，曾經收到從平安信托賬戶直接轉過來的1350萬元，如果肖艷靜不知姚書堂等人非法控制平安信托的資金，第一時間應該是與平安信托聯系了解轉款原因，但肖艷靜一經發現一方面立刻退回，另一方面通知李碩通過其公司賬戶轉款，根本沒有與平安信托有任何聯系，這再次證明肖艷靜對平安信托的賬戶在姚書堂等人的控制下是明知的，進而再次證明其與其他被告人具有共同故意。第五，肖艷靜5筆業務共收取服務費1.12925億元和一輛商務奔馳轎車，這些錢雖然是由李致捐等人的企業或個人支付，但所有款項均來自平安信托的資金，占總資金14.5億的7.79%。這樣一個中介收費比例明顯不合常理、不符合市場規律，也佐證了肖艷靜對所開展融資業務的違規性、違法性是有認知的。
2.對被告人周有德犯非國家工作人員受賄罪并處罰金錯誤。根據《中華人民共和國刑法》第一百六十三條規定，犯公司、企業、其他單位人員受賄罪，受賄數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。沒有規定可以對被告人判處罰金，因此，原判以被告人周有德犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣五十萬元錯誤。
3.對潘鵬犯對非國家工作人員行賄罪并處罰金錯誤。本案案發時間是2015年1月，根據當時《中華人民共和國刑法》第一百六十四條第一款的規定，為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或拘役，沒有規定可以對被告人判處罰金，中華人民共和國刑法修正案（九）修改為“并處罰金”，但該修正案在2015年11月1日才實施，根據《中華人民共和國刑法》第十二條的規定，本案應適用犯罪行為當時的法律。因此，原判以被告人潘鵬犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑二年八個月，并處罰金人民幣十萬元錯誤。
平安信托訴訟代理人提出：本案一審認定的事實過于簡單，部分重要的情節、事實沒有明確，請求二審法院予以確認以下事實：①肖艷靜持有姚書堂提供的開戶資料和偽造的加蓋有私刻農行山海分理處印章的介紹信到平安信托上門辦理開戶業務；②姚書堂個人簽名，以私刻的農業銀行印章與平安信托先后簽訂五份《同業定期存款合同》；③姚書堂利用農行工作人員身份，從農業銀行以郭廣民、李時彬、石明鷺、尚建員四個人的身份信息套取空白定期存單，多次變造定期存單；④平安信托開戶時提供給肖艷靜的是加蓋平安信托印章的證照復印件，相關證照原件在開戶時均未離開公司；⑤肖園園在一段時間內同時以平安信托和豐捷興財務人員的身份，在農行山海分理處同一對公柜臺辦理業務；⑥在第一筆款項兌付時，平安信托的工作人員已經將偽造的存單交給銀行工作人員，但銀行人員未引起懷疑而以系統問題稱無法辦理業務。
上訴人段國帥上訴及其辯護人提出：段國帥沒有預謀、參與平安信托在農行山海分理處開設賬戶并安排人實際控制該賬戶，也未參與私刻公章、偽造存單，其沒有虛構事實騙取貸款的主觀故意，沒有非法占有的目的、事實，也沒有實施詐騙的行為，其使用貸款有實際項目，案發前本金及利息已全部清償，并且還多支付了5800萬元的貼息和服務費，其行為不構成詐騙罪。其辯護人另提出段國帥構成偽造公司、企業印章罪。
上訴人李致捐上訴及其辯護人提出：李致捐未參與預謀、刻制假印章、參與偽造假存單等行為，且其對平安信托賬戶的資金無分配、使用控制權，豐捷興公司與平安信托之間系合法借貸關系，雖將部分借款挪用償還非法吸收公眾存款，但其主觀上沒有非法占有的目的，且查封、扣押豐捷興公司的資產足以償還從平安信托所借余款，故其行為不構成詐騙罪。
上訴人姚書堂上訴及其辯護人提出：一審判決認定事實錯誤，其不是詐騙罪主犯，主觀上沒有詐騙故意，客觀上是在他人達成協議后，僅為幫朋友忙而實施，未從中獲利，應當認定為從犯，一審量刑過重，請求從輕判處。
上訴人肖艷靜上訴及其辯護人提出：原判未認定其系被索賄，有立功情節，且對其自首情節從輕處罰，導致量刑過重，應予以減輕處罰；其通過居間服務獲得業務報酬，系善意第三人，該報酬不能認定為不正當利益予以追繳，即使要對該報酬進行追繳，原判認定數額有誤，且查封、扣押、凍結與本案無關的財產，應依法予以返還。
針對抗訴理由，肖艷靜及其辯護人提出一審判決對于肖艷靜罪名的定性以及自首情節認定正確，檢察機關的抗訴理由不能成立，應予駁回，理由：現有證據無法證明肖艷靜明知存單、印章為假；現有證據無法證明肖艷靜對肖園園保管平安信托賬戶資料和印章知情；關于肖艷靜曾經在銀行工作多年應當明知存單為假，純屬不合理的推斷；綜合在案證據及肖艷靜的表現，可以得出肖艷靜未與姚書堂等人合謀，也不可能對詐騙行為知情。
上訴人李碩上訴提出：一審認定其參與詐騙犯罪預謀與事實不符，認定其虛構事實、隱瞞真相，結伙騙取他人財物的事實不清，證據不足，認定其為共同犯罪且系主犯不能成立，認定其使用資金總額有誤，原判量刑畸重。
李碩辯護人提出：原判認定李碩部分犯罪事實不實，涉案的前兩筆資金，李碩沒有參與，后三筆業務，只是按照姚書堂的安排去漯河取存單和印章，應當認定為從犯，原判量刑及罰金過高。請求從輕判處。
上訴人肖圓圓上訴及其辯護人提出：一審認定事實錯誤，其對他人實施詐騙不知情，其代平安信托在農行山海分理處開戶及管理該賬戶資金僅為履行工作職責，且未從中獲利，故其行為不構成詐騙罪，應宣告無罪。
上訴人周有德上訴及其辯護人提出：原判認定其系網上追逃人員與事實不符，且混淆其工作職責和身份，其非金融機構工作人員，其業務范圍為平安信托募集資金，不包括同業存款業務，不存在利用職務之便，其以中間介紹人身份推薦業務并收受他人給予的好處費符合法律規定，故其行為不構成非國家工作人員受賄罪。
上訴人潘鵬上訴及辯護人提出：周有德非平安信托員工，整個業務中無利用職務便利和決定權，不符合非國家工作人員受賄罪的主體要件。潘鵬并未為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，其二人系作為中間人推薦業務且分享中介費用，其行為不構成向非國家工作人員行賄罪，應依法改判無罪。
上訴人溫朝陽上訴及其辯護人提出：對于溫朝陽掩飾、隱瞞犯罪所得罪的事實及罪名沒有異議，但原判量刑過重，并且公安機關以涉嫌詐騙罪對溫朝陽進行傳喚，傳喚結束后溫朝陽主動跟隨公安機關到駐馬店并如實供述了公安機關尚未掌握的罪行，構成自首。對于非法經營罪，根據2019年2月1日起施行的兩高司法解釋明確指出了非法買賣外匯構成非法經營罪時應當考慮犯罪嫌疑人的主觀上是否有營利目的，溫朝陽兌換港幣用于注冊公司而非營利目的，不構成非法經營罪。
經本院二審開庭審理查明的犯罪事實與一審一致。認定上述犯罪事實的證據經一、二審當庭質證，查證屬實。
對于抗訴機關的抗訴理由，各上訴人、辯護人提出的上訴理由、辯護意見以及訴訟代理人的意見，本院綜合分析評判如下:
一、關于上訴人李致捐、姚書堂、李碩、肖園園行為的定性
上訴人李致捐、姚書堂、李碩等人采用私刻印章、開立賬號、變造定期存單、控制平安信托賬戶內資金的手段，非法占有平安信托存入農業銀行賬戶內資金，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪。關于各上訴人非法占有的目的，根據司法會計鑒定報告顯示，平安信托的第三筆資金部分用于歸還第一筆資金，第四筆資金全部用于歸還第二筆資金，第五筆用于歸還第三筆存款部分本金及利息，屬于明知沒有歸還能力而大量騙取資金，可以認定李致捐、姚書堂、李碩主觀上具有非法占有的目的，應當以詐騙罪定罪處罰。三人構成共同犯罪，且均系主犯，李碩在共同犯罪中地位和作用比較李致捐、姚書堂稍小。原判以詐騙罪對姚書堂、李致捐、李碩定罪處罰定性準確，根據姚書堂、李致捐、李碩行為性質、造成后果以及在共同犯罪中的地位和作用，對其量刑適當。上訴人李致捐、姚書堂上訴及其辯護人提出主觀上沒有非法占有目的，不構成詐騙罪的上訴理由和辯護意見不能成立；上訴人李致捐上訴及其辯護人提出未參與預謀和實施，對平安信托資金沒有控制權，與平安信托之間系合法借貸關系的上訴理由和辯護意見與查明的事實不符，不能成立；上訴人姚書堂上訴及其辯護人提出應當認定為從犯的上訴理由和辯護意見不能成立；上訴人李碩及其辯護人提出本案事實不清，證據不足，應當認定為從犯的上訴理由和辯護意見均不能成立；上訴人姚書堂、李碩及其辯護人提出一審量刑重的上訴理由及辯護意見均不能成立。
肖園園不是平安信托的員工，仍替平安信托在農行山海分理處開戶，且長期掌管著平安信托的印章，聽從李致捐、姚書堂的安排，負責平安信托賬戶內資金的往來，系李致捐、姚書堂、李碩詐騙犯罪的幫助犯，應當認定為詐騙犯罪的從犯，原判對其定性準確，量刑適當。上訴人肖園園上訴及其辯護人提出不構成詐騙罪的上訴理由和辯護意見不能成立。
二、關于段國帥行為的定性
經審查，現有證據能夠證明段國帥與李致捐、姚書堂等人共同預謀，通過虛構事實、刻制假章、偽造資料的手段控制平安信托的賬戶資金，造成平安信托的巨額損失，已構成詐騙罪。段國帥前期的行為是本案詐騙犯罪中的核心行為，即直接控制了平安信托的賬戶，其他被告人對后續四筆資金的占有均是通過這個犯罪渠道來完成的，作為共同犯罪，段國帥雖然客觀上只使用了第一筆資金且已歸還，但其并沒有阻斷其他共同犯罪的被告人對平安賬戶的控制，切斷其前期控制賬戶與后期他人占有資金的因果關系，且段國帥第一筆還款中有部分資金也是來自于平安信托的后續資金。綜上，段國帥的行為構成詐騙犯罪，且系主犯，原判對其定性準確，上訴人段國帥上訴及其辯護人提出不構成詐騙罪的上訴理由和辯護意見不能成立。原判綜合考慮段國帥行為性質、具體使用資金的情況等情節，對段國帥量刑適當。
關于段國帥辯護人提出段國帥構成偽造公司、企業印章罪的辯護意見，經審查，本案中段國帥參與偽造印章、變造存單的行為為手段行為，參與詐騙犯罪是目的行為，原判對段國帥以詐騙罪一罪定罪處罰，符合法律規定。段國帥辯護人該辯護意見不能成立。
三、關于肖艷靜行為的定性
經審查，本案在同業貼息存款業務、簽訂合同、開立賬戶、轉款等一系列過程中，平安信托基于錯誤認識而處分財產，導致段國帥、李致捐、姚書堂、李碩等人取得財產造成損失，而平安信托陷入錯誤認識，是在段國帥、姚書堂、李致捐等人與肖艷靜相互配合下造成的，在整個過程中，肖艷靜先與姚書堂等人共同偽造身份證明，以銀行工作人員身份與平安信托洽談業務，拿到平安信托蓋有印章的開戶文件后沒有親自到銀行開戶，而是郵寄給姚書堂，對平安信托用于銀行開戶重要文件的安全性不作防范，在平安信托轉款后，肖艷靜對拿到手的存單的真實性沒有到柜臺核實，肖艷靜在整個過程中，違背一般金融從業人員應當具有的基本認知、從業規則和要求等，對姚書堂等人不加質疑的配合，在姚書堂等人與肖艷靜相互配合下，平安信托的錯誤認識進一步加深，在前兩筆資金還款后，姚書堂偽造了銀行的結算書等憑證，肖艷靜在此憑證上假冒銀行工作人員“陸菲”簽名，并將相關憑證交給平安信托，肖艷靜的行為使平安信托錯誤地認為自己的資金不但安全，而且還款能力有保障，于是平安信托又進行了后兩筆5億元的業務，而本案的損失主要是最后兩筆資金的損失。肖艷靜及其辯護人提出現有證據不能證明肖艷靜明知印章、存單為假，不能證明肖艷靜對肖園園保管平安信托賬戶和印章知情的意見，經查成立，但通過對肖艷靜行為的前因后果，以及其在整個犯罪活動中的地位、作用等綜合判斷，可以推定肖艷靜應當明知平安信托的財產可能會損失，仍然配合姚書堂等人實施欺騙行為，其主觀上具有詐騙的故意，構成詐騙罪，且肖艷靜在共同犯罪中與段國帥、姚書堂、李致捐、李碩等人同為主犯。綜上，檢察機關關于肖艷靜構成詐騙犯罪的抗訴理由成立，原判對于肖艷靜定性錯誤，二審應予糾正。公安機關掌握肖艷靜參與詐騙犯罪線索將其抓獲后，肖艷靜如實供述其向周有德行賄的事實，該行賄行為是整個詐騙犯罪的一部分，肖艷靜屬于如實供述自己參與犯罪的情節，其行為不構成自首，二審亦應糾正。上訴人肖艷靜及其辯護人的上訴理由和辯護意見不能成立。
四、關于周有德行為的定性
經審查，在平安信托開展同業貼息存款業務的過程中，周有德履行的是職務行為，理由如下：一是周有德所在的平安財富和本案所涉及的平安信托雖然是兩個獨立法人，但他們都隸屬于平安集團；二是平安信托和周有德簽署有“委托客戶服務協議”，并為周有德代繳社保和公積金；三是雖然平安信托和周有德的書面服務協議約定周有德的業務范圍是為平安信托資金池尋找資金，但證人王某、柳某（平安財富大連分公司總經理）、劉某2（平安信托信托經理）的證言均證明周有德的職責包括對平安信托的所有產品進行銷售；四是本案前三筆業務平安信托總部的工作人員讓周有德代表平安信托收取存單，特別是第三筆，周有德代表平安信托簽訂貼息合同、收取存單。綜上，可以認定周有德對本案所涉及的“同業存款業務”的推薦屬于其職務范圍，雖然在平安信托內部OA系統五筆業務的流程中沒有出現周有德，但可以認定周有德是本案五筆業務的實際發起人，其在履行職務活動時收受“好處費”的行為屬于受賄行為，構成非國家工作人員受賄罪。上訴人周有德、潘鵬及其辯護人提出周有德不構成非國家工作人員受賄罪的上訴理由和辯護意見均不能成立。
五、關于檢察機關對于周有德、潘鵬的抗訴理由
檢察機關抗訴提出原判對被告人周有德犯非國家工作人員受賄罪并處罰金錯誤。根據《中華人民共和國刑法》第一百六十三條規定，犯公司、企業、其他單位人員受賄罪，受賄數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。原判以被告人周有德犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣五十萬元，系適用法律錯誤，應當予以糾正。檢察機關對周有德抗訴理由成立。
檢察機關抗訴提出原判對潘鵬犯對非國家工作人員行賄罪并處罰金錯誤。經審查，本案案發時間是2015年1月，根據當時《中華人民共和國刑法》第一百六十四條第一款的規定，為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或拘役。原判以被告人潘鵬犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑二年八個月，并處罰金人民幣十萬元，系適用法律錯誤，應當予以糾正。檢察機關對潘鵬抗訴理由成立。
六、對于代理人的代理意見、其他上訴人的上訴理由和辯護意見
關于平安信托訴訟代理人的意見，經審查，原判根據本案證據依法查明的犯罪事實清楚，所提出要求二審確認的事實在一審認定的證據中均有顯示，訴訟代理人提出請求二審再予重點確認的代理意見不予采納。
關于上訴人周有德上訴及其辯護人提出原判認定周有德系網上追逃人員與事實不符的上訴理由和辯護意見，經審查，原判根據偵破報告、抓獲經過等證據認定周有德系網上追逃后被公安機關抓獲并無不當，該上訴理由及辯護意見不能成立。
關于上訴人潘鵬上訴及其辯護人提出潘鵬不構成向非國家工作人員行賄罪的上訴理由和辯護意見，經審查，潘鵬為使第一筆業務能夠順利進行，給予周有德69萬元好處費的行為屬為謀取不正當利益、給予企業工作人員財物的行為，且數額較大，其行為構成對非國家工作人員行賄罪，該上訴理由和辯護意見不能成立。
關于上訴人溫朝陽及其辯護人提出溫朝陽掩飾、隱瞞犯罪所得罪構成自首，原判量刑重的上訴理由和辯護意見，經審查，溫朝陽系在公安機關為查明李致捐等人詐騙贓款去向依法對其進行傳喚后如實供述了其掩飾、隱瞞犯罪所得的犯罪事實，其不具有到案的主動性，依法不能認定為自首，原判根據其犯罪事實、情節、危害后果及悔罪表現，對其量刑適當，該上訴理由和辯護意見不能成立。
關于上訴人溫朝陽及其辯護人提出不構成非法經營罪的上訴理由和辯護意見，經審查，溫朝陽在指定的外匯交易場所以外非法買賣港幣，折合美元161.2萬元，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已經構成非法經營罪，該上訴理由和辯護意見不能成立。
本院認為，上訴人段國帥、李致捐、姚書堂、李碩、肖艷靜、肖園園以非法占有為目的，詐騙他人財物，數額特別巨大，均構成詐騙罪；上訴人周有德的行為構成非國家工作人員受賄罪；上訴人潘鵬的行為構成向非國家工作人員行賄罪；上訴人溫朝陽的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪、非法經營罪。在詐騙犯罪中，段國帥、李致捐、姚書堂、李碩、肖艷靜均系主犯，肖園園系從犯，應依法懲處。原判認定事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法，但對于肖艷靜定性不當，對于潘鵬、周有德的處罰適用法律錯誤，依法應予糾正；對于其他上訴人的定性準確，量刑適當。抗訴機關的抗訴理由成立，本院予以采納；訴訟代理人代理意見不能成立，不予采納；上訴人段國帥、李致捐、姚書堂、李碩、肖艷靜、肖園園、周有德、潘鵬、溫朝陽的上訴理由及辯護人的辯護意見均不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十三條、第一百六十四條、第一百八十四條第一款、第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第四款、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）（二）項、第二百三十七條第二款之規定，判決如下：
一、維持駐馬店市中級人民法院(2016)豫17刑初64號刑事判決書第七項、第八項中對被告人周有德、潘鵬的定罪部分和第一、二、三、五、六、九項。
二、撤銷駐馬店市中級人民法院(2016)豫17刑初64號刑事判決書第四項對被告人肖艷靜的定罪量刑和第七項、第八項中對被告人周有德、潘鵬的量刑部分及第十項贓款贓物處理部分。
三、上訴人肖艷靜犯詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣三百萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2030年1月13日止。）
四、上訴人周有德犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑七年，并處沒收個人財產人民幣五十萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2022年2月3日止）
五、上訴人潘鵬犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑二年八個月。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2017年10月3日止）
六、公安機關扣押、查封、凍結的資產依法處理，依法返還被害人，不足部分責令上訴人姚書堂、李致捐、李碩、肖艷靜、肖園園退賠違法所得；對被告人周有德的違法所得追繳人民幣424.5萬元，對被告人溫朝陽的非法所得追繳人民幣2140元，對被告人潘鵬的不正當利益追繳人民幣442萬元，返還被害人。
本判決為終審判決。
審判長 劉志高
審判員 張獻東
審判員 閆 冬
二〇一九年六月二十六日
書記員 晁紅陽