辯 護 詞(二 審)

　　審判長、審判員：

　　在被告人張某某涉嫌放火犯罪一案中，受被告人張某某的委托和洲聯合律師事務所的指派，我作為被告人張某某的二審辯護人參加訴訟。現根據案件事實，依照法律的規定，提出如下辯護意見，請法庭定案時依法采納。

　　一、訴訟程序違法

　　超期羈押

　　《某州人民檢察院起訴書》州檢訴字[2006]第44號（以下簡稱《第44號起訴書》）訴稱：“被告人張某某……因涉嫌放火罪，于2006年1月22日被某縣公安局刑事拘留，經某縣人民檢察院批準，同年3月16日由某縣公安局執行逮捕，現押于某縣看守所。”被告人張某某從2006年1月22日被刑事拘留至同年3月16日逮捕，被刑事拘留53日。

　　根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十九條第一款和第二款的規定：“公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內，提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。

　　對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。”

　　根據上述規定，批準逮捕的最長期限不得超過37日，本案被告人在刑事拘留期間被超期羈押16日。

　　此為程序違法之一。

　　退回補充偵查超過法定次數

　　《第44號起訴書》訴稱：“本案由某縣公安局偵查終結，以被告人張某某涉嫌放火罪，于2006年4月20日以某公刑訴字（2006）17號《起訴意見書》移送某縣人民檢察院審查，于同年5月9日以某檢公訴退字第13號退補決定書退回偵查機關補充偵查，偵查機關于同年6月8日補查后報送縣檢察院，于同年6月1日以某檢公訴報（2006）01號《報送案件意見書》移送本院。本院受理后，已告之被告人有權委托辯護人，依法訊問了被告人，審查了全部案件材料，審查后于同年6月26日將案件退回補充偵察。2006年9月7日經檢察長批準延長辦案期限15天。”

　　上述事實證明，某縣人民檢察院于2006年5月9日以某檢公訴退字第13號退補決定書退回偵查機關第一次補充偵查。案件移送后，某州人民檢察院又于2006年6月26日退回補充偵查，這已是第二次退回補充偵查。

　　根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十條第三款的規定：“對于補充偵查的案件，應當在一個月以內補充偵查完畢。補充偵查以二次為限。補充偵查完畢移送人民檢察院后，人民檢察院重新計算審查起訴期限。”

　　根據高檢發釋字〔1999〕1號 《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百六十八條第一款和第二款的規定：“對于退回公安機關補充偵查的案件，應當在一個月以內補充偵查完畢。

　　補充偵查以二次為限。”

　　根據高檢發釋字〔1999〕1號 《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百七十一條的規定：“對于在審查起訴期間改變管轄的案件，改變后的人民檢察院對于符合刑事訴訟法第一百四十條第二款規定的案件，可以通過原受理案件的人民檢察院退回原偵查的公安機關補充偵查，也可以自行偵查。改變管轄前后退回補充偵查的次數總共不得超過兩次。”

　　根據《公安機關適用刑事羈押期限規定》（2006年1月27日公通字[2006]17號）第二十三條第一款和第二款的規定：“人民檢察院對公安機關移送審查起訴的案件，經審查后決定退回公安機關補充偵查的，公安機關在接到人民檢察院退回補充偵查的法律文書后，應當按照補充偵查提綱的要求在一個月以內補充偵查完畢。

　　補充偵查以兩次為限。對公安機關移送審查起訴的案件，人民檢察院退回

　　補充偵查兩次后或者已經提起公訴后再退回補充偵查的，公安機關應當依法拒絕。”

　　根據上述規定，2006年6月26日公訴機關在退回補充偵查兩次后，補充偵查至此應當終結了。

　　然而，本案補充偵查并沒有就此終結。就在公訴機關于2006年9月12日向人民法院提起公訴后，一審法院又第三次退回補充偵查。并在第三次退回補充偵查中于2006年10月30日至31日形成證人姜某（男）、胡某某的證人證言和辨認人姜某（男）的辨認筆錄三份證據材料。這三份證據材料是第三次退回補充偵查取得的，是違背法律規定取得的證據材料，不能作為定案的根據。

　　更為特殊的是，還有第四次補充偵查。本案于2006年12月14日作出一審判決。被告人的辯護人于2006年12月26日簽收一審判決書。被告人的辯護人于2007年1月8日會見被告人時得知人民法院于2007年1月4日向被告人送達一審判決書。在上訴期內，某縣公安局于2007年1月14日14時至2007年1月14日16時33分止，在某縣固本鄉派出所對胡某某所作的《詢問筆錄》形成第四次補充偵查獲取的證據材料。被告人的辯護人在上訴期間接到某州中級人民法院承辦本案的法官的電話通知，于2007年1月29日上午9：00——9：15在某州中級人民法院刑事審判二庭辦公室對胡某某的《詢問筆錄》補充質證。

　　此為程序違法之二。

　　審理期限超期

　　2006年9月12日公訴機關向人民法院提起公訴后，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十八條第一款：“人民法院審理公訴案件，應當在受理后一個月以內宣判，至遲不得超過一個半月。有本法第一百二十六條規定情形之一的，經省、自治區、直轄市高級人民法院批準或者決定，可以再延長一個月。”的規定，本案應當在2006年10月12日前宣判，至遲在10月27日前宣判。然而，在此期間一審法院又違背法律的規定第三次退回補充偵查，案件至11月13日才開庭審理，至2006年12月14日才作出判決。被告人的辯護人于2006年12月26日簽收（2006）某東刑一字第55號《某州中級人民法院刑事附帶民事判決書》，2007年1月4日被告人才接受宣判，本案一審明顯起過法定的審理期限。

　　此為程序違法之三。

　　（注：二審自2007年1月5日至1月15日（1月14日是法定節假日）為上訴期。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十四條：“被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人通過原審人民法院提出上訴的，原審人民法院應當在三日以內將上訴狀連同案卷、證據移送上一級人民法院，同時將上訴狀副本送交同級人民檢察院和對方當事人。”的規定，1月16日至1月18日為案件移送期。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十六條：“第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應當在一個月以內審結，至遲不得超過一個半月。有本法第一百二十六條規定情形之一的，經省、自治區、直轄市高級人民法院批準或者是決定，可以再延長一個月，但是最高人民法院受理的上訴、抗訴案件，由最高人民法院決定。”的規定，從1月19日起至4月9日，同樣，二審也明顯起過法定的審理期限。）

　　二、火災原因不明

　　火災事故調查主體不適格，證據來源不合法，證據內容不齊全，證據形式不合法，不能確定火災發生的原因

　　某縣南加新場坪2006．1．5發生重大火災，造成直接經濟損失77.97萬元。根據公安部1999年3月15日發布的《火災事故調查規定》，此次重大火災事故應當由具有管轄權的公安消防機構對事故進行全面調查，作出火災原因認定，提出火災事故調查報告。然而，本案既沒有火災現場的細項勘查記錄，也沒有專項勘查記錄，更沒有引發重大火災事故的其他技術性鑒定材料。證據《現場戡驗檢查筆錄》、《刑事照相說明》存在程序上和事實上的重大瑕疵，《現場戡驗檢查筆錄》、《刑事照相說明》證據來源不合法，證據內容不齊全，證據形式不合法，火災原因不明。

　　第一、證據來源不合法

　　（一）、根據《火災事故調查規定》“第六條 火災事故的調查由公安消防機構負責實施。”的規定，本案火災事故調查的主體是公安消防機構。因此，《現場戡驗檢查筆錄》、《刑事照相說明》的制作主體應當是公安消防機構。而本案《現場戡驗檢查筆錄》、《刑事照相說明》的制作主體卻是某縣刑偵隊，因此，證據調取主體不適格，證據來源不合法。

　　（二）、根據《火災事故調查規定》“第十條 各級公安消防機構應當配備專職或者兼職火災事故調查人員。火災事故調查人員應當按照公安消防監督人員資格管理的有關規定，取得崗位資格。”的規定，在庭審舉證的證據中沒有《現場戡驗檢查筆錄》、《刑事照相說明》制作人的崗位資格證明或者其他證明材料，不能證明制作人具有合法的崗位資格，所制作的《現場戡驗檢查筆錄》不具有合法性。

　　(三）、根據《火災事故調查規定》“第九條 公安消防機構對發生群死群傷和政治、社會影響大的火災或認為具有放火嫌疑的案件，應當及時通知刑事偵查人員參加調查，如構成放火案件的，應當移交公安刑事偵查部門立案偵查。”的規定，本案如構成放火案，公安消防機構應當將案件移送公安刑事偵查部門立案偵查；但是，在所舉證據中沒有移送刑事偵查的相關法律手續。

　　（四）、根據《火災事故調查規定》“第七條　火災事故的調查，按下列分工進行：……（二）重大火災事故的調查由火災事故發生地的縣（市、區、旗）或者地（市、州、盟）公安消防機構進行；……”和《火災統計管理規定 》（１９９６年１１月１１日　公通字（１９９６）８２號）“第六條　按照一次火災事故所造成的人員傷亡、受災戶數和直接財產損失 ，火災等級劃分為三類：……（二）具有下列情形之一的火災，為重大火災；死亡三人以上；重傷十人以上；死亡、重傷十人以上；受災三十戶以上；直接財產損失三十萬元以上。……”的規定；又再以某公刑鑒通字[2006]82號《某縣公安局鑒定結論通知書》的價格鑒定：“南加鎮‘1.05’張某某涉嫌放火案造成損失折合人民幣779700.00元。”的損失推算，本案火災等級屬于重大火災。

　　根據《火災事故調查規定》“第十四條　重、特大火災事故調查，應當成立火災事故調查組，并根據火災事故調查的需要，邀請有關部門和技術專家參加。……”的規定，由于本案屬于重大火災，應當成立火災事故調查組，由具有火災事故調查管轄權的公安消防機構對火災事故進行全面調查，作出《火災原因認定書》、《火災事故責任書》并提出《火災事故調查報告》。

　　對于本案這樣一起重大火災事故，指控犯罪的證據中既無《火災原因認定書》，也無《火災事故責任書》，更沒有《火災事故調查報告》；而是由不具備火災事故調查主體資格的部門作出一份《現場勘驗檢查筆錄》，而且筆錄中僅僅有“勘驗檢查情況”一項記錄。火災事故調查主體不適格，火災原因不明。

　　因此，證據來源不合法。

　　第二、證據內容不齊全

　　根據《火災事故調查規定》“第十八條　火災事故調查人員應當對火災現場進行錄像、照相，并及時勘查現場。

　　現場勘查按照環境勘查、初步勘查、細項勘查和專項勘查的步驟進行。”的規定，現場戡查應當依法進行。

　　然而，一審庭審舉證的《現場戡驗檢查筆錄》僅僅有“戡驗檢查情況”一項內容，現場勘查沒有按照環境勘查、初步勘查、細項勘查和專項勘查的步驟進行。

　　因此，證據內容不齊全。

　　第三、證據形式不合法

　　（一）、依照規定，戡驗、檢查的情況除應當制作筆錄外，應當由參加戡驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。但是，庭審舉證的《現場戡驗檢查筆錄》沒有參加戡驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。

　　（二）、依照規定，戡驗、檢查筆錄應當有明確的字號。然而，一審庭審舉證的《現場戡驗檢查筆錄》沒有明確的字號（為空白字號）。

　　因此，證據形式不合法。

　　《現場戡驗檢查筆錄》、《刑事照相說明》證據來源不合法，證據內容不齊全，證據形式不合法，不能證明火災原因。

　　因此，火災原因不明，指控犯罪的證據不足。

　　三、證據鏈斷裂

　　購油人的辨認、指認不能

　　本案偵查機關以證人李某某的估計、猜測等證言為偵查線索，自始自終圍繞2.5升（5斤）汽油作為放火的引燃物展開偵查，即偵查主線就是用2.5升（5斤）汽油作為引燃物放火。而忽略了證人李某某的證言存在重大瑕疵的事實。

　　最重要的是：證人姜某某（女，賣汽油的店主）對購油人的辨認、指認不能（詳見《姜某某詢問筆錄》、《姜某某辨認筆錄》）。這兩份證據證明無法確認購油人。

　　證人姜某（男，公共汽車駕駛員）的《姜某詢問筆錄》和《姜某辨認筆錄》是第三次補充偵查獲取的證據，屬于違背法定程序獲取的證據，不能作為證據使用；盡管是第三次補充偵查獲取的證據，姜某的（《姜某辨認筆錄》）對購油人的辨認、指認仍然是辨認、指認不能。購油人無法確認，購油的事實也無法確認。

　　用汽油作引燃物沒有物證

　　第一，沒有汽油味的質疑

　　汽油是極易揮發的化學物質，少量的汽油暴露在空氣中，周圍就會散發出濃烈的汽油味。暴露在空氣中的汽油越是遇到高溫，揮發的速度就越快，濃度就越高，散發的空間就越寬，也越廣。辯護人參加過多次消防演習，在操場上堆放二至三堆木材，然后在每堆木材上灑上汽油，每堆木材灑上的汽油不超過500毫升（1斤），總用油量不超過1.5升(3斤)，點燃大火后，用滅火器將火撲滅。在消防演習現場方圓100米的范圍內彌漫著濃烈的汽油味。

　　用2.5升（5斤）汽油作為引燃物，潑灑在刨木花上，不可避免地有部分汽油流到地面上，這些汽油完全暴露在空氣中，而且是在燃燒的高溫下，汽油的大量揮發和迅速擴散是不容置疑的。然而，辯護人仔細閱讀了長達270多頁的訊問、詢問筆錄等卷宗材料，這些在火災現場的人沒有一人能夠嗅到汽油味，也就是說沒有一份證言或者訊問筆錄上有嗅到汽油味的記錄。這是第一個疑點。

　　第二，對被汽油滲透或者浸濕的地面燃燒后沒有留下異樣痕跡記錄的質疑

　　用2.5升（5斤）汽油灑在引燃物上，汽油必然會流到地面滲透到泥土里，如地面是水泥地面，被汽油浸濕的水泥地面會被燒壞膨脹，與沒有被汽油浸濕的水泥地面過火后的痕跡有很大區別；如地面是泥土，被汽油滲透的泥土會被燒焦變得松軟，與沒有被汽油滲透的泥土地面過火后相比松軟的程度和顏色也不一樣。這些，在《現場勘驗檢查筆錄》中沒有細項勘查記錄，更沒有專項勘查記錄。這恰恰是火災原因認定必不可少的證據，連這一最基本的證據都沒有，根本無法認定引發火災的原因。這是第二個疑點。

　　2.5升（5斤）汽油暴露在空氣中沒有汽油味，2.5升（5斤）汽油燃燒后起火現場的地面沒有留下汽油燃燒過的痕跡記錄，這兩個疑點，充分證明了用2.5升（5斤）汽油作為引燃物放火違背客觀事實。認定本案以2.5升（5斤）汽油作為引燃物沒有事實根據。庭審中既沒有《火災原因認定書》對火災原因作出認定，也沒有現場戡驗檢查筆錄或者其他技術性鑒定材料證明引燃物是2.5升（5斤）汽油的證據。因此，本案火災原不明。

　　上述事實證明火災事故發生的起火點和起火原因不明，用2.5升汽油作為引燃物放火的證據鏈完全斷裂。

　　四、本案沒有目擊證人，沒有放火的物證，多次作案事實不清

　　本案沒有放火目擊證人，沒有放火的直接物證。《第44號起訴書》連續用幾個“竄”字來描述多次作案連續作案的事實，沒有確切的作案時間、作案的經過，也沒有人證和物證，僅憑“張某某竄至……” ，“又竄至……”不能證明多次作案連續作案的事實。一審法院《（2006）某東刑一字第55號》判決認定的事實依然是“張某某竄至……” “又竄至……”同樣沒有作案的時間、地點、目的、手段等事實根據，更不能證明多次作案連續作案的事實。因此，多次作案連續作案事實不清，證據不足。

　　五、證人李某某的證言有重大瑕疵，其他證人的證言不具有排他性，不能得出唯一的結論

　　證人李某某（女）與被告人家有利害關系，其證言有重大瑕疵，具有不可采信性，而且證言間存在不能合理排除的矛盾。

　　第一，證據瑕疵。證人李某某與被告人家因宅地基糾紛有很深的矛盾，證人李某某的愛人石某某與被告人的父親張某某（張父）曾因宅地基矛盾動過手，證人李某某的證言，刑事偵查主卷第103頁稱，為宅地基“補了二仟二佰元給張某某（張父）”。因此，證人李某某與被告人家有利害關系，其證言有瑕疵，具有不可采信性。

　　第二，主觀臆斷。證人證言必須是耳聞目睹的事實。但是，證人李某某的證言在刑事偵查主卷《詢問筆錄》第97頁中稱：“問：你是否知道什么線索？答：我的分析是這樣的……”在刑事偵查主卷《詢問筆錄》第108至109頁中證人李某某又稱：“問：從南加十六米大街這次失火以來，你看到什么異常情況嗎？答：沒有。但是在失火之前有一個人的活動情況很可疑。”象這種“估計、猜測、想象、分析、認為很可疑”等主觀臆斷的想當然不能作為證據。

　　第三，前后矛盾。證人李某某在《詢問筆錄》刑事偵查主卷第97-98頁中講：“……問：你是否知道什么線索？答：我的分析是這樣的，前幾天，我去錦屏來，去的時候，我在南加A段等車的時候，我們里合村的‘二張’就用手拍我的，問我：‘你去哪里，’我講：‘我去錦屏嘛。’……” 而三天后，其再次向偵查機關提供證言，在刑事偵查主卷第109頁《詢問筆錄》中講：“……問：請把你覺得‘二張’可疑的地方講一下？答：2006年1月1日的早上7點鐘我從南加坐車去錦屏醫院看望我的侄兒子，我是在南加街上唐文禮家門口上的車，當車開到南加中學邊拐彎的地方，我就看到‘二張’也上車來，……”第一次詢問，她講在南加A段等車時“二張”就拍她的，還問她去哪里？這一次“二張”是在南加A 段上的車；而事隔三天后，“二張”就變成是在南加中學邊拐彎的地方上的車。兩次詢問得出結論是“二張”在兩處地方上車，證言前后矛盾。

　　第四，自相矛盾。刑事偵查主卷《詢問筆錄》第98頁，證人李某某講：“……他問店子一個女的：‘老妹，你認識我沒？’那妹講：‘好像認識點。’……”第114頁李某某《詢問筆錄》中“問：‘二張’與到河口姜家開門面的那婦女認識嗎？答：那婦女跟‘二張’說只面熟一點點。”刑事偵查主卷證人姜某某（女）《詢問筆錄》第244頁：“問：那個人你認識嗎？答：我不認識，那個人不是河口附近的人。”同一證人對同一事實的說法前后自相矛盾，不同證人之間對所指的同一事實的證言相互矛盾，不能排除其他可能性，不能得出唯一的結論。

　　第五，事實錯誤。刑事偵查主卷第111頁在《詢問筆錄》中證人李某某講：“……售票員就去把‘二張’的汽油拿放在邊箱去，‘二張’不肯，售票員搶了幾次，才把‘二張’的汽油搶去放在邊箱里去了，……”刑事偵查主卷第99頁在《詢問筆錄》中證人李某某又講：“……到三板溪下去有100米左右，司機就喊他下車了，他下車后講：‘我還有一壺油’，他就上車去拿油，然后就走了，……”這里存在一個事實錯誤，既然汽油已經被搶去放在邊箱里去了，下車后就應該在汽車的邊箱上拿汽油，為何他又上車去拿油？究竟汽油是放在車上還是放在邊箱上呢？顯然，證人李某某的證言存在虛偽性，不能自圓其說。而且，被告人始終否認購買汽油的事實。

　　證人李某某的證言存在重大瑕疵、主觀臆斷、自相矛盾、事實錯誤、不具有可采信性。

　　而且，其他證人的證言，僅證明被告人有作案時間，不能確定是被告人放火，放火沒有目擊證人，沒有放火物證，這些證言不具有排他性、確定性，不能得出唯一的結論，不能認定被告人放火的事實。

　　六、法院運用證據錯誤

　　被告人否認公訴機指控的為泄私怨放火的事實，而法院在上述證據存在重大瑕疵的情況下認定被告有罪并判處無期徒刑，同時承擔相應的附帶民事責任；法院以證人姜某（男）的證言，即第三次退回補充偵查獲取的違背法律規定的證據材料作為證據定案，在庭審質證時辯護人提出該證據來源不合法，不能作為證據使用的質證意見，卻沒有得到法院的采納，仍然作為證據使用。

　　綜上所述，辯護人認為：本案證據不足，火災原因不明；沒有放火目擊證人，也沒有放火的直接物證，更沒有其他技術性鑒定材料在案佐證；多次作案連續作案事實不清；訴訟程序違法，一審法院沒有法律依據濫用退回補充偵查權；一審運用證據錯誤，作為本案主要證據的《現場戡驗檢查筆錄》、《刑事照相說明》存在火災事故調查取證主體不適格，證據來源不合法，證據內容不齊全，證據形式不合法的重大瑕疵；購買汽油人的辨認、指認不能，購油事實不清，而且用2.5升（5斤）汽油作引燃物放火，火災現場無人嗅到汽油味，火災現場沒有汽油燃燒后的地面痕跡、物證等方面相應的專項現場筆錄、細項現場筆錄和技術性鑒定材料，用汽油作為引燃物放火的證據鏈完全斷裂；證人李某某的證言存在重大瑕疵，其他證人的證言不是直接證據，不具有確定性、排他性，不能得出唯一的結論；庭審中被告人自始至終否認放火的事實；根據疑罪從無原則，請法庭依法采納辯護人的合理意見。

　　謝謝！

　　辯護人：金 慶 龍

　　洲聯合律師事務所律師

　　二OO七年二月十二日