案情：

　　彭某，男，59歲，福建省邵武市農民。2004年2月14 日，邵武市當地森林火險等級為五級。當天上午8時許，彭某到其村莊的富屯溪邊自家菜地鋤草。鋤草中，彭某認為位于菜地靠山一側距其菜地14米處的一蘆葦叢中有窩田鼠經常啃吃其菜地豆苗，欲將該蘆葦叢燒掉。該蘆葦叢距其村山場集體林200余米，中間各有一條寬約7米的公路和鐵路與山場集體林阻隔，但路邊兩側有蘆葦、板栗樹、灌木等植物茂密叢生。當日上午10時30分，彭某自信地認為距山場集體林較遠，又有公路和鐵路阻隔，不致引起森林火災，同時為防止火擴散，即先用鋤頭將菜地旁蘆葦叢的雜草劈除清理出2米左右的隔離帶，然后掏出隨帶攜身的打火機點燃了蘆葦，讓其燃燒，自己則回到菜地里繼續鋤草。半小時后，彭某抬頭發現其所點的火已蔓延燒越公路，燃及了公路與鐵路之間的茅草。此時，彭某害怕別人知道是他點的火，為逃避責任，不撲火也不報警呼救，悄悄離開現場回家，結果大火很快燒至山場，釀成了森林火災。之后，該村村民望見山場起火趕來撲火，有8名村民在撲火中遇難死亡。案發后經勘查、鑒定，火災造成有林地過火面積413畝，直接經濟損失43100元。

　　分歧意見：

　　本案在審理中出現兩種意見：

　　一種意見認為彭某某的行為應認定為放火罪。彭某某燒蘆葦叢，并非故意制造火災，本應為失火行為。但是，當火燒至鐵路旁蘆葦時，由于彭某先前的失火行為造成會燒山的危險，彭某負有撲火、消除危險的義務，但彭某某明知危險，即火燒山的可能，竟不撲火也不報案，為了逃避追究責任離開現場回家，對火燒蘆葦會燒山林有意持放縱態度。其整個行為中含有間接故意，并且間接故意占主導和決定地位而造成危害結果的發生。彭某的主觀罪過已由過失轉化為間接故意，符合間接故意放火罪的犯罪特征，應按放火罪認定追究其刑事責任。

　　另一種意見認為彭某某的行為應認定為失火罪。從本案彭某某的行為看，其對造成森林火災的后果是持否定態度的，即希望不發生森林火災。彭某某點燃蘆葦叢的動機是滅鼠，對可能發生火災的結果雖有預見的，但對這種結果可能轉化為現實發生了錯誤的估計，主觀意志上是希望不發生森林火災，對可能造成危害的結果持排斥態度，其點燃之前在蘆葦叢附近劈除清理出2米左右的隔離帶以防燃火蔓延，之后自顧菜地鋤草的事實，清楚地說明了他當時主觀內在完全是處于一種過于自信的心理態度。

　　評析：

　　筆者認為認定彭某某以不作為形式實施放火罪的理由不能成立。彭某某的行為應認定為失火罪而不是放火罪。理由如下： 
認為彭某某以不作為形式實施放火罪的觀點其理論支持點在于，彭某燒蘆葦叢的先行行為引起其“負有的撲火、消除危險的義務”，而“他不撲火也不報案，對火燒蘆葦會燒山林有意持放縱態度。此時，彭某的主觀罪過已轉化為間接故意。彭某的行為構成不作為形式實施的放火罪”。這一判定至少引出兩個方面的問題：一是怎樣理解因不履行先行行為引起的義務而構成不作為犯罪；二是不履行先行行為引起的義務是否必然導致主觀罪過的轉化。

　　首先，就第一個問題進行討論。目前刑法學界通行的說法是，先行行為引起的義務，指由于行為人先前的某個行為，而使法律所保護的某種利益處于危險狀態時，行為人負有排除危險或防止危害結果發生的特定的積極義務。作為不履行先行行為所產生的義務而構成不作為的犯罪，必須同時具備以下三個條件：1、行為人負有先行行為引起的義務，即法律所保護的某種利益處于危險狀態時，行為人負有排除危險或防止危害結果發生的特定的積極義務；2、行為人有實際履行義務的能力而未履行，即行為人應當采取積極行為有效地排除危險或防止危害結果發生而未采取；3、行為人未履行該義務，造成了一定的危害結果，即達到了刑法所規定某種犯罪構成要件的結果。以這一條件為標準界定，本案彭某某出于過于自信的心理態度燃火后，從現象上看，其“負有先行行為引起的義務”，但事實上當其發現火勢擴散蔓延，燃燒面積已達百余平方米，非其所能控制或撲滅，即使其采取積極的撲火、報案行為也無法排除危險或防止危害結果的發生，就其主觀愿望和客觀效果上看，實際上存在著履行不能的問題，故已不屬因不履行先行行為所產生的義務而構成不作為犯罪的情況。牽強地、不適當地以其“不撲火也不報案”為根據，認定其主觀上具有“有意持放縱態度”，顯然是一種客觀歸罪的錯誤認定。如照第一種意見的邏輯，就必然得出“凡是失火后不救火不報案就構成故意放火罪”荒謬結論。不容置疑，這一邏輯與準確適用法律的司法原則是相悖的。

　　其次，第二個問題涉及到不履行先行行為引起的義務是否必然導致主觀罪過的轉化而使案件性質發生變化。問題的回答是否定的。如交通肇事者將人撞傷后，其先行行為產生的義務必須及時送傷者去醫院救治，這時，交通肇事者為逃避法律追究而逃逸，傷者因得不到及時救治而死亡，該如何認定處理？根據我國刑法及最高人民法院的有關司法解釋，仍應按交通肇事罪定性處罰，只是將逃逸引起的后果作為從重處罰的情節來對待。同理，本案彭某某失火后為逃避法律追究而逃逸，造成了森林火災的后果，仍屬失火犯罪行為，其主觀罪過并不因其逃逸而改變，最終導致犯罪性質發生變化。筆者認為，我國刑法及最高人民法院的有關司法解釋對類似問題所作的規定，是貫徹認定犯罪必須堅持主客觀相一致原則精神的。尤其是對過失犯罪，應當審慎把握因果關系的主觀罪過因素，防止客觀歸罪的情況發生。就本案而言，森林火災發生的結果，并非彭某某不撲火不報案的行為引起的，其失火行為才是引起火災發生的最主要的、最直接的原因，是彭某某觸犯刑法構成犯罪的本質特點，“不撲火不報案”的行為對火災結果的發生而言，屬非本質因素，只能作為過失犯罪中從重處罰的情節來看待。 

    這里，有必要提及的是，把彭某某的“從點火燃燒蘆葦一直到離開火燒現場回家”理解為犯罪的“整個行為”，是不正確的。某一行為是否屬于犯罪，關鍵看其是否實施并符合刑法分則所規定的具體犯罪的構成要件。就本案彭某某的行為而言，其違反野外用火規定釀成森林火災結果的“點火燃燒蘆葦”的行為是犯罪，其他行為只是犯罪后的表現，不加分析區別地把所有行為籠統理解為犯罪的“整個行為”，也是導致本案定性失誤的原因之一。