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何衛飛、金仙朝非法制造、出售非法制造的發票罪、持有偽造的發票罪二審刑事裁定書
時間：2017年12月23日 來源： 作者： 瀏覽次數：2427 收藏[0]江蘇省蘇州市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2017）蘇05刑終903號
原公訴機關張家港市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）被告人金仙朝，男，1972年11月29日生，漢族，小學文化，農民，戶籍地浙江省臨海市，暫住張家港市。1998年11月12日因犯出售偽造的增值稅專用發票罪被北京市海淀區人民法院判處有期徒刑二年六個月；2002年10月24日因犯出售偽造的增值稅專用發票罪、購買偽造的增值稅專用發票罪被河北省廊坊市廣陽區人民法院判處有期徒刑五年六個月，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣五萬元；2011年1月30日因犯出售非法制造的發票罪被張家港市人民法院判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬元，2011年11月13日釋放。2016年6月14日因涉嫌犯破壞公用電信設施罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。現羈押于張家港市看守所。
上訴人（原審被告人）何衛飛，男，1983年8月22日生，漢族，初中文化，無業，戶籍地浙江省臨海市，暫住張家港市。2016年6月14日因涉嫌犯破壞公用電信設施罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。現羈押于張家港市看守所。
張家港市人民法院審理張家港市人民檢察院指控原審被告人金仙朝犯破壞公用電力設施罪、出售非法制造的發票罪、持有偽造的發票罪，原審被告人何衛飛犯破壞公共電信設施罪一案，于2017年10月10日作出(2017)蘇0582刑初350號刑事判決，原審被告人金朝仙、何衛飛不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2017年12月13日公開開庭審理了本案，江蘇省蘇州市人民檢察院指派檢察員潘成威出庭履行職務，上訴人金朝仙、何衛飛到庭參加訴訟。現已審理終結。
原審判決認定：
一、破壞公用電信設施
1、2016年4月7日至4月28日間，被告人金仙朝在蘇州市區、張家港市等地，利用“偽基站”設備以手機短信息的方式，向周邊手機用戶發送廣告信息，共計中斷移動用戶手機信號18302人/次。
2、2016年5月至6月間，被告人金仙朝、何衛飛經預謀，駕駛蘇Ｅ×××××面包車，在蘇州市區、張家港市等地，利用“偽基站”設備以手機短信息的方式，在車輛行駛過程中向周邊手機用戶發送廣告信息，共計中斷移動用戶手機信號75107人/次。
被告人何衛飛歸案后如實供述上述犯罪事實。
原審法院認定上述事實的證據有被告人金仙朝在原審庭審中的供述和辯解、被告人何衛飛的供述，證人劉某的證言，搜查筆錄、扣押清單、照片，上海無委無線電檢測實驗室有限公司出具的檢測報告，“偽基站”有害信息監測平臺數據及光盤、車輛軌跡截圖及光盤，中國移動通信集團江蘇有限公司蘇州分公司提供的基站異常數據光盤、情況說明，發破案經過、抓獲經過，人口信息、刑事判決書、刑滿釋放證明書等。
二、出售非法制造的發票
2015年5月至2015年12月間，被告人金仙朝伙同劉某（另案處理），向王某1出售非法制造的發票10份，票面金額共計人民幣4600000元。
原審法院認定上述事實的證據有證人劉某、王某1、王某2、董某、何衛飛、苗某的證言，蘇州晶櫻光電科技有限公司與張家港市西張建筑工程有限公司簽訂的合同及與王某1個人簽訂的合同，中國農業銀行江蘇省分行卡卡轉賬信息、銀行賬戶交易流水、苗某農業銀行帳戶明細，蘇州市相城區國家稅務局提供的代開普通發票章印模，偽造的發票及財務憑證，蘇州市國家稅務局普通發票真偽鑒定書，搜查筆錄、扣押清單、照片等。
三、持有偽造的發票
2016年6月14日，被告人金仙朝在張家港市楊舍鎮華昌路547號順豐快遞內領取裝有2558份偽造的空白的江蘇省增值稅普通發票包裹，后被民警當場查獲。
原審法院認定上述事實的證據有證人王某3、劉某、何衛飛的證言，順豐快遞派件存根聯復印件，搜查筆錄、扣押清單、照片，現場筆錄及照片，調取證據清單、視聽資料制作說明書、光盤，蘇州市國家稅務局普通發票真偽鑒定書，物證發票，情況說明等。
原審法院認為，被告人金仙朝、何衛飛共同破壞公用電信設施，其行為均已構成破壞公用電信設施罪；被告人金仙朝伙同他人共同出售偽造的發票，其行為還構成出售非法制造的發票罪；被告人金仙朝明知是偽造的發票而持有，數量較大，其行為還構成持有偽造的發票罪。被告人金仙朝犯有數罪，應予數罪并罰。本案破壞公用電信設施犯罪屬共同犯罪，在共同犯罪中，被告人金仙朝、何衛飛均起主要作用，均系主犯；本案出售非法制造的發票犯罪屬共同犯罪，在共同犯罪中，被告人金仙朝起主要作用，系主犯。被告人金仙朝曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在有期徒刑執行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應當從重處罰。被告人何衛飛歸案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。據此，對被告人金仙朝依照《中華人民共和國刑法》第一百二十四條第一款、第二百零九條第二款、第二百一十條之一第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十九條第一、三款之規定，對被告人何衛飛依照《中華人民共和國刑法》第一百二十四條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十七條第三款、第六十四條之規定，以破壞公用電信設施罪判處被告人金仙朝有期徒刑三年八個月；以出售非法制造的發票罪判處其有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬元；以持有偽造的發票罪判處其有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元；決定執行有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬五千元。以破壞公用電信設施罪判處被告人何衛飛有期徒刑三年。暫存于張家港市公安局的作案工具宏基筆記本電腦2臺、功率放大器2只、電瓶1只、太陽能送變器1只、天線2根、惠普筆記本電腦1臺、華碩電腦1臺、海蓉電腦1臺、打印機2臺、公章65枚、各類發票若干、戶名為苗某的農業銀行卡1張等物，予以沒收。
上訴人金仙朝的上訴理由為其不構成破壞公用電信設施罪；其并不知道取的包裹中是假發票，不構成持有偽造的發票罪。
上訴人何衛飛的上訴理由為其發送短信期間手機可以正常運行，沒有中斷用戶通信，不構成破壞公用電信設施罪。
江蘇省蘇州市人民檢察院出庭檢察員發表的檢察意見為原審判決認定事實清楚，證據確實充分，量刑適當，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經二審審理查明的事實和證據與原審判決認定的一致，且所有證據均經原審法院庭審舉證、質證，證據之間能夠相互印證，具有證明效力，本院予以確認。
關于兩上訴人認為不構成破壞公用電信設施罪的上訴理由，經查，我國《刑法》及《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》規定，非法使用“偽基站”設備，干擾公用電信網絡信號，危害公共安全的，應當以破壞公用電信設施罪追究刑事責任。本案中，中國移動江蘇有限公司蘇州分公司出具的情況說明及關于偽基站影響手機用戶統計方法的說明可以證實，手機在受到偽基站影響時，會與正常運營商網絡斷開連接，并在數秒內返回網絡并記錄偽基站代碼，該種破壞行為對手機用戶信號的中斷和對電信運營安全的影響并不等同于兩上訴人所理解的“發送短信期間手機仍可正常使用”，故中國移動蘇州分公司基于上述統計方法，并在排除其他偽基站存在的前提下，得出兩上訴人使用偽基站行為共中斷移動用戶手機信號的次數具有科學依據，應予采信。該上訴理由不能成立，本院不予采納。
關于上訴人金仙朝認為自己不清楚順豐包裹內為假發票，不構成持有偽造的發票罪的上訴理由，經查，證人王某3的證言可以證實，上訴人金仙朝多次使用“陳某”的假名簽收順豐包裹，金仙朝的妻子劉某的證言證實三次看到包裹內系假發票，物證則證實從上訴人金仙朝家中搜查并扣押的空白江蘇省增值稅普通發票與包裹內一致，上述證據可以形成完整的證據鏈，足以證實上訴人金仙朝明知包裹內系假發票而持有。而上訴人金仙朝二審當庭稱其不知道包裹內為何物，其系在物流人員要求下使用“陳某”簽收的辯解與社會常理不符，該上訴理由不能成立，本院不予采納。
本院認為，上訴人金仙朝、何衛飛共同破壞公用電信設施，其行為均已構成破壞公用電信設施罪；上訴人金仙朝伙同他人共同出售偽造的發票，其行為還構成出售非法制造的發票罪；上訴人金仙朝明知是偽造的發票而持有，數量較大，其行為還構成持有偽造的發票罪。上訴人金仙朝犯有數罪，應予數罪并罰。在破壞公用電信設施犯罪共同犯罪中，上訴人金仙朝、何衛飛均起主要作用，均系主犯；在出售非法制造的發票犯罪共同犯罪中，上訴人金仙朝起主要作用，系主犯。上訴人金仙朝系累犯，應當從重處罰。上訴人何衛飛歸案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法，量刑適當。江蘇省蘇州市人民檢察院檢察意見，本院予以采納。據此，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（一）項的規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 吳繼華
審判員 辛以春
審判員 徐 奕
二〇一七年十二月二十二日
書記員 戴 翼