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卓建杭非法經(jīng)營罪二審刑事判決書
時(shí)間：2020年11月10日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：1975 收藏[0]海南省高級人民法院
刑事判決書
（2019）瓊刑終157號
原公訴機(jī)關(guān)海南省三亞市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）卓建杭，男，漢族，1993年10月20日出生，公民身份號碼×××，初中文化，戶籍住址廣東省汕尾市，捕前住原籍。因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪于2012年6月13日被湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院判處拘役五個(gè)月，于2012年11月11日刑滿釋放。因涉嫌非法經(jīng)營罪于2017年10月6日被三亞市公安局刑事拘留，2017年11月10日被三亞市公安局取保候?qū)彛?018年10月19日被海南省三亞市人民檢察院取保候?qū)彛?019年4月8日經(jīng)海南省三亞市人民檢察院決定逮捕，同年4月10日被三亞市公安局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于海南省三亞市第一看守所。
辯護(hù)人徐興杏，海南中海律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人王曉寧，海南大華園律師事務(wù)所律師。
海南省三亞市人民法院審理三亞市人民檢察院指控原審被告人卓建杭犯非法經(jīng)營罪一案，于2019年7月9日作出（2019）瓊02刑初45號刑事判決。原審被告人卓建杭不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，海南省人民檢察院指派檢察員唐濤、檢察員助理?xiàng)钕蛴鲁鐾ヂ男新殑?wù)。上訴人卓建杭及其辯護(hù)人徐興杏、王曉寧到庭參加訴訟。審理期間，海南省人民檢察院因補(bǔ)充偵查申請延期審理二次。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2017年3月至6月期間，卓建杭在未取得煙草專賣許可證的情況下，多次從深圳通過物流配送假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙到三亞給沈燠敬銷售，按卓建杭要求，沈燠敬將銷售款通過無卡存款方式轉(zhuǎn)入其父沈友條賬號×××農(nóng)業(yè)銀行卡賬戶（以下簡稱尾號1790的銀行卡），卓建杭的堂弟卓少高分次從該賬戶內(nèi)取走銷售款。2017年7月1日，三亞市煙草專賣局在三亞港務(wù)局新永利貨運(yùn)站、三亞市荔枝溝南新農(nóng)場二隊(duì)倉庫及三亞市南新農(nóng)場×××機(jī)動(dòng)車上查獲沈燠敬涉案三批次卷煙共計(jì)3022條，相對應(yīng)品牌卷煙的價(jià)格分別157,500元、215,280元和23,500元，合計(jì)金額396,280元。經(jīng)海南省××站卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。2017年4月至2017年5月期間，卓建杭多次從深圳通過物流配送假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙到三亞給黃達(dá)鑫銷售，按卓建杭要求，黃達(dá)鑫將銷售款共計(jì)人民幣11,800元通過無卡存款方式轉(zhuǎn)入卓建杭父親卓某賬號×××的中國農(nóng)業(yè)銀行卡賬戶（以下簡稱尾號1170的銀行卡）。
原判認(rèn)為，卓建杭非法銷售煙草專賣品，經(jīng)營數(shù)額達(dá)408,080元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)依照非法經(jīng)營罪的法定刑幅度定罪處罰。卓建杭拒絕承認(rèn)犯罪、拒絕如實(shí)供述自己罪行，且具有犯罪前科，不具備可從輕處罰的法定事由。同時(shí)，亦應(yīng)比照其同案犯沈燠敬非法經(jīng)營數(shù)額及量刑狀況進(jìn)行綜合考量。對公訴機(jī)關(guān)提出的量刑建議，不予采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第四十七條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十一條、第六十四條、第二百二十五條第一項(xiàng)，《中華人民共和國煙草專賣法》第三十五條第一款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第一項(xiàng)規(guī)定，判決：卓建杭犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2024年3月5日止；罰金限于判決生效之日起十日內(nèi)一次性繳納）。
卓建杭上訴及辯護(hù)人認(rèn)為，一、原審判決認(rèn)定卓建杭構(gòu)成非法經(jīng)營罪的直接證據(jù)未查證屬實(shí)。沈燠敬供述結(jié)識卓建杭的地點(diǎn)不一致，有說是酒吧，有說是喝酒時(shí)，又有說是KTV唱歌時(shí)。沈燠敬供述卓建杭的身高不一致，在卓建杭被抓之前，沈燠敬供述卓建杭身高1.7米，在卓建杭被抓之后卻又供述卓建杭身高1.6米，皮膚有點(diǎn)黑。沈燠敬供述的銀行卡開立時(shí)間前后不一致。其供述前后矛盾。二、本案間接證據(jù)難以形成鎖鏈,屬于證明犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)不足。本案證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間存在矛盾,或矛盾未能得到合理解釋或排除。除了前述沈燠敬的證言矛盾問題外，黃達(dá)鑫未見過卓建杭，卻指認(rèn)卓建杭銷售假香煙存在矛盾；蔡某未見過卓建杭，卻指認(rèn)153XXXX****（以下簡稱尾號1793的手機(jī)號）為卓建杭持有存在矛盾。本案間接證據(jù)未能形成鎖鏈,屬于證明犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)不足。三、本案存在公安機(jī)關(guān)誘供的嫌疑。四、依據(jù)本案所有證據(jù)無法得出唯一的排他性或確定性的結(jié)論即卓建杭為假香煙銷售人。尾號1793的手機(jī)號登記人是貴州人雷婭，單憑通話時(shí)的聲音不足以確定就是卓建杭在使用該手機(jī)，使用尾號1793的手機(jī)號的人無法確定，向沈燠敬、黃達(dá)鑫郵寄假香煙的人無法確定，卓建杭是否與沈友條一起開立并使用尾號1970的銀行卡無法確定，該銀行卡中的款項(xiàng)卓建杭是否使用無法確定，卓少高取款與沈燠敬、沈友條、卓建杭是否有關(guān)系無法確定。依據(jù)本案全部證據(jù)無法得出唯一的排他性結(jié)論即卓建杭為假香煙銷售人。五、關(guān)于犯罪數(shù)額的問題。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價(jià)格的，按照其銷售或購買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價(jià)格的，按照下列方法計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額：（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算；無品牌的，按照查獲省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計(jì)算”的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額首先按照查清的銷售或者購買價(jià)格計(jì)算，無法查清銷售或者購買價(jià)格的，才按照相同品牌卷煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算。涉案卷煙為偽劣產(chǎn)品，價(jià)格便宜，沈燠敬和陳伯堅(jiān)供述中有購進(jìn)煙款的價(jià)格且能互相映證。本案查扣的3022條偽劣卷煙，除35條南京煙和46條玉溪煙未查清購進(jìn)價(jià)外，按沈燠敬提供的與上家的購進(jìn)價(jià)計(jì)算，本案非法經(jīng)營數(shù)額為124，866元，這也與替沈燠敬付煙款的林某在筆錄上說共轉(zhuǎn)給上家煙款16萬元相接近。可以作為定案依據(jù)，而不應(yīng)當(dāng)以最終上市銷售價(jià)格來認(rèn)定犯罪數(shù)額。綜上所述,《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三項(xiàng)規(guī)定,證據(jù)不足,不能認(rèn)定被告人有罪的,應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。本案雖有直接證據(jù),但直接證據(jù)未能查證屬實(shí),間接證據(jù)又沒有形成完整的證據(jù)鎖鏈,確系前述規(guī)定中的“證據(jù)不足”，法院依法應(yīng)作出指控卓建杭犯罪不能成立的無罪判決。原審判決對卓建杭定罪處罰錯(cuò)誤。為維護(hù)卓建杭的合法權(quán)益，特提起上訴，請求撤銷原審判決，改判卓建杭無罪。
二審公訴人出庭意見為：原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。卓建杭及其辯護(hù)人稱卓建杭不認(rèn)識沈燠敬、黃達(dá)鑫且尾號1793的手機(jī)號不是卓建杭在使用，及本案直接證據(jù)未查證屬實(shí)，間接證據(jù)難以形成證據(jù)鏈，公安機(jī)關(guān)存在誘供嫌疑的上訴理由不成立，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。該等事實(shí)有經(jīng)原審?fù)彯?dāng)庭出示并經(jīng)質(zhì)證的《常住人口查詢結(jié)果》《證明》《戶籍證明》《在逃人員登記/撤銷表》、卓少杰與卓少高《戶籍證明》《歸案情況說明》，三亞市煙草專賣局《證明》，尾號1793手機(jī)號的通話記錄，中國農(nóng)業(yè)銀行客戶資料登記/變更表、業(yè)務(wù)憑證、開戶簽約業(yè)務(wù)回單、業(yè)務(wù)憑證，沈友條居民身份證、聯(lián)網(wǎng)核查憑證，沈友條中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶個(gè)人業(yè)務(wù)憑證14張，尾號1970銀行卡的交易明細(xì)清單、尾號1970銀行卡的自動(dòng)提款機(jī)客戶通知單3張，網(wǎng)點(diǎn)信息明細(xì)，尾號1170銀行卡交易明細(xì)、賬戶信息，證人蔡某、林某、王某、卓某、黃某等人的證言，同案犯沈燠敬、黃達(dá)鑫的供述，三亞市煙草專賣局于2017年7月1日制作的三份《涉案煙草專賣品核價(jià)表》，海南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站于2017年7月3日制作的三份《檢驗(yàn)報(bào)告》，黃達(dá)鑫、蔡某、沈燠敬的辨認(rèn)筆錄等予以證明。
本院另查明，原判查明的事實(shí)“2017年4月至2017年5月期間，……按卓建杭要求，黃達(dá)鑫將銷售款共計(jì)人民幣11,800元通過無卡存款方式轉(zhuǎn)入卓建杭父親卓某賬號×××農(nóng)業(yè)銀行卡賬戶”，在羅列證據(jù)部分和“本院認(rèn)為”部分將上述銀行卡號誤寫為“260200460027411”。
針對上訴人、辯護(hù)人的上訴理由、辯護(hù)意見及公訴人的出庭意見，結(jié)合本案的事實(shí)、證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，本院綜合評析如下：
一、關(guān)于卓建杭的上訴理由。卓建杭稱其不認(rèn)識黃達(dá)鑫、沈燠敬、蔡某，但這三人均能將其辨認(rèn)出來，且卓建杭不確定三人相互之間是否認(rèn)識，不能確定是三人串通誣陷其，本院對卓建杭這一說法，不予采信；卓建杭稱其未使用尾號1793的手機(jī)號，但黃達(dá)鑫與沈燠敬的供述以及蔡某和王某的證言均證明系卓建杭在使用該手機(jī)號；二審?fù)彆r(shí)，卓建杭稱尾號1170的銀行卡是從其父親房間里找到的，沒有其他人控制和掌握該卡，即他人并不知曉存在該卡及卡號，結(jié)合黃達(dá)鑫供述的“是卓建杭提供該卡號給黃達(dá)鑫存購煙款”，可以證明該卡是卓建杭交給黃達(dá)鑫存煙款的。綜上，結(jié)合原審查明的其他事實(shí)，卓建杭關(guān)于其不構(gòu)成犯罪的上訴理由不能成立。
二、關(guān)于辯護(hù)人的辯護(hù)意見。（一）關(guān)于證據(jù)問題。沈燠敬的口供是直接證據(jù)并得到了其辨認(rèn)筆錄，其手機(jī)號與尾號1793的手機(jī)號的通話記錄及林某的證言，黃達(dá)鑫、蔡某、王某三人與尾號1793的手機(jī)號的通話記錄與證言的證明，能證實(shí)卓建杭是為沈燠敬提供假煙的上家，沈燠敬供出上家不會(huì)得到從輕或減輕處罰，且不涉及轉(zhuǎn)嫁罪責(zé)、避重就輕的問題。沈燠敬結(jié)識卓建杭的地點(diǎn)在哪里及卓建杭的身高1.7米還是1.6米等不影響其二人認(rèn)識的這一基本事實(shí)；沈燠敬供述的尾號1970的銀行卡開立時(shí)間前后不一致，不影響通過該卡存取煙款的犯罪事實(shí)；黃達(dá)鑫的供述結(jié)合其能辨認(rèn)出卓建杭的事實(shí)，及沈燠敬、王某用其手機(jī)與尾號1793的手機(jī)號的通話記錄，能證明黃達(dá)鑫的證言屬實(shí)，且黃達(dá)鑫供述共向卓建杭支付三筆煙款有銀行流水佐證；卓建杭多次發(fā)貨給沈燠敬和黃達(dá)鑫，有物流公司的王某的證言結(jié)合訊問沈燠敬的警官所陳述的事實(shí)予以證明。綜上，辯護(hù)人關(guān)于證據(jù)的主張不能成立。（二）關(guān)于公安機(jī)關(guān)的誘供嫌疑，公安機(jī)關(guān)是根據(jù)沈燠敬的供述才得知卓建杭是沈燠敬的上家，且沈燠敬、黃達(dá)鑫供述及蔡某、王某等人的證言有尾號1793的手機(jī)號的通話記錄予以佐證，辯護(hù)人主張公安機(jī)關(guān)誘供沒有證據(jù)證明，不能成立。（三）關(guān)于犯罪數(shù)額的問題。因卓建杭拒不認(rèn)罪，其作為上家與其直接下家沈燠敬并未就販賣涉案被查扣的假煙數(shù)額達(dá)成一致，且沈燠敬不是卓建杭唯一的下家。沈燠敬與陳伯堅(jiān)的供述不能直接認(rèn)定為卓建杭的犯罪數(shù)額。綜上，對辯護(hù)人的辯護(hù)意見，本院不予采納。
綜上,原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。對上訴人卓建杭量刑適當(dāng)。卓建杭的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)理由均不成立，本院不予采納。公訴人的出庭意見予以采納。但原判遺漏對隨案移送物品的處理，本院依法予以糾正，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持三亞市中級人民法院（2019）瓊02刑初45號刑事判決，即“卓建杭犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2024年3月5日止；罰金限于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性向本院繳納）”。
二、隨案移送的IPOHNE7手機(jī)一部用以折抵上訴人卓建杭的罰金。
本判決為終審判決。
審 判 長 祁永杰
審 判 員 高俊華
審 判 員 秦 晴
二○一九年十二月三十一日
法官助理 肖 沁
書 記 員 吳雅莉
附：相關(guān)法律條文
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對不服第原審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
《中華人民共和國刑法》
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。