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沈向華、諶文建非法吸收公眾存款罪二審刑事判決書
時間：2020年10月13日 來源： 作者： 瀏覽次數：2445 收藏[0]西藏自治區(qū)高級人民法院
刑事判決書
（2020）藏刑終13號
原公訴機關西藏自治區(qū)拉薩市人民檢察院。
上訴人(原審被告人)沈向華，男，1974年7月31日出生,江蘇省海門市人，漢族，大專文化，經商，戶籍地江蘇省海門市。因涉嫌犯集資詐騙罪，于2018年12月14日被刑事拘留,因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪，于2019年1月21日被逮捕。現羈押于拉薩市公安局看守所。
辯護人劉齊，北京市盈科（拉薩）律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）諶文建，男，1975年8月27日出生,四川省射洪縣人，漢族，高中文化，經商，戶籍地西藏自治區(qū)那曲市。因涉嫌犯集資詐騙罪，于2018年12月14日被刑事拘留,因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪，于2019年1月21日被逮捕。現羈押于拉薩市公安局看守所。
辯護人李蓬，北京市北斗鼎銘律師事務所西藏分所律師。
西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院審理拉薩市人民檢察院指控原審被告人沈向華、諶文建犯非法吸收公眾存款罪一案，于2019年12月30日作出（2019）藏01刑初42號刑事判決。原審被告人沈向華、諶文建不服，提出上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2020年 6月19日公開開庭審理了本案。西藏自治區(qū)人民檢察院檢察員徐東明、檢察官助理杜佳楠出庭履行職務，上訴人沈向華的辯護人劉齊，上訴人諶文建的辯護人李蓬到庭參加訴訟，因新冠肺炎防疫需要,上訴人沈向華、諶文建在拉薩市看守所遠程參加庭審。現已審理終結。
原判認定，2017年11月，被告人沈向華委托拉薩××××咨詢有限公司（以下簡稱：拉薩××公司）代辦擬成立的西藏×××基金管理有限公司（以下簡稱：西藏×××公司）工商注冊登記手續(xù)。期間，拉薩××公司負責人周某和工作人員鐘某找拉薩市工商行政管理局原工作人員馬某（另案處理）幫忙獲取證監(jiān)主管部門相關批文，馬某通過馮××（另案處理）偽造中國證監(jiān)會西藏監(jiān)管局名義出具的《關于同意西藏×××基金管理有限公司經營范圍中包含相關字樣的函》并提供給拉薩××公司。2017年12月29日，西藏×××公司正式注冊登記成立，登記類型為有限責任公司（自然人獨資），沈向華系唯一股東，并任執(zhí)行董事、經理、法定代表人；同時，沈向華于2017年11月聘用西藏銀行貢嘎支行會計主管被告人諶文建兼任西藏×××公司副總經理；2018年2月，諶文建從西藏銀行辭職并繼續(xù)擔任西藏×××公司副總經理，負責產品銷售和內部管理業(yè)務。
2017年11月起，沈向華、諶文建在未向基金行業(yè)協(xié)會履行非公開募集基金（私募基金）管理人登記備案手續(xù)的情況下，在產品宣傳冊上私自使用其他私募基金管理人的登記編號，先后以冒用××（上海）股權投資基金管理有限公司（以下簡稱：上海××公司）名義和直接以西藏×××公司名義發(fā)行××季喜（3個月）、××雙季喜A（6個月）、××惠金A（12個月）、××惠金C（24個月）、×××季喜（3個月）、×××雙季喜A（6個月）、×××惠金A（12個月）、×××惠金C（24個月）等多項私募基金產品。同時，被告人沈向華與江蘇××××新材料股份有限公司（以下簡稱：江蘇××××公司）股東兼××（上海）礦業(yè)有限公司（以下簡稱：上海××公司）股東許某1私自商議，決定沈向華個人以許某2的名義向江蘇××××公司法人股東上海××公司出借資金的方式，向江蘇××××公司投資。
2017年11月至2018年11月，被告人沈向華、諶文建通過向西藏×××公司招募員工下達銷售業(yè)績指標的方式，以銷售人員口口相傳、發(fā)布手機微信朋友圈、散發(fā)傳單以及舉行推介會等形式向社會不特定公眾宣傳私募理財產品，承諾利息高于銀行同期利息并以年化利率8%-15%的比例保證定期還本付息，并謊稱投資人投資款直接進入項目公司江蘇××××公司賬戶為由，以咨詢服務人上海××公司或西藏×××公司名義和項目公司江蘇××××公司名義與客戶簽訂《出借咨詢與服務協(xié)議》562份，先后向373名投資人銷售××季喜（3個月）、×××雙季喜A（6個月）等私募理財產品，累計集資7904萬元，其中含諶文建投資款438萬元。期間，以后期集資款兌付前期客戶投資3385萬元；截至案發(fā)，尚未兌付投資款4519萬元（西藏×××公司營銷總監(jiān)尼某主動將其任職期間工資提成80萬元沖抵其個人投資款80萬元，實際未兌付4439萬元）。其中，沈向華以許某2名義向江蘇××××公司投資3100萬元，余款用于西藏×××公司日常經營支出及個人消費。
案發(fā)后，拉薩市公安局經濟犯罪偵查支隊從沈向華、西藏×××公司、江蘇××××公司等處追回資金1629.86萬元，其中含被告人諶文建主動退還的資金120萬元及從江蘇××××公司處追回的810萬元。
認定上述事實，有書證、證人證言、被害人陳述、鑒定意見及被告人的供述和辯解等證據材料。
原判認為，被告人沈向華、諶文建違反金融管理法規(guī)，以上海××公司和西藏×××公司名義通過公開宣傳并以高息利誘方式，以銷售私募基金產品的形式，向不特定社會公眾吸收資金7904萬元，擾亂金融秩序，其行為構成非法吸收公眾存款罪，且數額巨大，依法應予懲處。二被告人系共同犯罪，沈向華系主犯；諶文建系從犯。諶文建歸案后如實供述罪行，屬坦白；主動退還個人犯罪所得120萬元，結合其在共同犯罪中作用，決定予以從輕處罰。本案中二被告人以上海××公司、西藏×××公司名義共吸收資金7904萬元，其中案發(fā)前已向集資參與人歸還3385萬元，案發(fā)后偵查機關追回集資款1629.86萬元。故二被告人非法吸收公眾存款的金額為7904萬元，案發(fā)前退還和案發(fā)后追回的金額，作為從輕情節(jié)酌情予以考慮。
根據被告人沈向華、諶文建犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第一百七十六條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、第六十一條之規(guī)定，認定被告人沈向華犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人諶文建犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣五萬元。在案扣押的涉案資金1629.86萬元按比例發(fā)還被害人，繼續(xù)追繳違法所得2809.14萬元后按比例發(fā)還被害人。
沈向華在上訴狀中提出，1.西藏×××公司經營模式和發(fā)行產品屬于公司行為，是國家允許的，沒有向社會不特定公眾和對象推廣，不需要登記備案。2.沈向華不知道證監(jiān)會的批復系偽造。3.其曾任××公司總經理，不存在冒用××公司的事實。其向許某1處投資3100萬元，許某1向××××投資，投資者的資金并未受到損失。4.原審認定事實不清，證據不足，量刑過重。
沈向華及其辯護人在庭審中稱，沈向華真誠認罪認罰，確有悔意，原判量刑過重，請求依法從輕處罰。
諶文建在上訴狀中提出，1.原審認定適用法律錯誤，上訴人的行為不構成犯罪。2.主觀上沒有非法吸收公眾存款的犯罪故意，不知道證監(jiān)會批復系偽造。3.其主動退出公司收入，具有坦白情節(jié)，屬從犯，原審量刑過重。
諶文建及其辯護人在庭審中稱，諶文建自愿認罪認罰，案發(fā)后積極籌款120萬元退賠，真誠悔罪，屬從犯，原審量刑過重，請求依法從輕處罰。
檢察機關意見，一審認定事實清楚，證據確實充分，程序合法。沈向華及諶文建自愿認罪認罰，有真誠認罪、悔罪表現，建議根據認罪認罰從寬制度對二人從寬處理。
經審理查明的事實與一審一致，不再贅述。
另查明,一審判決后至2020年6月18日, 拉薩市公安局經濟犯罪偵查支隊追回資金共計20萬元整。拉薩市公安局經濟犯罪偵查支隊已將追回的資金全部按比例返還給集資參與人。
再查明,在二審期間,沈向華、諶文建認罪認罰，沈向華稱愿意繳納部分罰金，諶文建稱愿意繳納全部罰金，請求從輕處罰。
上述事實，有下列經一審、二審庭審舉證、質證的證據予以證實。
1.人員基本信息證實，沈向華出生于1974年7月31日，諶文建出生于1975年8月27日，二人已達完全刑事責任年齡。
2.抓捕經過證實，2018年11月26日，拉薩市公安局經濟犯罪偵查支隊在拉薩市民族北路××裝飾城六樓西藏×××公司內抓捕沈向華、諶文建，采取繼續(xù)盤問及延長盤問措施后于2018年11月28日將二人行政拘留15日，2018年12月14日將二人刑事拘留。
3.《營業(yè)執(zhí)照》《董事、監(jiān)事、經理信息》《股東（發(fā)起人）出資情況》《聯(lián)絡員信息》《法定代表人信息》《企業(yè)名稱預先核準通知書》《西藏×××基金管理有限公司章程》《中國證監(jiān)會西藏監(jiān)管局文件》等工商注冊登記資料證實，西藏×××公司于2017年12月29日注冊登記設立，類型為有限責任公司（自然人獨資），注冊資本一億元整，營業(yè)期限為長期，經營范圍：投資管理；資產管理；股權投資管理【依法須經批準的項目，經相關部門批準后方可經營】，股東沈向華實繳出資1億元，執(zhí)行董事、經理、法定代表人均為股東沈向華。
4.西藏銀行、中國農業(yè)銀行××中心支行的任職文件及干部任免審批表、會議紀要等證實，諶文建于2010年3月起擔任中國農業(yè)銀行××分行營業(yè)部副總經理；2015年1月起擔任西藏銀行××支行會計主管，2018年3月從西藏銀行辭職。
5.中國證監(jiān)會西藏監(jiān)管局藏證監(jiān)函[2017]111號文件證實，該局文號藏證監(jiān)函[2017]111號文件系《關于對××××股份有限公司上市輔導工作進行現場驗收的通知》，與西藏×××公司無任何關聯(lián)。
6.“中國證監(jiān)會西藏監(jiān)管局《關于同意西藏×××基金管理有限公司經營范圍中包含相關字樣的函》（藏證監(jiān)函[2017]111號）”證實，該文件以中國證監(jiān)會西藏監(jiān)管局名義出具，時間為2017年11月16日，內容為，自治區(qū)工商行政管理局：根據《證券法》《基金法》《私募證券投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等相關法律法規(guī)，我局同意在西藏×××基金管理有限公司經營范圍中使用“投資管理；資產管理；股權投資管理”字樣。
7.中國證監(jiān)會西藏監(jiān)管局出具的《情況說明》證實，①該局“藏證監(jiān)函[2017]111號”文件名稱為《關于對××××股份有限公司上市輔助工作進行現場驗收的通知》，該函與西藏×××公司無關；②該局未簽發(fā)同意西藏×××公司在經營范圍中使用“投資管理”、“資產管理”、“股權投資管理”、“基金”等用以注冊基金管理公司字樣的文件；③該局未出具過與西藏×××公司相關的公文。
8.中國證券投資基金業(yè)協(xié)會出具的《關于西藏×××基金管理有限公司有關協(xié)查事項的復函》證實，西藏×××公司未在該協(xié)會登記。登記編號P1009446對應的私募基金管理人為河北××投資管理有限公司。
9.中國證監(jiān)會西藏監(jiān)管局《關于對西藏×××基金管理有限公司涉嫌非法集資情況的通報》（藏證監(jiān)發(fā)[2018]133號）證實，該局在日常監(jiān)管中了解到西藏×××公司涉嫌非法集資，并組織稽查執(zhí)法人員于2018年7月10日進行暗訪調查。經初步調查分析認為西藏×××公司存在以下違法行為：①西藏×××公司《關于同意西藏×××基金管理有限公司經營范圍中包含相關字樣的函》（藏證監(jiān)函[2017]111號）系偽造的公文，并以此取得工商登記營業(yè)執(zhí)照。②偽造中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記備案信息。經查詢中國證券投資基金業(yè)協(xié)會網站，該公司沒有相關記錄；查詢中國證監(jiān)會-私募基金監(jiān)管信息系統(tǒng)，該公司相關信息未在備案登記信息中顯示。產品宣傳手冊顯示私募基金管理人登記編號，經查詢中國證券投資基金業(yè)協(xié)會網站查詢，該編號顯示的基金管理人名稱為河北××投資管理有限公司。③西藏×××公司涉嫌以高額回報為誘餌，利用私募基金產品銷售方式進行非法集資活動。
10.西藏×××公司股東決定、章程修正案及西藏××實業(yè)有限公司寫字樓租賃合同證實，2018年4月1日，西藏×××公司住所地由西藏自治區(qū)拉薩市柳梧新區(qū)柳梧大廈×××-××室變更為西藏自治區(qū)拉薩市民族北路1號××廣場六樓××寫字樓××-××號。
11.《出借咨詢與服務協(xié)議》及身份證復印件、銀行卡復印件、POS機刷卡單562份證實，2017年11月1日至2018年11月30日期間，上海××公司、西藏×××公司名義與投資人簽訂協(xié)議，向投資人出售××季喜、×××季喜等產品，共吸收資金7904萬元。
12.西藏×××公司簡介、×××基金管理有限公司在售產品清單、銀行存款利息測算表、×××基金產品收益測算表等宣傳資料（藏漢雙語）證實，介紹××季喜、×××季喜等基金產品的認購金額、認購期限、預期年化收益率（8%-15%），并通過與銀行同期利息比對說明西藏×××公司基金產品的收益率遠高于銀行同期利息收益率。
13.江蘇××××公司出具的《證明》證實，該公司印章存放于公司檔案室，專人保管；從未借用印章給他人使用；公司印章僅有一套，從未另行刻制或委派他人刻制公司印章。
14.借款合同、收款收據證實，2018年1月至2018年9月，上海××公司與許某2簽訂借款合同14份，約定鑒于標的公司江蘇××××公司產業(yè)鏈項目不斷發(fā)展，需要建設資金事宜，許某2向上海××公司出借資金14筆，共計3100萬元。該14份合同文本背面以許某2名義注明“本合同轉沈向華”字樣。
15.委托書、西藏××會計師事務所《審計報告》、營業(yè)執(zhí)照、會計事務所執(zhí)業(yè)證書證實，拉薩市公安局經濟犯罪偵查支隊向該會計師事務所提供了《沈向華和諶文建涉嫌非法集資明細表》、沈向華和諶文建2017年11月1日至2018年11月30日期間利用上海××公司、西藏×××公司與投資人簽訂的《出借咨詢與服務協(xié)議》、打款單、詢問筆錄等。會計師事務所經對《沈向華和諶文建涉嫌非法集資明細表》的內容與《出借咨詢與服務協(xié)議》、打款單、詢問筆錄等進行核對、統(tǒng)計、匯總，作出如下審計鑒定結論：沈向華和諶文建2017年11月1日至2018年11月30日期間涉嫌利用上海××公司、西藏×××公司進行非法集資的金額為7904萬元，涉及投資人373人，簽訂合同562份。截止2019年8月31日，已歸還金額3385萬元，未歸還金額4519萬元。
16.手機微信朋友圈截屏照片證實，西藏×××公司業(yè)務員通過微信朋友圈向身邊不特定人群推銷該公司理財產品。
17.拉薩市公安局經偵支隊出具的《追贓進展表》證實，截止目前，公安機關從沈向華及關聯(lián)人員處追回618.16萬元，從江蘇××××公司追回810萬元，諶文建退還120萬元，從西藏××實業(yè)有限公司處追回西藏×××公司預付房租43萬元，從沈向華女友陳雙處追回35.2萬元，拍賣西藏×××公司辦公設備所得3.5萬元，以上共計1629.86萬元。
18.拉薩市公安局經偵支隊出具的《情況說明》證實，自一審判決之后至2020年6月18日，公安機關從相關公司又追回資金20萬元。
19.證人周某的證言證實，其系拉薩××公司法定代表人，公司主要業(yè)務范圍包括工商注冊代理。西藏×××公司工商注冊手續(xù)由拉薩××公司辦理，具體由鐘某辦理。鐘某對其稱有一家基金公司要在拉薩辦理工商注冊手續(xù)，同時也需要辦理證監(jiān)會的手續(xù)，問其有沒有認識的人辦理證監(jiān)會批復文件，其讓鐘某到證監(jiān)會問問能否辦理，如果辦不下來就找市工商局馬某問問能否辦理。幾天后，鐘某打電話說馬某可以辦理證監(jiān)會批復，但需要花錢。其讓鐘某問馬某要多少錢，然后給代辦企業(yè)報價。后鐘某說馬某需要6萬元現金和10條和天下細支香煙，代辦企業(yè)愿意出這筆錢。一個月左右之后，從馬某處拿到了證監(jiān)會的批文，拿著批文到柳梧工商局辦理西藏×××公司注冊登記時，柳梧工商局表示批文文號有問題，不讓注冊。馬某說柳梧工商不給注冊，就到市工商局注冊。后鐘某安排人把批文拿到市工商局，才把西藏×××公司注冊下來。
當時馬某問其證監(jiān)會批文格式和內容，其給馬某提供了中國證監(jiān)會西藏監(jiān)管局下發(fā)的藏證監(jiān)函[2017]×××號的格式和內容。該批文的標題為《關于同意西藏××資產管理有限公司經營范圍中包含相關字樣的函》，具體內容為：自治區(qū)工商行政管理局：根據《證券法》《基金法》《私募證券投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等相關法律法規(guī)，我局同意在西藏××資產管理有限公司經營范圍中使用“投資管理；資產管理；股權投資管理”字樣，落款單位是西藏證監(jiān)局。其持有該批文是因為西藏××資產管理有限公司注冊由其公司辦理。西藏×××公司給其公司支付代辦費5.5萬元，其中5萬元轉到其妻子邱某的建行卡，5000元存入拉薩××公司對公賬戶，其公司向馬某支付了7萬元現金，其讓公司財務人員衡某取現后讓鐘某交給馬某。其公司從西藏×××公司收取5.5萬元，支付給馬某7萬元，差價由其公司補，因為公司以后有求于馬某。按照注冊地本來應該在柳梧工商局辦理注冊登記。
20.證人鐘某的證言證實：其在拉薩××公司上班，負責工商注冊代辦業(yè)務。2017年11月，沈向華要求代辦西藏×××公司注冊手續(xù)，并問能否辦理證監(jiān)會批復。經公司老板周某跟工商局馬某談妥后，讓其找馬某辦理。馬某在辦理證監(jiān)會批復過程中，要求支付6萬元現金和10條和天下香煙。其從公司財務衡某處拿取6萬元現金，并購買10條和天下香煙送給馬某。十天左右后，馬某把證監(jiān)會的批復交給其。公司就把馬某辦下來的批復發(fā)給沈向華，沈向華反映批復函上面的涵字寫錯了。其給馬某打電話問批復函的事情，第二天馬某將批復函拿回，后馬某重新給其證監(jiān)會批復。之后到柳梧工商局辦理西藏×××公司注冊，柳梧工商局說批復是假的就沒有辦理，其給馬某打電話后馬某讓其到市工商局辦理。期間，其曾給一名馬某介紹說是證監(jiān)會領導的男子發(fā)送過證監(jiān)局的印章圖片，但不知道該男子叫什么名字。為辦理代辦業(yè)務，沈向華支付了5.5萬元，其中5萬元轉賬至公司老總周某妻子邱總賬上，營業(yè)執(zhí)照辦下來后支付5000元現金。
2018年4月，沈向華對其稱西藏×××公司被工商局抽查并要求變更營業(yè)執(zhí)照上的注冊地址，后沈向華把房屋租賃合同復印件交給其，其把變更營業(yè)執(zhí)照一事交由鄧某辦理。2018年4月18日，西藏×××公司新的營業(yè)執(zhí)照出來了，但經營范圍加了后綴（主要是不得從事股權投資之類的內容）。其給沈向華打電話說明此事，沈向華說要是加了后綴，西藏×××公司業(yè)務就開展不了。其給馬某打電話說有證監(jiān)會的批復不應該在經營范圍加后綴，后馬某讓其把營業(yè)執(zhí)照拿到便民服務中心工商窗口，三四天后營業(yè)執(zhí)照出來了，經營范圍和以前一樣，沒有加后綴。
21.證人鄧某的證言證實：其系拉薩××公司工作人員。2018年4月，西藏×××公司因實際營業(yè)地址與營業(yè)執(zhí)照上的注冊地址不一致被工商局限期改正，沈向華找拉薩××公司鐘某幫忙，鐘某讓其具體處理。其向市民服務中心工商窗口辦理西藏×××公司新營業(yè)執(zhí)照，新營業(yè)執(zhí)照出來后上面的經營范圍發(fā)生了變更，在原有經營范圍上加蓋后綴（不含金融和經紀業(yè)務，不得向非合格投資者募集、銷售、轉讓私募產品…等等）。其問工商局工作人員為什么加上后綴，工作人員說這些經營范圍需要證監(jiān)會批復，其解釋公司注冊時就提交過證監(jiān)會批復，工作人員把營業(yè)執(zhí)照收回并經向市工商局核實后向其出具了新的營業(yè)執(zhí)照，上面沒有加任何后綴。
22.證人馬某的證言證實，其系拉薩市工商行政管理局工作人員。2017年底，拉薩××公司周某讓其幫忙辦理證監(jiān)會批復，并送給其20萬元現金。其找朋友劉某、前夫楊某某、證監(jiān)局書記胡某幫忙后未能辦成，于是想找人偽造證監(jiān)會批復文件，就讓小馮偽造證監(jiān)會批復，并將原來周某給其發(fā)過的證監(jiān)會真正下發(fā)的批復文件給小馮看，讓小馮以此為模板偽造證監(jiān)會批復文件。因其手機上的圖片不清楚，其讓鐘某和小馮互加微信后讓鐘某把原來證監(jiān)局真正下發(fā)的文件轉發(fā)給小馮。一星期左右后，小馮將偽造的證監(jiān)會批復拿給其，其支付小馮好處費2000元，并將偽造的批復文件交給鐘某。后鐘某打電話稱批復文件上有錯別字，柳梧工商局不給辦理注冊，于是其讓鐘某將偽造的批復文件退回給其，其又找小馮重新修改后讓鐘某拿資料到市工商局辦理注冊。
23.證人高某的證言證實，其曾于2015年和2016年兩次在上海××公司工作，該公司實際經營者為楊某某。2016年9月左右，楊某某帶其到一個上海××公司分部，楊某某向其介紹一名男子（沈向華）是該分部的經理。有一次楊某某給這名男子打電話讓這名男子把公章還給自己。
辨認筆錄證明：辨認人高某分別從12張不同男性免冠照片中辨認出沈向華、楊某某。
24.證人劉某的證言證實，其系江蘇××××公司法定代表人兼董事長。2012年8月成立江蘇××××新材料有限公司，因公司想要上市，必須先成立股份有限公司，經股東集體決定于2017年5月更名為江蘇××××新材料股份有限公司。公司股東許某1不擔任具體職務，負責給公司融資。其不清楚許某1融資的具體金額，但許某1融集的資金進入江蘇××××公司和其他關聯(lián)公司、個人。因沈向華在西藏融資的資金通過許某1進入了江蘇××××公司及江蘇××國際港務有限公司以及相關賬戶。2018年12月14日，其代表江蘇××××公司向拉薩警方提交的《還款計劃》中提到的3100萬元，公司愿意按該計劃還款，但現在資金緊張，希望警方給出一定的時間。其不認識沈向華，也不知道西藏×××公司，江蘇××××公司沒有與西藏×××公司簽訂過《委托融資協(xié)議書》，也沒有出具過擔保函；江蘇××××公司沒有與上海××公司簽訂過《委托融資協(xié)議書》，也沒有出具過擔保函，但2017年11月有人拿著蓋有江蘇××××公司公章的借款合同，要求公司還款。經詢問發(fā)現上海德頂公司偽造江蘇××××公司公章簽訂的借款合同，此事已向上海警方報案。江蘇××××公司印章使用有嚴格的規(guī)定，即使股東使用印章也需要走審批流程，總經理簽字才能使用。公司不可能讓許某1或沈向華使用公章，也不可能允許許某1或沈向華再次刻印。
25.證人許某1的證言證實，2013年江蘇××××公司資金緊張，就要求股東籌資。2015年開始，上海××公司作為江蘇××××公司的法人股東大量吸收資金。沈向華得知吸收借款且比銀行利息高很多，就給上海××公司投資100萬元。2017年12月左右，沈向華到上海××公司表示自己在拉薩成立一家基金公司，能夠融到資金投資，問上海××公司是否需要資金。當時上海××公司也缺少資金就達成了協(xié)議，投資年利率20%-35%。沈向華以自己是黑名單為由，要求其以家人名義投資，就以其姐姐許某2的名義向上海××公司投資3100萬元，以上海××公司名義將借款合同打給許某2。沈向華從2018年初到2018年11月20日，總共給其轉款2800余萬元，具體方式是沈向華個人賬戶向其尾號4174的建行賬戶和尾號9115的中行賬戶轉款。由于其答應投資100萬元就給沈向華5萬元獎金，實際上沈向華每轉款95萬元，其通過上海××公司給沈向華出具100萬元的借款合同；最后一次的時候沈向華說自己需要退換之前的資金，就只轉款100萬元，但出具了300萬元的借款合同。江蘇××××公司和上海××公司都沒有跟西藏×××公司或上海××公司簽訂委托融資協(xié)議或出具擔保函。沈向華給其個人賬戶打款的資金進入了江蘇××××、××××、江蘇××國際港務、鹽城××××四家公司，包括江蘇××××公司財務人員劉某某讓其退還其他客戶借款的資金，該四家公司都是張某某一個人的。沈向華知道該四家公司，但上海××公司出具給許某2的合同上只寫明資金流向為江蘇××××公司。江蘇××××公司、其本人或公司其他人均未給沈向華使用過公司印章，也沒有授權刻制公司印章。其只知道沈向華在西藏融資，但不清楚具體融資方式。西藏×××公司、上海××公司與客戶簽訂的《借款咨詢與服務協(xié)議》中丙方江蘇××××公司的印章肯定是假的，另外這些《借款咨詢與服務協(xié)議》上加蓋的江蘇××××新材料有限公司的印章沒有“股份”二字。江蘇××××公司、上海××公司及其本人都沒有收到沈向華寄來的任何合同。
26.證人許某2的證言證實，其不認識沈向華，但給沈向華郵寄過東西。2018年8月，其弟弟許某1打電話說沈向華以其名義向上海××公司投資，讓其在合同背后寫“本合同轉沈向華”字樣，并簽署其和弟弟許某1的名字和日期后郵寄給沈向華，前后郵寄過兩次。合同內容是以其名義與上海××公司簽訂的《借款合同》，總共14份合同中，其郵寄的只有兩份合同，分別是××字第×××82和××××××83。其沒有給上海××公司借過14份合同所涉及的3100萬元，合同也不是其簽訂的。
27.證人尼某的證言證實，其從2017年11月起在西藏×××公司工作，先后任初級經理、高級經理、營銷部總監(jiān)職務。西藏×××公司有新員工入職培訓，內容主要是介紹公司運營情況、注冊資金、產品介紹等，向新員工公布的信息有公司注冊實繳資金一億元等。公司對外推廣、銷售的產品有固定收益類、股權類、私募類產品，但只銷售過固定收益類產品。主要通過向客戶講解公司產品利率高于銀行，如果客戶詢問資金去向，就要說資金流向項目公司江蘇××××公司。2018年公司安排其與諶文建等人到江蘇××××公司實地考察，但其不清楚公司與江蘇××××公司是否存在真實合作關系，因為與江蘇××××公司對接的是沈向華，其沒有參與過。其剛入職時沈向華說西藏×××作為上海××公司的子公司，項目對接由上海××公司直接實施。新員工培訓時，公司都會說西藏×××公司是上海××公司的子公司，但其不清楚西藏×××是否隸屬于上海××公司。公司按照營銷經理的級別以及客戶購買產品的金額來計算銷售人員的業(yè)績。其個人投資105.9萬元，但都是以他人名義投資。
28.證人李某的證言證實，其在西藏×××公司擔任人事專員，該公司主要經營固定收益類產品、股權類產品、私募類產品的銷售，就是讓客戶投資，承諾在一定期限內還本付息。其本人沒有購買、也沒有出售過。
29.證人羅某的證言證實，2017年12月，其進入西藏×××公司工作，負責給新員工培訓。培訓內容是介紹公司基本情況，講解為什么要賣理財產品，講解公司現有理財產品，講解項目公司江蘇××××公司的情況等等。江蘇××××公司的情況是由沈向華提供的紙質材料，其本人沒有考察過該公司，聽沈向華說客戶資金都匯向江蘇××××公司，但具體不清楚。
30.證人阿某某某的證言證實，其從2017年12月起在西藏×××公司擔任初級經理，2018年10月晉升中級經理。公司以個人業(yè)績以及帶隊能力作為晉升依據，從普通銷售人員晉升初級經理需要個人業(yè)績20萬元，從初級晉升中級經理需要業(yè)績30萬元。其個人投資12萬元。2018年8、9月份，其陪同沈向華、諶文建、尼某等人去過江蘇××××公司，有一個叫許總的人接待并介紹說該公司主要生產鋼鐵和煤球，具體內容是許總跟沈向華、諶文建一起聊，其不太清楚。
31.證人貢某的證言證實，其從2018年2月起在西藏×××公司任財會。沈向華是公司法定代表人，諶文建是副總，公司業(yè)務只有理財產品，都是向員工身邊的親戚朋友推薦宣傳，然后擴大銷售圈進行銷售，沒有通過網絡、廣告進行宣傳推銷。推銷理財產品時告訴客戶產品的利率比銀行高，三個月就可以拿到利息等等。公司根據銷售人員在公司的級別、銷售金額來計算績效工資。給員工發(fā)放工資和公司日常開支、向客戶返還的本息，是從沈向華的賬戶轉入公司賬戶的。沈向華稱西藏×××公司是上海××公司的子公司，但從財務方面沒有資金往來。
32.證人尼某某某、卓某某某、次某某某1、倉某、次某某某2、白某、邊某某某、德某某某等的證言證實，尼某某某等人曾在西藏×××公司擔任營業(yè)部經理，沈向華規(guī)定員工每個月必須向公司上交10名以上客戶名單，用于重點發(fā)展客源。公司經常給業(yè)務員進行授課，由沈向華親自面授培訓，講解如何發(fā)展客源，并且成功與客戶簽訂合同，讓客戶投資。沈向華要求業(yè)務員向周邊的朋友介紹，同時在微信、短信等向不特定多數人發(fā)送信息，內容主要是公司的合法資質、投資保證還本付息及高盈利等。諶文建拿來一打人員信息，讓業(yè)務員按照名單逐個打電話推薦公司產品。公司每月舉行一次酒會，沈向華要求員工必須帶3名以上客戶參加酒會，酒會上沈向華向客戶介紹公司產品，保證還本付息，并宣傳自己的背景，資金龐大等。沈向華還要求員工前往各大銀行，在銀行工作人員不注意的情況下向人群介紹公司理財產品。
33.證人益某某、羅某、拉某、普某某某、拉某某某、旦某某某、嘎某、米某等的證言證實，益某某等人在2017年底至2018年間，通過在西藏×××公司上班的親戚、朋友及其他途徑知道該公司，期間購買該公司投資理財產品，該公司保證還本付息。在投資期限到期后該公司按期支付本金及約定的利息，沒有實際損失。
34.被害人扎某某某、貢某某某、斯某某某、次某某某3、拉某某等人的陳述證實，扎某某某等人在2018年通過在西藏×××公司上班的親戚、朋友以及在香格里拉酒店參加酒會等途徑知道該公司，期間購買該公司投資理財產品，該公司介紹說客戶資金直接投入到江蘇榮鑫偉業(yè)公司，承諾絕對能夠盈利，保證還本付息。截止案發(fā)本金、利息均未收回，造成實際損失。
35.上訴人沈向華的供述稱，2017年，我在網上認識了西藏銀行客戶經理曾某，后曾某說在西藏有關系，準備讓我過來做金融行業(yè)，后曾炬把我介紹給諶文建，我要求諶文建一個月之內必須組建一個金融團隊并融資100萬元，如果能達到要求的話我就讓他出任我公司的副總經理。2017年10月31日，我來到拉薩后與諶文建見面。2017年11月初，我和曾某找了拉薩××公司的鐘某，談了注冊基金公司的事情，特別強調了證監(jiān)會批復的事情，然后我跟鐘某簽訂了成立基金公司整套手續(xù)的代辦協(xié)議，我給鐘某支付7萬元現金代辦費用。2017年11月17日左右，鐘某把西藏證監(jiān)局的批復拿給我，留給我一個復印件，原件拿走用于工商注冊。2017年12月29日，鐘某把西藏×××公司營業(yè)執(zhí)照和所有手續(xù)拿給了我。2018年1月，我從拉薩市人才市場招聘了約10個人進行培訓，組建了內勤團隊、銷售團隊后我公司正式經營，經營范圍是投資管理、股權投資管理、資產管理。我根據上海德頂公司的經驗，把江蘇××××公司的上市項目帶到了我公司，根據該項目發(fā)行了固定收益類債權產品。我對招收的講師羅某進行產品推銷培訓，由他對其他員工進行培訓。因為我公司是私募行業(yè)，不能廣而告之，不能公開募集，要找投資能力的客戶宣傳我公司產品。我公司經營期間一共募集了近8000萬元的資金，大概吸收了400余客戶，及時返還了投資款3400余萬元。
我在上海××公司沒有股份，任執(zhí)行總裁，整個公司都是我在操作，2018年7月我跟上海××公司鬧掰了。因為前期還是執(zhí)行總裁，西藏×××公司的手續(xù)還沒完善，我就先用上海××公司名義與客戶簽訂合同。合同是上海××公司執(zhí)行董事長楊某某通過微信給我發(fā)的電子版。上海××公司印章和所有手續(xù)在我手上，是為了讓我成立分公司，但我在拉薩沒有成立分公司，也沒在相關部門備案。因為上海××公司的手續(xù)是合法的，所以我就私自用了，但是上海××公司沒有授權。上海××公司出售理財產品的手續(xù)合法性，我沒有向上海相關部門核實過。我在拉薩以上海××公司名義出售大概3000萬元的產品，上海××公司不知情，其中2000萬元左右用于投資江蘇××××公司，剩余1000萬元用于西藏×××公司經營、兌付客戶本息和個人消費。我覺得投資到江蘇××××公司的錢所產生的收益，能夠涵蓋我公司需要返還客戶投資的本息。
西藏×××公司注冊資金1億元（認繳），出資1000萬元是上海一家公司墊付，三個月后該筆資金撤出時我給了他們2萬元好處費。我以西藏×××公司名義出售大概4000萬元的產品，其中1100萬元用于投資江蘇××××公司，剩余2900余萬元用于公司經營、兌付客戶投資本息和個人消費。我公司出售的產品屬于私募類中固定收益類的債權產品，但我公司不具備私募的資質，我公司也沒有在基金行業(yè)協(xié)會備案。我公司用的三個POS機是上海富樂、卡友公司辦出來的，其中一個綁定許某1提供的上海××公司賬戶，一個綁定我的私人建行卡，另一個綁定我的私人中行卡。我跟員工說找熟悉的有能力的人來投資，通過熟悉的人再轉介紹繼續(xù)發(fā)展下一個客戶。
我跟江蘇××××公司沒有投資合同。我是跟許某1對接的，是由許某2跟江蘇××××公司簽訂投資合同，許某2把投資合同轉讓給我。西藏×××公司與江蘇××××公司有個合作協(xié)議，約定從2019年1月1日起西藏×××公司以融資方式給江蘇××××公司投資。我以西藏×××公司、上海××公司名義出售的理財產品，都是以許某2個人名義投資的，但給客戶說的是以西藏×××公司名義進行投資，未提及個人行為。前期從客戶收取的錢款中用于投資的部分，因與江蘇××××公司合同約定期限未到，但我給客戶承諾的還本付息時間最少是三個月，所以我就用自己的錢墊付給客戶進行還本付息，后期銷售達到一定規(guī)模后，以拆東墻補西墻的方式以A客戶的投資款兌付B客戶的本息。
36.上訴人諶文建的供述稱，2017年11月下旬，沈向華給我任命了西藏×××公司副總經理職務，從這個時候開始給我發(fā)工資，當時我還在西藏銀行××縣支行擔任會計主管，2018年2月底辭職離開西藏銀行正式到西藏×××公司，擔任副總經理，負責公司產品銷售和內部管理工作。2017年11月至2018年10月，公司向客戶銷售的產品都是上海××公司開發(fā)出來的，2018年10月以后西藏×××公司與江蘇××××公司簽訂了融資協(xié)議，理財合同就變更為西藏×××公司理財合同。西藏×××公司在財務上與上海××公司沒有關系。我沒有給沈向華借過我的身份證，但2017年11月我以客戶身份購買西藏×××公司20萬元理財產品時，把身份證復印件貼在合同上給了西藏×××公司。我不知道沈向華把我弄成公司監(jiān)事的事情。西藏×××公司經營的產品有三大類：第一類是固收債權類產品，有江蘇××××公司和鹽城××××公司的債權類產品，該產品以5萬元起點，以1萬元遞增，三個月至兩年，年化利率8-15%；第二類是股權類產品，有棠棣信息的股權和紫竹慧的股權；第三類是陽光私募類產品，有達潤穩(wěn)健2號等產品。截至案發(fā)，公司只銷售了江蘇××××公司的固收債權類產品。關于銷售產品流程，首先向客戶介紹產品，包括產品的風險控制措施、資金去向、產品項目公司介紹，然后客戶選中產品及期限后，與客戶簽訂合同。公司向客戶介紹產品時說客戶投資的資金直接轉到項目公司江蘇××××公司賬戶，待投資期限到期后會從項目公司賬上原路返回給客戶。
2018年2月，我看過沈向華拿著江蘇××××公司印章在與客戶簽訂的出借咨詢與服務協(xié)議合同上蓋章，我還見過沈向華用上海××公司的印章在合同上使用。2018年4月，我問沈向華詢問江蘇××××公司是否下過關于使用印章方面的授權，沈向華說還沒有，到時候他會完善。西藏×××公司未經江蘇××××公司授權的情況下，在與客戶簽訂的合同上使用江蘇××××公司的印章，對此我是知情的。我知道公司與客戶簽訂的借款與咨詢服務協(xié)議上，江蘇××××新材料股份有限公司名稱上蓋出來的“江蘇××××新材料有限公司”印章與名稱不符；2018年6月我發(fā)現公司給客戶的還本付息是從沈向華個人賬戶上支付。我個人有經濟師資格證、保險理財規(guī)劃師資格證。
我把公司業(yè)務經理和銷售總監(jiān)尼某、沈向華集中起來，我提了以3人為一組的尖刀班，在拉薩人員密集度較高的幾個小區(qū)，比如西郊安居苑等地，開展銷售工作。同時，我在西藏銀行準備跳槽到西藏×××公司的時候，我從西藏銀行××縣支行的全業(yè)務系統(tǒng)里篩選調取了客戶存款資料，再從資料里篩選資金余額10萬元以上的客戶（約54個），我將這些客戶資料交給西藏×××公司業(yè)務員，讓他們對這些客戶進行電話銷售、宣傳，之后業(yè)務員會把工作情況反饋給我。雖然采取了銷售措施，但以上客戶沒有一人購買過公司產品。2017年11月至2018年11月，我個人共投資280余萬元，當時主要是為了刷業(yè)績，同時為了理財收益。
本院認為，上訴人沈向華、諶文建違反金融管理法規(guī)，以發(fā)行私募基金產品方式吸收資金，該行為違反金融管理法規(guī)，符合非法吸收公眾存款罪應當同時具備的違法性、公開性、利誘性、社會性特征。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第三款規(guī)定“非法吸收或變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。”之規(guī)定，二人非法吸收公眾存款的金額為7904萬元。二人以上海××公司和西藏×××公司名義通過公開宣傳并以高息利誘方式，以銷售私募基金產品的形式，向不特定社會公眾銷售，吸收資金7904萬元，擾亂金融秩序，二人的行為構成非法吸收公眾存款罪，且數額巨大，依法應予懲處。在非法吸收公眾存款犯罪中，二人系共同犯罪，其中沈向華作為公司負責人，提起犯意并積極組織實施，直接占有、支配集資款，系主犯；諶文建受雇于沈向華，為沈向華非法吸收資金提供幫助，系從犯。二人以西藏×××公司名義共吸收資金7904萬元，其中案發(fā)前已向集資參與人歸還3385萬元，案發(fā)后偵查機關追回集資款1629.86萬元，一審判決后至2020年6月18日偵察機關追回資金20萬元整，共計1649.86萬元，并已按比例退還集資參與人。案發(fā)前退還和案發(fā)后追回的金額，原審已作為從輕情節(jié)酌情予以了考慮。鑒于本案案情重大,集資參與人眾多,未追回損失達2000多萬元,本院綜合考慮全案犯罪事實和情節(jié),原判量刑適當。
關于沈向華及其辯護人提出的自愿認罪認罰,真誠悔罪, 但原判量刑過重,請求從輕處罰的上訴理由及辯護意見，經查，沈向華在庭審中自愿認罪認罰，但綜合全案事實，造成的損失和犯罪情節(jié)，結合在共同犯罪中的地位和作用，原判量刑適當，本院不予采信。
關于諶文建及其辯護人提出的自愿認罪認罰，案發(fā)后積極籌款120萬元退賠，真誠悔罪，原審量刑過重，請求依法從輕處罰的意見。經查，諶文建在案發(fā)后積極退賠，庭審中認罪認罰，但綜合全案犯罪事實和情節(jié)，原判量刑適當，本院不予采信。
關于檢察機關提出的一審認定事實清楚，證據確實充分，程序合法的檢察意見與查明的事實相符，本院予以支持。沈向華及諶文建自愿認罪認罰，有真誠認罪、悔罪表現，建議根據認罪認罰從寬制度對二人從寬處理的檢察意見，本院認為，綜合本案犯罪事實 、情節(jié)，原判量刑適當。
綜上，依照《中華人民共和國刑法》第一百七十六條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、第六十一條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持拉薩市中級人民法院（2019）藏01刑初42號刑事判決的第一項、第二項，即被告人沈向華犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人諶文建犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣五萬元。
二、撤銷拉薩市中級人民法院（2019）藏01刑初42號刑事判決的第三項，即在案扣押的涉案資金1629.86萬元按比例發(fā)還被害人，繼續(xù)追繳違法所得2809.14萬元后按比例發(fā)還被害人。
三、繼續(xù)追繳違法所得2789.14萬元后按比例發(fā)還集資參與人。
本判決為終審判決。
審 判 長 旦 珍
審 判 員 李 志 堅
審 判 員 邊巴次仁
審 判 員 李 志 堅
審 判 員 邊巴次仁
二〇二〇年七月十四日
法 官 助 理 多吉次仁
書 記 員 曲 珍
書 記 員 曲 珍