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程濟(jì)中、山東綠城房地產(chǎn)營銷策劃有限公司與虹亞房地產(chǎn)開發(fā)（集團(tuán)）有限公司、虹亞集團(tuán)等侵害商業(yè)秘密糾紛二審民事判決書
時(shí)間：2020年05月16日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3073 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2013）民三終字第6號
上訴人（原審原告）：程濟(jì)中。
上訴人（原審原告）：山東綠城房地產(chǎn)營銷策劃有限公司。住所地：山東省濟(jì)南市歷城區(qū)洪樓西路41號愛特公寓608室。
法定代表人：程濟(jì)中，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：郭燕霞，系濟(jì)南長清大學(xué)城法律服務(wù)所的法律服務(wù)工作者。
委托代理人：耿明明，該公司員工。
上訴人（原審被告）：虹亞房地產(chǎn)開發(fā)（集團(tuán)）有限公司。住所地：江蘇省宜興市宜城街道解放東路886號東氿大廈1幢25層。
法定代表人：吳祖亮，該公司董事長。
委托代理人：劉志國，江蘇漫修（宜興）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：虹亞集團(tuán)。
被上訴人（原審被告）：虹亞房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司五原分公司。住所地：內(nèi)蒙古自治區(qū)五原縣東風(fēng)路長線樓北側(cè)。
負(fù)責(zé)人：倪柱，該分公司經(jīng)理。
被上訴人（原審被告）：吳祖亮。
三被上訴人共同委托代理人：劉志國，江蘇漫修（宜興）律師事務(wù)所律師。
程濟(jì)中、山東綠城房地產(chǎn)營銷策劃有限公司（以下簡稱綠城公司）訴虹亞房地產(chǎn)開發(fā)（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱虹亞公司）、虹亞集團(tuán)、虹亞房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司五原分公司（以下簡稱虹亞五原分公司）、吳祖亮侵害商業(yè)秘密糾紛一案，江蘇省高級人民法院于2013年5月14日作出（2010）蘇知民初字第1號民事判決，程濟(jì)中、綠城公司、虹亞公司不服該判決向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭。2013年10月24日、2013年12月10日，本院先后兩次不公開開庭審理本案，程濟(jì)中、綠城公司的委托代理人郭燕霞，與虹亞公司、虹亞集團(tuán)、虹亞五原分公司、吳祖亮的共同委托代理人劉志國到庭參加訴訟。2014年6月30日，本院第三次不公開開庭審理本案，程濟(jì)中與虹亞公司、虹亞集團(tuán)、虹亞五原分公司、吳祖亮的共同委托代理人劉志國到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
程濟(jì)中、綠城公司一審訴稱：綠城公司于2005年3月3日成立，程濟(jì)中和綠城公司多年來對內(nèi)蒙古自治區(qū)各地的房地產(chǎn)市場作了大量調(diào)查研究，付出了大量的人力、物力、財(cái)力。通過與各地政府及相關(guān)部門洽談，最終程濟(jì)中與五原縣人民政府于2006年10月31日簽訂《五原縣隆興昌大街東拓拆遷修建道路及兩側(cè)商業(yè)及住宅建設(shè)開發(fā)項(xiàng)目協(xié)議書》（以下簡稱《開發(fā)項(xiàng)目協(xié)議書》），11月12日又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》。為盡快啟動(dòng)該項(xiàng)目，程濟(jì)中、綠城公司積極落實(shí)項(xiàng)目資金，在報(bào)紙上刊登廣告誠邀合作投資伙伴加盟。2007年1月19日，虹亞公司的法定代表人吳祖亮與程濟(jì)中聯(lián)系，要求程濟(jì)中提供商業(yè)街項(xiàng)目的詳細(xì)材料。吳祖亮、虹亞集團(tuán)以利誘等不正當(dāng)手段獲取了程濟(jì)中、綠城公司的《某縣大街東拓新建道路兩側(cè)商業(yè)房項(xiàng)目成本收入利潤分析》、《某縣大街東拓道路世紀(jì)城商業(yè)、住宅項(xiàng)目成本收入利潤分析》（以下簡稱兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告），該兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告中的經(jīng)營信息為程濟(jì)中、綠城公司享有的商業(yè)秘密。吳祖亮、虹亞集團(tuán)違反有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，將獲取的商業(yè)秘密披露給虹亞公司，由虹亞公司使用商業(yè)秘密，并由侵權(quán)行為的實(shí)際實(shí)施人虹亞五原分公司開發(fā)銷售了“虹亞新城”項(xiàng)目，獲取巨額利潤，造成程濟(jì)中、綠城公司可得利益重大經(jīng)濟(jì)損失，該行為構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。綜上，程濟(jì)中、綠城公司請求法院判令虹亞公司、虹亞集團(tuán)、虹亞五原分公司、吳祖亮：1.賠償可得利益損失99146959.68元（如果涉案項(xiàng)目審計(jì)鑒定報(bào)告書確定的利潤數(shù)額大于99146959.68元，則按鑒定報(bào)告結(jié)論增加賠償數(shù)額請求）；2.賠償商業(yè)秘密研究開發(fā)費(fèi)用892463.62元；3.賠償已支出的專項(xiàng)審計(jì)費(fèi)5000元；4.承擔(dān)因調(diào)查侵權(quán)行為支出的合理費(fèi)用5576.70元，后增加合理費(fèi)用17040.20元，共計(jì)22616.90元；5.承擔(dān)一審期間司法鑒定機(jī)構(gòu)對涉案項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)鑒定的鑒定費(fèi)、差旅費(fèi)及其他合理費(fèi)用（以實(shí)際發(fā)生的數(shù)額為準(zhǔn)）；6.承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。程濟(jì)中、綠城公司后在一審訴訟第二次開庭時(shí)變更訴訟請求，將第2項(xiàng)訴訟請求與第4項(xiàng)訴訟請求合并。
虹亞公司、虹亞集團(tuán)、虹亞五原分公司、吳祖亮一審辯稱：1.綠城公司與本案無關(guān)，不具備原告主體資格，不能成為本案適格原告，應(yīng)當(dāng)駁回其起訴。2.虹亞集團(tuán)不具有民事主體資格，不是獨(dú)立的民事主體，不能將其列為本案被告。3.吳祖亮是自然人，系虹亞公司的法定代表人，其實(shí)施的與本案有關(guān)的行為屬于職務(wù)行為，故吳祖亮不是本案適格被告。4.本案所涉信息不是商業(yè)秘密。5.虹亞公司、虹亞集團(tuán)、虹亞五原分公司、吳祖亮沒有非法獲取和利用程濟(jì)中與綠城公司所主張的信息，有關(guān)項(xiàng)目信息是通過公開途徑獲取的，并且，虹亞公司是通過公開競爭才成為涉案項(xiàng)目的實(shí)施人。綜上，虹亞公司、虹亞集團(tuán)、虹亞五原分公司、吳祖亮請求法院從程序上駁回對方的起訴，從實(shí)體上駁回對方的訴訟請求。
一審法院查明：
（一）當(dāng)事人的基本情況
綠城公司于2005年3月3日成立，注冊資本201萬元，經(jīng)營范圍是房地產(chǎn)營銷代理、營銷策劃、房產(chǎn)買賣、房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)會(huì)展策劃、房屋租賃及中介、房地產(chǎn)置換、物業(yè)管理。
虹亞集團(tuán)的工商登記資料記載，虹亞集團(tuán)領(lǐng)取的是《企業(yè)集團(tuán)登記證》，企業(yè)集團(tuán)名稱為“虹亞集團(tuán)”，母公司為“虹亞房地產(chǎn)開發(fā)（集團(tuán)）有限公司”，即虹亞公司。虹亞公司于2001年2月26日成立，注冊資本10000萬元，其經(jīng)營范圍為“許可經(jīng)營項(xiàng)目：按壹級資質(zhì)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)”。虹亞五原分公司于2007年7月19日成立，其領(lǐng)取的是《營業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營范圍為“代辦公司委托業(yè)務(wù)；本身不得從事生產(chǎn)經(jīng)營”。
（二）涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的有關(guān)情況
2005年2月2日，五原縣人民政府制定《五原縣城鎮(zhèn)開發(fā)改造相關(guān)政策規(guī)定》（五政發(fā)（2005）4號，以下簡稱4號文），主要內(nèi)容為對愿意在五原縣投資參與城鎮(zhèn)建設(shè)的開發(fā)商給予相關(guān)優(yōu)惠政策。其中，第三條規(guī)定：凡在五原縣進(jìn)行舊城改造開發(fā)的企業(yè)或個(gè)人，縣政府本著不取不予的原則，所有收取的稅金（地方留成部分）及縣級收取的費(fèi)用，均可按規(guī)模申請返還，用于公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。其中開發(fā)改造面積在3000-5000平方米之間的，可申請返還全部稅費(fèi)的60%；開發(fā)改造面積在5000-10000平方米的，可申請返還全部稅費(fèi)的80%；開發(fā)改造面積在1萬平方米以上的，可享受全額返還。第四條規(guī)定：對沿街主要路段兩側(cè)的改造開發(fā)，如果拆遷后，所退出的拆遷面積占全部拆遷面積的30%以上，政府將全部稅費(fèi)收入（地方留成部分）返還給企業(yè)，用于公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。第五條規(guī)定：舊城區(qū)改造的土地實(shí)行公開招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓，土地出讓金（地方留成部分）收取后，再投入該項(xiàng)目區(qū)內(nèi)公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。
2006年3月23日，《內(nèi)蒙古日報(bào)》第4版刊登《五原縣城隆興昌大街東段開發(fā)建設(shè)招商公告》，對隆興昌東大街實(shí)施拆遷開發(fā)建設(shè)工程的有關(guān)事宜予以公告，主要內(nèi)容：一是拆遷開發(fā)建設(shè)范圍，西起東風(fēng)路，東至東環(huán)路，全長1600米，道路建設(shè)寬度22米，控制紅線50米，拆遷開發(fā)寬度150米，開發(fā)面積16萬平方米。二是招商政策及條件，政府負(fù)責(zé)東拓段落道路給排水、通訊、電力、供氣等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，并在一年內(nèi)完成；政府協(xié)助實(shí)施拆遷工作；在國家法律法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)，在土地征用、行政事業(yè)性收費(fèi)及稅收收取等方面給予最大優(yōu)惠（具體事宜可另行商定）；開發(fā)商負(fù)責(zé)一次性完成改造范圍內(nèi)的拆遷任務(wù)；開發(fā)建設(shè)根據(jù)城市建設(shè)總體規(guī)劃分期分段完成；道路建成后公共設(shè)施權(quán)益、沿街稅費(fèi)收益優(yōu)惠政策等未盡事宜面商。
2006年6月9日，五原縣人民政府召開縣長辦公會(huì)議，就隆興昌大街東拓、生態(tài)廣場、古郡博物館建設(shè)有關(guān)事宜進(jìn)行專題研究，形成（2006）21號《關(guān)于隆興昌大街東拓、生態(tài)廣場、古郡博物館建設(shè)會(huì)議紀(jì)要》。同日，五原縣發(fā)展和改革局就《關(guān)于五原縣隆興昌大街東拓工程申請立項(xiàng)的請示》向市發(fā)改委發(fā)文。巴彥淖爾市發(fā)展和改革委員會(huì)于2006年6月10日向五原縣發(fā)改局作出《關(guān)于五原縣隆興昌大街東拓工程的批復(fù)》，同意五原縣隆興昌大街東拓工程。
（三）程濟(jì)中、綠城公司所主張的商業(yè)秘密的形成情況
1.程濟(jì)中、綠城公司對內(nèi)蒙古地區(qū)房地產(chǎn)市場的調(diào)查情況
2006年期間，程濟(jì)中及綠城公司員工赴內(nèi)蒙古部分地區(qū)就房地產(chǎn)市場進(jìn)行調(diào)查研究，取得部分城市的基準(zhǔn)地價(jià)表、樓盤銷售廣告、建筑公司宣傳畫冊、各類報(bào)紙，并就樓盤的銷售價(jià)格、建筑成本、部分房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目進(jìn)度等形成相關(guān)調(diào)查分析表、分析報(bào)告、匯報(bào)材料及工作記錄等。其中，涉及五原縣的調(diào)查分析表有2份。
2.程濟(jì)中與五原縣人民政府簽訂協(xié)議的情況
程濟(jì)中（乙方）與五原縣人民政府（甲方）經(jīng)過多次談判，最終于2006年10月31日就五原縣隆興昌大街東拓拆遷修建道路及兩側(cè)商業(yè)與住宅建設(shè)項(xiàng)目合作事宜簽訂《開發(fā)項(xiàng)目協(xié)議書》，協(xié)議主要約定：一、甲乙雙方共同合作的拆遷建設(shè)項(xiàng)目為：五原縣隆興昌大街東拓拆遷總長為1600米，寬90米，其中道路長1600米，寬50米（含人行道），紅線外道路兩側(cè)自西往東長1600米、寬各20米的商業(yè)及住宅用地。二、甲乙雙方共同投資成立五原縣城市投資有限公司，作為建設(shè)項(xiàng)目的拆遷人，負(fù)責(zé)隆興昌大街東拓的拆遷工作。三、甲方同意將隆興昌大街東拓拆遷后自西向東道路兩側(cè)長800米、寬40米（兩側(cè)各20米）計(jì)32000平方米商業(yè)及住宅用地出讓給乙方，用于開發(fā)建設(shè)商業(yè)及住宅項(xiàng)目，由甲方為乙方辦理國有土地使用權(quán)證，每畝土地價(jià)款及出讓金25萬元（按拆遷費(fèi)用2700萬元、凈面積長800米、寬90米計(jì)算），使用年限70年。四、甲方負(fù)責(zé)承擔(dān)隆興昌大街東拓拆遷補(bǔ)償費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用及修建道路所有費(fèi)用。五、甲方同意將隆興昌大街東拓到東外環(huán)路，自東環(huán)路向西道路兩側(cè)各長800米、寬210米的（約500畝）商業(yè)及住宅用地出讓給乙方，用于開發(fā)建設(shè)商業(yè)及住宅項(xiàng)目，由甲方為乙方辦理國有土地使用權(quán)證，其中道路兩側(cè)各20米商業(yè)及住宅用地每畝土地價(jià)款及出讓金15萬元，其余土地價(jià)款及出讓金每畝5萬元，使用年限70年。六、乙方為隆興昌大街東拓工程項(xiàng)目預(yù)付2000萬元用于購買第三條及第五條所列內(nèi)容的商業(yè)及住宅用地國有土地使用權(quán)，由甲方為乙方及時(shí)辦理國有土地使用權(quán)證（甲方通過掛牌出讓給乙方）、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、商品房預(yù)售許可證。七、甲方為鼓勵(lì)乙方投資實(shí)施隆興昌大街東拓工程，促進(jìn)五原縣的城市建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特給予以下優(yōu)惠政策：該開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目除享受4號文的優(yōu)惠政策外，根據(jù)一事一議的原則，給予更加優(yōu)惠的政策。八、甲乙雙方根據(jù)本協(xié)議，為盡快落實(shí)隆興昌大街東拓項(xiàng)目，在2006年11月份簽訂關(guān)于雙方成立城市投資公司合同、國有土地出讓合同及相關(guān)合同。2006年11月12日，雙方又簽訂一份《補(bǔ)充協(xié)議書》，對《開發(fā)項(xiàng)目協(xié)議書》的第三條作修改，將其中“按拆遷費(fèi)用2700萬元、凈面積長800米、寬90米計(jì)算”的內(nèi)容刪除。
3.程濟(jì)中、綠城公司采取保密措施的情況
2005年3月29日、9月26日，綠城公司（甲方）分別與申某某、王某某（乙方）簽訂《勞動(dòng)合同》，約定：乙方必須保守甲方商業(yè)秘密、技術(shù)信息、經(jīng)營信息，不得披露、使用或者允許他人使用其掌握的公司商業(yè)秘密、技術(shù)信息、經(jīng)營信息，如有違反按法律規(guī)定承擔(dān)民事和刑事責(zé)任，并承擔(dān)由此給甲方造成的經(jīng)濟(jì)損失。
（四）程濟(jì)中、綠城公司指控虹亞公司等侵權(quán)的事實(shí)
1.程濟(jì)中、綠城公司刊登廣告的情況
《開發(fā)項(xiàng)目協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議書》簽訂后，程濟(jì)中、綠城公司為盡快啟動(dòng)該項(xiàng)目，于2006年11月至2007年1月分別在《中國經(jīng)營報(bào)》、《中國房地產(chǎn)報(bào)》刊登《開發(fā)房地產(chǎn)商業(yè)街項(xiàng)目誠邀合作投資伙伴》廣告，主要內(nèi)容為：我司在內(nèi)蒙古某地有一主要繁華大街兩側(cè)一、二層商業(yè)房開發(fā)項(xiàng)目，人口約30萬，道路兩側(cè)長1600米，各寬20米，計(jì)96畝商業(yè)用地，已與政府簽訂合同。建筑面積約12萬平方米，二期開發(fā)，首期資金3000萬元左右，預(yù)計(jì)利潤總額2.45億元（所得稅前，享受稅收優(yōu)惠）。另有約500畝住宅用地。本商業(yè)房項(xiàng)目可分為項(xiàng)目一與項(xiàng)目二。項(xiàng)目一為主道路南側(cè)長1600米，寬20米，計(jì)48畝，建筑面積約6萬平米，開發(fā)資金1500萬元左右，預(yù)計(jì)利潤總額1.2億元；項(xiàng)目二為主道路北側(cè)長1600米，寬20米，計(jì)48畝，建筑面積約6萬平米，開發(fā)資金1500萬元左右，預(yù)計(jì)利潤總額1.2億元。據(jù)中央媒體新聞報(bào)道，內(nèi)蒙古呼和浩特市房價(jià)漲幅居各大城市前茅?，F(xiàn)誠邀資金實(shí)力大的合作伙伴，合作開發(fā)方式多種。商機(jī)不可錯(cuò)過，請速與我司聯(lián)系。
2.雙方聯(lián)系情況
2007年1月19日，吳祖亮與程濟(jì)中電話聯(lián)系。1月20日上午，在將形成于2006年11月8日的兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告中的具體地名隱去后，程濟(jì)中讓綠城公司員工申某某向吳祖亮傳真該兩份報(bào)告及題為“致無錫虹亞集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司吳總經(jīng)理閣下”的函。第一份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告的主要內(nèi)容為：第一條是某縣簡介。第二條是商業(yè)宗地現(xiàn)狀。第三條是商業(yè)宗地規(guī)劃。第四條至第十條是關(guān)于土地費(fèi)用、建筑安裝成本、建設(shè)手續(xù)費(fèi)用成本、利息成本、稅金成本、銷售費(fèi)用、管理費(fèi)用的具體計(jì)算公式，結(jié)論為每建筑平方成本、費(fèi)用、稅金合計(jì)1215.37元／平米。其中，在計(jì)算土地費(fèi)用時(shí)明確是根據(jù)2006年10月31日與政府簽訂的合同約定，同時(shí)計(jì)算公式中反映出土地價(jià)為25萬／畝、15萬／畝。第十一條是銷售價(jià)格的具體計(jì)算公式，結(jié)論為銷售收入3.9144億元，銷售收入單方價(jià)格3249元／平米。第十二條是銷售收入單方價(jià)格與成本單方價(jià)格差的計(jì)算公式。第十三、十四條反映了本商業(yè)房項(xiàng)目預(yù)計(jì)利潤總額24501萬元、利潤率62.59%。結(jié)論為本商業(yè)房項(xiàng)目具有較高的投資價(jià)值。該項(xiàng)目利潤分析報(bào)告附《縣建設(shè)項(xiàng)目稅收地方留成比例及縣級行政事業(yè)性收費(fèi)》（包括稅收地方留成部分比例、營業(yè)稅、城建稅等具體優(yōu)惠比例）、《縣房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目地方行政事業(yè)性收費(fèi)情況》（包括城市建設(shè)配套費(fèi)、質(zhì)量監(jiān)督費(fèi)免收、供熱一次性入網(wǎng)費(fèi)由政府協(xié)調(diào)低標(biāo)準(zhǔn)收取等內(nèi)容）、隱去縣名的旅游圖。第二份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告與第一份形式基本一致，因涉及商業(yè)宗地的不同，在具體價(jià)格、數(shù)值及計(jì)算結(jié)果等方面存在差異。結(jié)論為本世紀(jì)城商業(yè)房項(xiàng)目、住宅項(xiàng)目預(yù)計(jì)利潤總額11983.78萬元，具有較高的投資價(jià)值。
傳真發(fā)送后不久，吳祖亮致電程濟(jì)中。1月20日下午，綠城公司員工申某某又傳真給吳祖亮《共同投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和開發(fā)縣大街東拓新建道路兩側(cè)商業(yè)房（街）意向書》（以下簡稱《綠城公司意向書》）、《雙方分別投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)公司分別開發(fā)縣大街東拓道路兩側(cè)商業(yè)房及住宅建設(shè)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓合同》（以下簡稱《綠城公司轉(zhuǎn)讓合同》）、《某縣隆興昌大街商業(yè)樓盤》等材料。傳真發(fā)送后不久，吳祖亮又與程濟(jì)中進(jìn)行了通話。1月21日上午，綠城公司收到蓋有“無錫虹亞集團(tuán)”印章的《項(xiàng)目合作意向書》傳真一份，同日下午，吳祖亮再次致電程濟(jì)中。1月22日，程濟(jì)中又傳真給吳祖亮題為“致無錫虹亞集團(tuán)吳總閣下”的函及《雙方分別投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)公司分別開發(fā)縣隆興昌大街東拓道路兩側(cè)商業(yè)房及住宅建設(shè)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓意向書》（以下簡稱《綠城公司轉(zhuǎn)讓意向書》）。
上述《綠城公司意向書》的主要內(nèi)容為：甲乙雙方一致同意在內(nèi)蒙古自治區(qū)縣共同投資設(shè)立內(nèi)蒙古中意房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（暫定名）和開發(fā)商業(yè)房。乙方對甲方（程濟(jì)中）提供的開發(fā)商業(yè)街項(xiàng)目有關(guān)協(xié)議資料、經(jīng)營信息的商業(yè)秘密必須保密，意向書的內(nèi)容屬于商業(yè)秘密，乙方不得向第三方泄露。公司注冊資本3000萬元，程濟(jì)中出資額為1050萬元占35%。根據(jù)項(xiàng)目利潤分析報(bào)告的結(jié)論，本商業(yè)房項(xiàng)目預(yù)計(jì)利潤總額為24501萬元。因此甲方為新設(shè)公司和甲乙雙方股東帶來2.4501億元巨額經(jīng)濟(jì)利益，經(jīng)過甲乙雙方協(xié)商一致，乙方同意按2.4501億元（以最終確定的數(shù)額為準(zhǔn)）×4.286%＝1050萬元前期費(fèi)用，由乙方在2007年2月前設(shè)立公司驗(yàn)資時(shí)支付給甲方，用于購買本合作項(xiàng)目的商業(yè)和住宅用地及流動(dòng)資金。上述《綠城公司轉(zhuǎn)讓合同》約定了雙方的權(quán)利義務(wù)、保守商業(yè)秘密等條款。其中還約定：甲方（程濟(jì)中）同意乙方單獨(dú)投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，并將本項(xiàng)目道路南側(cè)商業(yè)及住宅建設(shè)開發(fā)用地48畝的商業(yè)房及住宅建設(shè)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給乙方。該項(xiàng)目所涉費(fèi)用及前期費(fèi)用合計(jì)1670萬元，其中960萬元由乙方負(fù)責(zé)支付給縣人民政府或土地管理部門，710萬元前期費(fèi)用由乙方支付給甲方。上述《綠城公司轉(zhuǎn)讓意向書》的內(nèi)容，與《綠城公司轉(zhuǎn)讓合同》基本相同。
上述蓋有“無錫虹亞集團(tuán)”印章的《項(xiàng)目合作意向書》主要內(nèi)容為：根據(jù)兩地塊的項(xiàng)目，掛牌成交價(jià)以及特殊優(yōu)惠政策的情況，以及市場價(jià)格等因素，可考慮乙方（無錫虹亞集團(tuán)）給甲方（程濟(jì)中）前期費(fèi)用100-1500萬。項(xiàng)目成交后，由乙方獨(dú)立設(shè)分公司，全面經(jīng)營運(yùn)作，根據(jù)測算投入的資金總量，乙方承擔(dān)甲方的前期費(fèi)用，可用作項(xiàng)目投入，按比例分配利益。項(xiàng)目獨(dú)立建帳，甲方可派員參與管理。乙方承擔(dān)甲方的前期費(fèi)用資金也可作為固定回報(bào)，按年紅利10%計(jì)算，待項(xiàng)目開發(fā)至80%，銷售過半時(shí)，乙方連本帶利返回甲方。如甲方愿意延續(xù)合作，也可另行協(xié)商。以上為一個(gè)框架性意向，如有相關(guān)事宜可繼續(xù)聯(lián)系溝通。
一審?fù)徶?，虹亞公司認(rèn)可上述傳真的被叫號碼××，以及辦公室號碼××為其所有，吳祖亮認(rèn)可××系其手機(jī)號碼。
3.程濟(jì)中、綠城公司發(fā)現(xiàn)虹亞公司等侵權(quán)及交涉情況
2007年2月3日，程濟(jì)中等一行五人至五原縣人民政府，在該縣政府工作人員處發(fā)現(xiàn)吳祖亮的名片及虹亞公司與五原縣人民政府簽訂的涉案項(xiàng)目開發(fā)合同。程濟(jì)中遂與五原縣人民政府及吳祖亮多次交涉。在交涉無果后，程濟(jì)中、綠城公司向一審法院提起訴訟。
（五）虹亞公司開發(fā)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的情況
2007年1月27日，五原縣人民政府召開縣長辦公會(huì)議，就隆興昌大街東拓工程有關(guān)事宜與吳祖亮?xí)劊纬桑?007）5號《關(guān)于隆興昌東大街東拓工程會(huì)議紀(jì)要》，主要涉及拆遷事宜、征地事宜、道路建設(shè)事宜、優(yōu)惠政策等內(nèi)容。3月2日，巴彥淖爾市國土資源局五原縣分局向虹亞公司做出《關(guān)于五原縣隆興昌鎮(zhèn)大街東拓工程項(xiàng)目的批復(fù)》，同意虹亞公司按照城市總體規(guī)劃實(shí)施舊城區(qū)改造。3月11日，虹亞公司取得《房屋拆遷許可證》，當(dāng)日五原縣建設(shè)局發(fā)布城市房屋拆遷公告。3月14日，虹亞公司組織市場專業(yè)策劃人員對五原縣房地產(chǎn)市場進(jìn)行調(diào)研。8月30日，巴彥淖爾市國土資源局五原縣分局與虹亞公司簽訂一份《土地使用權(quán)掛牌成交確認(rèn)書》。12月3日，巴彥淖爾市國土資源局五原縣分局與虹亞五原分公司簽訂一份《土地使用權(quán)掛牌成交確認(rèn)書》。2010年5月28日，巴彥淖爾市國土資源局五原縣分局與虹亞五原分公司簽訂三份《成交確認(rèn)書》。之后，虹亞公司及虹亞五原分公司陸續(xù)開發(fā)建設(shè)涉案項(xiàng)目“虹亞新城”的商業(yè)及住宅樓，截至2012年8月，已有部分樓盤竣工并銷售。
（六）程濟(jì)中、綠城公司主張的損失組成
1.程濟(jì)中、綠城公司以涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目所獲利潤作為其可得利益損失，主張賠償99146959.68元（涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目經(jīng)審計(jì)鑒定，如結(jié)論超出該數(shù)額，則按鑒定結(jié)論增加賠償數(shù)額）。如果未經(jīng)審計(jì)，在一審被告因侵權(quán)所獲利潤無法查清的情況下，根據(jù)程濟(jì)中、綠城公司提交的涉案被控侵權(quán)項(xiàng)目利潤分析審計(jì)報(bào)告的結(jié)論，賠償803555044.38元。
2.程濟(jì)中、綠城公司以《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》反映的綠城公司2005年3月3日至2009年6月30日期間的經(jīng)營虧損892463.62元，作為涉案商業(yè)秘密的研發(fā)費(fèi)用請求賠償?！秾ｍ?xiàng)審計(jì)報(bào)告》記載，綠城公司2005年至2009年，每年的主營業(yè)務(wù)收入均為0，期間，公司主要工作為開拓內(nèi)蒙古、山東地區(qū)房地產(chǎn)營銷策劃市場。程濟(jì)中在第一次開庭庭審中陳述，其曾對內(nèi)蒙古自治區(qū)烏蘭察布市進(jìn)行房地產(chǎn)市場調(diào)查分析，該調(diào)查是為案外人在該地前期拿地作土地項(xiàng)目分析意見。《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》顯示，2007年之后綠城公司的支出主要是與五原縣人民政府就繼續(xù)履行合同進(jìn)行交涉所支出的花費(fèi)。
3.程濟(jì)中、綠城公司主張的合理開支包括三部分，一是《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》所花費(fèi)的審計(jì)費(fèi)5000元，二是因調(diào)查及參加訴訟產(chǎn)生的費(fèi)用22616.90元，三是對涉案被控侵權(quán)項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)鑒定所產(chǎn)生的審計(jì)費(fèi)用。
一審法院認(rèn)為：
本案爭議焦點(diǎn)為：1.程濟(jì)中、綠城公司主張的經(jīng)營信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密；2.如構(gòu)成商業(yè)秘密，一審被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)；3.如構(gòu)成侵權(quán)，一審被告應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任。
（一）程濟(jì)中、綠城公司主張的經(jīng)營信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密
根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反不正當(dāng)競爭法）第十條第三款的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，“不為公眾所知悉”，是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。第十條規(guī)定，“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”，是指有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。程濟(jì)中、綠城公司主張的經(jīng)營信息能否構(gòu)成商業(yè)秘密，取決于該經(jīng)營信息是否符合三個(gè)構(gòu)成要件：一是不為公眾所知悉；二是具有商業(yè)價(jià)值；三是權(quán)利人對該信息采取了合理的保密措施。本案中，程濟(jì)中、綠城公司主張的經(jīng)營信息主要包括兩個(gè)方面：一是在五原縣存在一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目；二是該項(xiàng)目的利潤分析情況及結(jié)論，包括項(xiàng)目的成本、優(yōu)惠政策、銷售價(jià)格等。
首先，關(guān)于程濟(jì)中、綠城公司主張的經(jīng)營信息是否符合“不為公眾所知悉”這一構(gòu)成要件。一審法院認(rèn)為，第一方面的經(jīng)營信息即某地區(qū)存在一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，屬于資源情報(bào)，由于《內(nèi)蒙古日報(bào)》已將這一信息予以公告，故該信息不符合“不為公眾所知悉”這一要件，不屬于經(jīng)營秘密。第二方面的經(jīng)營信息，即涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的利潤分析情況及結(jié)論，其主要依據(jù)是程濟(jì)中、綠城公司提供的兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告。該兩份報(bào)告包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：（1）涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目中具有核心價(jià)值的土地費(fèi)用（土地價(jià)），該土地價(jià)是程濟(jì)中與五原縣人民政府經(jīng)過協(xié)商并簽訂《開發(fā)項(xiàng)目協(xié)議書》確定的，系經(jīng)過一定努力、付出一定代價(jià)而取得。（2）根據(jù)政府優(yōu)惠政策計(jì)算的一些項(xiàng)目，如建設(shè)手續(xù)費(fèi)用成本、稅金成本等。五原縣人民政府4號文僅是對優(yōu)惠政策有一些明確規(guī)定，但具體優(yōu)惠政策必須與政府一事一議協(xié)商確定，這些信息的獲取需要付出一定努力。（3）與計(jì)算項(xiàng)目利潤總額有關(guān)的成本、費(fèi)用、價(jià)格等。利息成本是根據(jù)國家政策計(jì)算出來的；銷售費(fèi)用、管理費(fèi)用，程濟(jì)中、綠城公司主張是根據(jù)其多年來的市場經(jīng)驗(yàn)，按涉案項(xiàng)目實(shí)際情況測算出來的；銷售價(jià)格是程濟(jì)中、綠城公司在調(diào)查當(dāng)?shù)厣虡I(yè)住宅房價(jià)格的基礎(chǔ)上測算出來的。上述數(shù)據(jù)的獲取或計(jì)算方法對房地產(chǎn)行業(yè)人員而言并不難，但獲取這些信息仍需到當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場做相應(yīng)的調(diào)查或咨詢，需要付出一定勞動(dòng)。由此可知，在程濟(jì)中、綠城公司主張的經(jīng)營信息中，一方面，雖然項(xiàng)目利潤分析報(bào)告對涉案項(xiàng)目預(yù)期利潤的計(jì)算方法比較簡單，土地價(jià)等相關(guān)計(jì)算依據(jù)的獲取也并不困難，但要獲得這些信息仍需要與政府部門商議，對當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場作相應(yīng)的咨詢或調(diào)查，需要付出一定代價(jià)。另一方面，由于全國的房地產(chǎn)開發(fā)信息是海量的，除非特別關(guān)注某地房地產(chǎn)開發(fā)信息的開發(fā)商會(huì)對該地的房地產(chǎn)情況比較了解，對于大多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)商而言，某地存在一項(xiàng)含有具體土地價(jià)等利潤分析的房地產(chǎn)開發(fā)信息，是不被普遍知悉的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不為公眾所知悉”。因此，盡管“五原縣存在一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目”這一信息已被公開媒體所披露，程濟(jì)中、綠城公司在誠邀合作投資伙伴的廣告中也披露了項(xiàng)目可能獲得的利潤情況，但并不能否定上述第二個(gè)方面的經(jīng)營信息所具有的秘密性。
其次，關(guān)于程濟(jì)中、綠城公司主張的經(jīng)營信息是否符合“商業(yè)價(jià)值性”這一構(gòu)成要件。一審法院認(rèn)為，商業(yè)秘密的“商業(yè)價(jià)值性”是指擁有者獲得的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢，也即通過對商業(yè)秘密的使用，給權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)濟(jì)利益，“商業(yè)價(jià)值性”最本質(zhì)的體現(xiàn)是權(quán)利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。程濟(jì)中、綠城公司認(rèn)為其商業(yè)秘密的價(jià)值性，體現(xiàn)在項(xiàng)目利潤分析報(bào)告顯示涉案商業(yè)項(xiàng)目具有較高的投資回報(bào)價(jià)值，能為其帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益。對此，一審法院認(rèn)為該主張不能成立，理由是：涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目所帶來的經(jīng)濟(jì)利益，不能簡單與涉案商業(yè)秘密給程濟(jì)中、綠城公司帶來的經(jīng)濟(jì)利益劃等號。我國國有土地使用權(quán)出讓相關(guān)法律、行政法規(guī)及規(guī)范性文件明確規(guī)定，國有土地中的經(jīng)營性用地必須采取招標(biāo)、拍賣、掛牌方式出讓。在招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓程序中，任何競買人均可以通過公開、公平的方式參與競價(jià)，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目涉及的土地使用權(quán)由價(jià)高者得。程濟(jì)中雖然與政府商定了土地價(jià)，并簽訂了相關(guān)協(xié)議，但在沒有通過合法的招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓程序，與土地管理部門簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》之前，并不意味著其必然取得相關(guān)土地使用權(quán)，有權(quán)開發(fā)相應(yīng)房地產(chǎn)項(xiàng)目。因此，不應(yīng)將涉案房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目可以獲得的預(yù)期利潤，視為涉案商業(yè)秘密可以給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)利益。本案中，程濟(jì)中、綠城公司主張的信息是否具有“商業(yè)價(jià)值性”及價(jià)值性的具體體現(xiàn)，關(guān)鍵是看掌握使用該信息能否帶來競爭優(yōu)勢以及帶來何種優(yōu)勢。由于房地產(chǎn)開發(fā)市場的信息是海量的，掌握含有土地價(jià)、優(yōu)惠政策及預(yù)期利潤額等重要數(shù)據(jù)的房地產(chǎn)項(xiàng)目利潤分析信息，能夠?yàn)樾畔碛姓咦鞒鍪欠耜P(guān)注及投資開發(fā)該房地產(chǎn)項(xiàng)目的決策提供信息服務(wù)，使其在海量信息中快速鎖定特定的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目、降低工作成本、縮短決策的時(shí)間及投入，從而獲得相應(yīng)商機(jī)，為其帶來一定的競爭優(yōu)勢，故應(yīng)當(dāng)從上述意義來理解程濟(jì)中、綠城公司所主張信息具有的“商業(yè)價(jià)值性”。
再次，關(guān)于程濟(jì)中、綠城公司主張的經(jīng)營信息是否符合“采取了合理的保密措施”這一構(gòu)成要件。一審法院認(rèn)為，程濟(jì)中、綠城公司發(fā)送給虹亞公司法定代表人吳祖亮的相關(guān)資料，將涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的具體地點(diǎn)隱去，并且明確要求獲知者對屬于商業(yè)秘密的相關(guān)信息應(yīng)予保密，不得向第三方泄露，并且，綠城公司與掌握其經(jīng)營秘密的員工簽訂有包含保密條款的勞動(dòng)合同，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定程濟(jì)中、綠城公司對其主張的相關(guān)信息采取了合理的保密措施。
綜上，程濟(jì)中、綠城公司關(guān)于在某地存在一項(xiàng)含有具體土地價(jià)等利潤分析情況的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的經(jīng)營信息符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)秘密。由于該經(jīng)營秘密是由程濟(jì)中和綠城公司共同努力獲取的，現(xiàn)其以該商業(yè)秘密的共同權(quán)利人起訴，并不違反法律的規(guī)定，符合原告的主體資格。一審四被告關(guān)于綠城公司與本案沒有關(guān)系，不具備原告主體資格，不能成為本案適格原告的主張于法無據(jù)，一審法院不予采納。
（二）關(guān)于一審四被告的行為是否構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)及責(zé)任承擔(dān)
1.關(guān)于吳祖亮的責(zé)任承擔(dān)。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！北景钢?，吳祖亮作為虹亞公司的法定代表人，其與程濟(jì)中溝通洽談涉案項(xiàng)目，獲取相關(guān)資料等一系列行為，均是在經(jīng)營活動(dòng)中履行的職務(wù)行為，由此產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)由企業(yè)法人虹亞公司承擔(dān)。
2.關(guān)于虹亞公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。一審法院認(rèn)為虹亞公司的行為構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，理由為：
首先，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明虹亞公司的法定代表人吳祖亮與程濟(jì)中及綠城公司有過傳真往來，吳祖亮也承認(rèn)與程濟(jì)中電話聯(lián)系洽談過涉案項(xiàng)目，故在吳祖亮不能對為何與程濟(jì)中接觸聯(lián)系做出合理解釋的情況下，可以推定程濟(jì)中、綠城公司傳真給吳祖亮的是載有涉案項(xiàng)目商業(yè)秘密的資料，虹亞公司由此獲知了程濟(jì)中、綠城公司的商業(yè)秘密。
其次，吳祖亮與程濟(jì)中于2007年1月19日至1月22日期間進(jìn)行了接觸，至1月27日，吳祖亮即與五原縣人民政府會(huì)談，形成有關(guān)紀(jì)要，確定虹亞公司為涉案項(xiàng)目的合作開發(fā)者。從虹亞公司在如此短暫的時(shí)間里即決定與五原縣人民政府會(huì)談開發(fā)投資涉案項(xiàng)目，足以推定其使用了程濟(jì)中、綠城公司的商業(yè)秘密，迅速做出開發(fā)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的決策，并付諸于實(shí)施。
再次，由于程濟(jì)中、綠城公司通過報(bào)紙等公開媒體誠邀合作投資伙伴共同開發(fā)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目，故在吳祖亮看到廣告后，為與程濟(jì)中、綠城公司溝通洽談合作項(xiàng)目而獲取含有商業(yè)秘密的資料亦屬正常，不應(yīng)認(rèn)定是以利誘的方式獲取對方的商業(yè)秘密。但因程濟(jì)中、綠城公司在發(fā)送給吳祖亮的《綠城公司意向書》等資料中，對涉案開發(fā)商業(yè)街項(xiàng)目有關(guān)協(xié)議資料中涉及的商業(yè)秘密提出明確的保密要求，因此，根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十條第一款第（三）項(xiàng)關(guān)于“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密”的規(guī)定，虹亞公司在獲知程濟(jì)中、綠城公司的商業(yè)秘密后，違反保守商業(yè)秘密的要求，使用其所掌握的商業(yè)秘密，構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。
3.關(guān)于虹亞集團(tuán)的責(zé)任承擔(dān)?！镀髽I(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》第三條規(guī)定：“企業(yè)集團(tuán)是指以資本為主要聯(lián)結(jié)紐帶的母子公司為主體，以集團(tuán)章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機(jī)構(gòu)共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體。企業(yè)集團(tuán)不具有法人資格?！钡谑龡l規(guī)定：“企業(yè)集團(tuán)經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，發(fā)給《企業(yè)集團(tuán)登記證》，該企業(yè)集團(tuán)即告成立。”第十四條規(guī)定：“經(jīng)核準(zhǔn)的企業(yè)集團(tuán)名稱可以在宣傳和廣告中使用，但不得以企業(yè)集團(tuán)名義訂立經(jīng)濟(jì)合同，從事經(jīng)營活動(dòng)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，本案中的虹亞集團(tuán)系經(jīng)工商核準(zhǔn)登記取得企業(yè)集團(tuán)登記證的企業(yè)集團(tuán)，其不具有法人資格。吳祖亮雖然以虹亞集團(tuán)的名義與程濟(jì)中聯(lián)系，但其同時(shí)擔(dān)任虹亞公司的法定代表人，其行為是代表虹亞公司實(shí)施的職務(wù)行為，故本案實(shí)施侵權(quán)行為的是虹亞公司，由此產(chǎn)生的法律責(zé)任亦應(yīng)由虹亞公司承擔(dān)。
4.關(guān)于虹亞五原分公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。使用程濟(jì)中、綠城公司主張的商業(yè)秘密，僅僅是為虹亞公司迅速關(guān)注并決定投資開發(fā)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目提供決策信息服務(wù)。至于使用該商業(yè)秘密做出決策后，虹亞公司是否最終通過參與掛牌手續(xù)競拍獲得涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目土地使用權(quán)，并真正進(jìn)行投資開發(fā)，還需經(jīng)過與政府會(huì)談，組織市場專業(yè)策劃人員對當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場進(jìn)行實(shí)地調(diào)研，這從一審原告舉證的虹亞集團(tuán)主辦的《虹亞房產(chǎn)》記載的內(nèi)容也可以得到證實(shí)。虹亞五原分公司是在虹亞公司已經(jīng)使用程濟(jì)中、綠城公司的商業(yè)秘密做出決策后，為涉案房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目專門成立的項(xiàng)目公司，而此時(shí)本案商業(yè)秘密的價(jià)值已經(jīng)被虹亞公司使用完畢，故虹亞五原分公司不存在再使用涉案商業(yè)秘密的問題，其不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。
（三）關(guān)于本案賠償額的確定
本案中，根據(jù)程濟(jì)中、綠城公司的訴訟請求，其要求賠償?shù)膿p失構(gòu)成是：
1.以涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目所獲利潤作為其可得利益損失主張賠償99146959.68元，如果審計(jì)報(bào)告結(jié)論超出該數(shù)額，則按鑒定結(jié)論增加賠償數(shù)額；如果未經(jīng)審計(jì)，在一審被告因侵權(quán)所獲利潤無法查清的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)程濟(jì)中、綠城公司提交的涉案被控侵權(quán)項(xiàng)目利潤分析審計(jì)報(bào)告的結(jié)論，賠償原告803555044.38元。對此，一審法院認(rèn)為，如前所述，涉案商業(yè)秘密的價(jià)值在于，為使用該商業(yè)秘密的市場主體就是否關(guān)注以及開發(fā)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目提供決策上的幫助，也即該商業(yè)秘密的使用價(jià)值主要體現(xiàn)在幫助使用者迅速做出決策，故開發(fā)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目所帶來的經(jīng)濟(jì)利益不能等同于程濟(jì)中、綠城公司所主張的涉案商業(yè)秘密給其帶來的經(jīng)濟(jì)利益。況且，程濟(jì)中、綠城公司開發(fā)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目是否能獲得其預(yù)期利潤也不具有確定性：首先，程濟(jì)中、綠城公司能否通過合法的掛牌程序獲得土地使用權(quán)，并進(jìn)而開發(fā)涉案項(xiàng)目是不確定的；其次，正是因?yàn)槌虧?jì)中、綠城公司沒有投資實(shí)力，才公開誠邀合作投資伙伴，但其能否實(shí)現(xiàn)與他人合作開發(fā)，如何合作及分配利潤都是不確定的；再次，涉案項(xiàng)目能否獲得預(yù)期利潤與開發(fā)商的資金投入、運(yùn)作以及宏觀經(jīng)濟(jì)形勢等一系列客觀因素有關(guān)。因此，程濟(jì)中、綠城公司以涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目可以獲得的利潤，作為其可得利益損失或一審被告使用涉案商業(yè)秘密所獲利潤，主張損害賠償均于法無據(jù)，一審法院不予支持。程濟(jì)中、綠城公司為查清涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的利潤，要求法院調(diào)查收集證據(jù)并提出財(cái)產(chǎn)保全的申請，一審法院不予準(zhǔn)許；對于證據(jù)保全的申請，一審法院予以駁回；對于審計(jì)鑒定的申請，一審法院不予同意。一審法院在一審審理期間分別做出過對調(diào)查收集證據(jù)申請不予準(zhǔn)許的書面決定書及復(fù)議決定書；對證據(jù)保全申請予以駁回的口頭決定；對審計(jì)鑒定申請暫不予同意的口頭通知；對財(cái)產(chǎn)保全申請不予準(zhǔn)許的口頭裁定。
由于涉案商業(yè)秘密的價(jià)值僅在于為決策者快速?zèng)Q策提供一種信息服務(wù)，故這種商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值無法準(zhǔn)確確定，由此亦難以計(jì)算本案中被侵害人的損失及侵權(quán)人的獲利。因此，一審法院將綜合考慮涉案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容、取得相關(guān)信息的難易程度，以及本案侵權(quán)行為的性質(zhì)及情節(jié)，酌情確定本案賠償額。
2.商業(yè)秘密研發(fā)費(fèi)用892463.62元，該損失是以《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》中所反映的綠城公司2005年3月3日至2009年6月30日的經(jīng)營虧損892463.62元，作為商業(yè)秘密研究開發(fā)費(fèi)用要求賠償。對此，一審法院認(rèn)為，與商業(yè)秘密形成有關(guān)的調(diào)研費(fèi)用可以作為損失予以賠償，認(rèn)定本案商業(yè)秘密調(diào)研費(fèi)用的關(guān)鍵點(diǎn)主要有兩個(gè)：
一是能夠作為商業(yè)秘密調(diào)研的費(fèi)用，必須是在載有涉案商業(yè)秘密的載體——兩份《項(xiàng)目利潤分析報(bào)告》——形成之前所支出的費(fèi)用。本案中，兩份《項(xiàng)目利潤分析報(bào)告》形成于2006年11月8日，故作為商業(yè)秘密形成前的調(diào)研費(fèi)用只能產(chǎn)生于綠城公司成立的2005年3月3日至2006年12月31日期間。
二是能夠作為商業(yè)秘密調(diào)研的費(fèi)用，必須是與商業(yè)秘密形成有關(guān)的費(fèi)用。本案中，首先，綠城公司的經(jīng)營范圍是房地產(chǎn)營銷代理及營銷策劃、房產(chǎn)買賣、房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)會(huì)展策劃、房屋租賃及中介、房地產(chǎn)置換、物業(yè)管理。綠城公司的辦公費(fèi)（辦公用品如打印紙的費(fèi)用）、人員工資、租用辦公室租金、招待費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)用、累計(jì)折舊（辦公用品等固定資產(chǎn)的折舊費(fèi)）、手續(xù)費(fèi)（如到銀行辦理業(yè)務(wù)支出的費(fèi)用）等，是綠城公司正常經(jīng)營所必須支出的費(fèi)用，因此上述所涉辦公經(jīng)費(fèi)不應(yīng)全部作為對涉案商業(yè)秘密進(jìn)行調(diào)研的費(fèi)用。其次，《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》反映綠城公司在報(bào)告期間的主要工作是開拓內(nèi)蒙古、山東地區(qū)房地產(chǎn)營銷策劃市場。本案商業(yè)秘密涉及的是內(nèi)蒙古地區(qū)的房地產(chǎn)，因此，其一，針對山東地區(qū)的調(diào)研費(fèi)用不應(yīng)認(rèn)定為涉案商業(yè)秘密的調(diào)研費(fèi)用；其二，根據(jù)程濟(jì)中、綠城公司在第一次開庭時(shí)的陳述，其曾對內(nèi)蒙古自治區(qū)烏蘭察布市進(jìn)行房地產(chǎn)市場調(diào)查、分析，是為案外人作項(xiàng)目分析，故即使是涉及內(nèi)蒙古地區(qū)的支出亦不能全部作為涉案商業(yè)秘密的調(diào)研費(fèi)用。
因此，涉案商業(yè)秘密的開發(fā)費(fèi)用不應(yīng)以《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》所確定的綠城公司2005年3月至2009年6月期間的經(jīng)營虧損作為依據(jù)。由于調(diào)研開發(fā)費(fèi)用無法準(zhǔn)確計(jì)算，考慮到綠城公司派員至內(nèi)蒙古地區(qū)對涉案房地產(chǎn)市場進(jìn)行調(diào)查，必將產(chǎn)生相關(guān)差旅費(fèi)、人員工資等費(fèi)用，故在此基礎(chǔ)上，一審法院對程濟(jì)中、綠城公司主張的商業(yè)秘密研發(fā)費(fèi)用酌情予以確定。
3.合理開支包括三部分，一是就《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》支出的審計(jì)費(fèi)用5000元，二是因調(diào)查及參加訴訟產(chǎn)生的費(fèi)用22616.90元，三是對涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)鑒定所產(chǎn)生的審計(jì)費(fèi)用。對此，一審法院認(rèn)為：首先，針對《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》的審計(jì)費(fèi)用，由于該報(bào)告審計(jì)的是綠城公司自成立起至2009年6月的經(jīng)營情況，并不能完全證明涉案商業(yè)秘密的研發(fā)費(fèi)用，故該項(xiàng)支出一審法院酌情予以支持。其次，因調(diào)查及參加訴訟產(chǎn)生的包括查檔費(fèi)、復(fù)印費(fèi)及差旅費(fèi)等費(fèi)用22616.90元，可以作為程濟(jì)中、綠城公司為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用，一審法院予以支持；對于《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》中2007年至2009年6月30日的支出，根據(jù)程濟(jì)中、綠城公司第一次庭審時(shí)的陳述，該支出主要是用于與五原縣人民政府交涉繼續(xù)履行合同，因此與涉案商業(yè)秘密的形成沒有直接關(guān)系，由此支出的費(fèi)用不應(yīng)作為本案商業(yè)秘密的調(diào)研費(fèi)用，但其中與政府及一審被告交涉產(chǎn)生的差旅費(fèi)等，屬于為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用，應(yīng)予支持。鑒于該部分合理費(fèi)用無法準(zhǔn)確計(jì)算，故一審法院予以酌定。再次，針對程濟(jì)中、綠城公司主張的對涉案被控侵權(quán)項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)鑒定所產(chǎn)生的審計(jì)費(fèi)用，因一審法院對其審計(jì)鑒定申請未予同意，該費(fèi)用并未實(shí)際發(fā)生，故一審法院對該項(xiàng)主張不予支持。
綜上所述，虹亞公司的行為構(gòu)成對程濟(jì)中、綠城公司商業(yè)秘密的侵害，一審法院根據(jù)涉案商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值、被控侵權(quán)行為的性質(zhì)及情節(jié)、程濟(jì)中、綠城公司為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用等因素，酌情確定本案賠償額為100萬元。一審法院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十三條，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條第一款第（三）項(xiàng)、第三款、第二十條，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第一百四十二條之規(guī)定，判決：1.虹亞公司于判決生效之日起30日內(nèi)賠償程濟(jì)中及綠城公司損失人民幣100萬元；2.駁回程濟(jì)中及綠城公司的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)542259元，由程濟(jì)中、綠城公司負(fù)擔(dān)100000元，虹亞公司負(fù)擔(dān)442259元。
程濟(jì)中、綠城公司、虹亞公司均不服一審判決，向本院提起上訴。
程濟(jì)中、綠城公司上訴稱：1.一審法院法官存在貪污受賄、徇私舞弊行為，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許而未準(zhǔn)許程濟(jì)中、綠城公司提出的財(cái)產(chǎn)保全申請、證據(jù)保全申請、調(diào)查收集證據(jù)申請、審計(jì)鑒定申請。2.一審法院適用法律錯(cuò)誤，違法免除了吳祖亮、虹亞集團(tuán)、虹亞五原分公司侵害涉案商業(yè)秘密的法律責(zé)任。3.一審法院未依法按照“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤”來確定一審被告應(yīng)承擔(dān)的侵害商業(yè)秘密的損害賠償責(zé)任。有關(guān)法律與司法解釋規(guī)定，在確定侵害商業(yè)秘密的損害賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先按照“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”確定，然后是按照“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”確定，法院酌情確定賠償數(shù)額是最后順序。虹亞公司開發(fā)涉案項(xiàng)目獲得了8億元左右的利潤，這是程濟(jì)中、綠城公司的涉案商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，法院應(yīng)當(dāng)據(jù)此判決損害賠償責(zé)任。4.一審法院未采信《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》，對涉案商業(yè)秘密的研發(fā)費(fèi)用采取酌情確定，該認(rèn)定錯(cuò)誤?！秾ｍ?xiàng)審計(jì)報(bào)告》中列明的綠城公司經(jīng)營虧損892463.62元，均是為涉案商業(yè)秘密支出的研發(fā)費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由被上訴人承擔(dān)。其中人員工資、租辦公室租金、招待費(fèi)等，是綠城公司經(jīng)營所必須支出的費(fèi)用，理應(yīng)全部作為涉案商業(yè)秘密的研發(fā)費(fèi)用。程濟(jì)中、綠城公司上訴請求：1.對一審判決認(rèn)定的虹亞公司侵害程濟(jì)中、綠城公司商業(yè)秘密的事實(shí)予以確認(rèn)，在此基礎(chǔ)上撤銷一審判決；2.一審法院對程濟(jì)中、綠城公司在一審期間提出的財(cái)產(chǎn)保全申請、證據(jù)保全申請、調(diào)查收集證據(jù)申請、審計(jì)鑒定申請應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許而未準(zhǔn)許，請求本院予以準(zhǔn)許并采取相應(yīng)的訴訟措施；3.判決被上訴人賠償上訴人因涉案商業(yè)秘密被侵害的可得利益損失，即被上訴人因侵權(quán)所獲得的利潤99146959.68元（如審計(jì)報(bào)告關(guān)于利潤數(shù)額的結(jié)論大于99146959.68元，則按審計(jì)報(bào)告的結(jié)論確定損害賠償數(shù)額）；4.判決被上訴人賠償上訴人涉案商業(yè)秘密的研發(fā)費(fèi)用892463.62元；5.判決被上訴人賠償上訴人已實(shí)際支出的專項(xiàng)審計(jì)費(fèi)5000元；6.判決被上訴人賠償上訴人因調(diào)查侵權(quán)行為已支出的合理費(fèi)用22616.90元；7.判決被上訴人負(fù)擔(dān)就涉案項(xiàng)目利潤進(jìn)行審計(jì)的審計(jì)鑒定費(fèi)以及上訴人到內(nèi)蒙古五原縣發(fā)生的差旅費(fèi)等全部費(fèi)用；8.判決被上訴人承擔(dān)一審、二審全部訴訟費(fèi)。
虹亞公司上訴稱：（一）一審判決的部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。1.一審法院推定虹亞公司收到了程濟(jì)中、綠城公司傳真的《項(xiàng)目利潤分析報(bào)告》等文件資料，證據(jù)不足，虹亞公司未收到過上述文件資料。2.一審法院推定虹亞公司使用了程濟(jì)中、綠城公司的商業(yè)秘密從而作出開發(fā)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的決策，證據(jù)不足。虹亞公司是通過媒體知悉五原縣隆興昌大街拆遷改造開發(fā)項(xiàng)目的，受五原縣人民政府邀請，虹亞公司經(jīng)考察研究才確定投資。3.虹亞公司對涉案項(xiàng)目的開發(fā)、經(jīng)營管理，與程濟(jì)中、綠城公司無關(guān)。程濟(jì)中是自然人，綠城公司是中介公司，而虹亞公司是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，各方?jīng)]有建立競爭關(guān)系的客觀可能。虹亞公司在涉案開發(fā)項(xiàng)目中成為拆遷人和土地使用權(quán)人，是通過法定的競爭程序獲得的。土地市場的公開競爭導(dǎo)致原開發(fā)商隨時(shí)可能被淘汰出局。（二）一審判決適用法律錯(cuò)誤。一審法院錯(cuò)誤地認(rèn)定程濟(jì)中、綠城公司所主張的商業(yè)秘密成立。1.程濟(jì)中、綠城公司所作的項(xiàng)目分析報(bào)告等信息因內(nèi)容不完整、不具備能體現(xiàn)競爭優(yōu)勢等特殊性，不符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。2.項(xiàng)目分析報(bào)告等信息不符合商業(yè)秘密的秘密性要求。3.項(xiàng)目分析報(bào)告等信息不符合商業(yè)秘密的保密性要求。4.項(xiàng)目分析報(bào)告等信息不符合商業(yè)秘密的價(jià)值性要求。虹亞公司請求本院撤銷一審判決第一項(xiàng)，駁回程濟(jì)中、綠城公司的訴訟請求。
本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案二審的焦點(diǎn)問題為：1.一審法院未予準(zhǔn)許程濟(jì)中、綠城公司的財(cái)產(chǎn)保全申請、證據(jù)保全申請、調(diào)查收集證據(jù)申請、審計(jì)鑒定申請，是否違反法律規(guī)定；2.程濟(jì)中、綠城公司主張的關(guān)于在某地存在一項(xiàng)含有具體土地價(jià)等利潤分析情況的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的經(jīng)營信息，是否構(gòu)成商業(yè)秘密；3.虹亞公司、虹亞集團(tuán)、虹亞五原分公司、吳祖亮是否侵害了程濟(jì)中、綠城公司所主張的商業(yè)秘密；4.侵害涉案商業(yè)秘密的損害賠償責(zé)任（包括合理開支）應(yīng)如何確定。
關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)問題。程濟(jì)中、綠城公司在一審訴訟中請求一審法院對虹亞公司的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)（一級）證書進(jìn)行查封或者扣押。對此，本院認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法第一百條的規(guī)定，法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施的條件之一為“判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害”，根據(jù)民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定，法院采取財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)“限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”，因程濟(jì)中、綠城公司針對虹亞公司房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)（一級）證書提出的財(cái)產(chǎn)保全申請不符合上述法律規(guī)定，故一審法院未予準(zhǔn)許其申請并無不當(dāng)。程濟(jì)中、綠城公司在一審訴訟中還請求一審法院就以下材料調(diào)查收集證據(jù)、采取證據(jù)保全措施：五原縣人民政府及稅務(wù)、規(guī)劃、土地、建設(shè)等行政主管部門批準(zhǔn)“虹亞新城”項(xiàng)目的有關(guān)批準(zhǔn)文件；“虹亞新城”項(xiàng)目的所有會(huì)計(jì)總賬、營業(yè)收入明細(xì)賬、營業(yè)成本明細(xì)賬、營業(yè)稅金明細(xì)賬等往來明細(xì)賬，以及所有原始憑證、銀行對賬單、資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表、現(xiàn)金流量表等會(huì)計(jì)報(bào)表、納稅申報(bào)表；“虹亞新城”項(xiàng)目的《國有土地掛牌成交確認(rèn)書》、《國有土地出讓合同》、《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》；“虹亞新城”項(xiàng)目的所有建設(shè)工程勘察圖紙資料、工程建設(shè)設(shè)計(jì)圖紙、施工圖紙；“虹亞新城”項(xiàng)目的所有《建筑材料購貨合同》、《商品房買賣合同》等。程濟(jì)中、綠城公司在一審訴訟中還請求一審法院對虹亞公司及虹亞公司五原分公司的五原縣隆興昌東大街“虹亞新城”項(xiàng)目進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定。鑒于程濟(jì)中、綠城公司上述調(diào)查收集證據(jù)申請、證據(jù)保全申請、審計(jì)鑒定申請，均與本案第四個(gè)焦點(diǎn)問題相關(guān)聯(lián)，本院將在第四個(gè)焦點(diǎn)問題部分對一審法院不予準(zhǔn)許該三項(xiàng)申請是否違反法律規(guī)定一并作出評判。
關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)問題。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十條第三款的規(guī)定，反不正當(dāng)競爭法上的商業(yè)秘密指的是“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。在本案二審程序中，程濟(jì)中、綠城公司明確表示其據(jù)以主張權(quán)利的商業(yè)秘密，即為一審判決確認(rèn)的“關(guān)于在某地存在一項(xiàng)含有具體土地價(jià)等利潤分析情況的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的經(jīng)營信息”，以涉案的兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告為載體。本院認(rèn)為，兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告所載的內(nèi)蒙古五原縣隆興昌大街東拓道路兩側(cè)商業(yè)房項(xiàng)目的成本利潤分析等有關(guān)信息，是程濟(jì)中、綠城公司從海量的房地產(chǎn)開發(fā)信息中通過篩選、調(diào)查、與政府磋商、分析等特定經(jīng)營活動(dòng)獲得的，符合《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條關(guān)于商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”的認(rèn)定條件，即“不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”。該兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告，可以為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇投資項(xiàng)目、做出投資決策提供幫助，故對于報(bào)告的所有人而言具有實(shí)用性，并能為其帶來經(jīng)濟(jì)利益。此外，程濟(jì)中、綠城公司在其商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中，對內(nèi)與其工作人員簽訂包含保密條款的勞動(dòng)合同，對外隱去涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的具體地點(diǎn)信息并明確提出保密要求，據(jù)此可以認(rèn)定程濟(jì)中、綠城公司對兩份利潤分析報(bào)告采取了保密措施。綜上，可以認(rèn)定以兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告為載體的“關(guān)于在某地存在一項(xiàng)含有具體土地價(jià)等利潤分析情況的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的經(jīng)營信息”構(gòu)成商業(yè)秘密。一審法院的認(rèn)定并無不當(dāng)，虹亞公司關(guān)于一審法院錯(cuò)誤地認(rèn)定程濟(jì)中、綠城公司所主張的商業(yè)秘密成立的上訴理由不能成立。
關(guān)于第三個(gè)焦點(diǎn)問題。首先，虹亞公司是否侵害了程濟(jì)中、綠城公司的涉案商業(yè)秘密。一審法院查明以下事實(shí)：2006年11月至2007年1月，程濟(jì)中、綠城公司在《中國經(jīng)營報(bào)》、《中國房地產(chǎn)報(bào)》上刊登《開發(fā)房地產(chǎn)商業(yè)街項(xiàng)目誠邀合作投資伙伴》廣告；2007年1月19日，虹亞公司的法定代表人吳祖亮與程濟(jì)中電話聯(lián)系；1月20日上午，程濟(jì)中讓綠城公司員工申某某傳真給吳祖亮已隱去具體地名的兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告及題為“致無錫虹亞集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司吳總經(jīng)理閣下”的函，傳真發(fā)送后不久，吳祖亮即致電程濟(jì)中；1月20日下午，申某某又傳真給吳祖亮《綠城公司意向書》、《綠城公司轉(zhuǎn)讓合同》、《某縣隆興昌大街商業(yè)樓盤》等材料，《綠城公司意向書》載有以下內(nèi)容：“乙方對甲方（程濟(jì)中）提供的開發(fā)商業(yè)街項(xiàng)目有關(guān)協(xié)議資料、經(jīng)營信息的商業(yè)秘密必須保密，意向書的內(nèi)容屬于商業(yè)秘密?！眰髡姘l(fā)送后不久，吳祖亮又與程濟(jì)中進(jìn)行了通話；1月21日上午，綠城公司收到蓋有“無錫虹亞集團(tuán)”印章的《項(xiàng)目合作意向書》傳真一份，同日下午，吳祖亮再次致電程濟(jì)中；1月27日，五原縣人民政府召開縣長辦公會(huì)議，就隆興昌大街東拓工程有關(guān)事宜與吳祖亮?xí)?，并形成?007）5號《關(guān)于隆興昌東大街東拓工程會(huì)議紀(jì)要》；3月2日，巴彥淖爾市國土資源局五原縣分局向虹亞公司做出《關(guān)于五原縣隆興昌鎮(zhèn)大街東拓工程項(xiàng)目的批復(fù)》，同意虹亞公司按照城市總體規(guī)劃實(shí)施舊城區(qū)改造。盡管虹亞公司上訴稱未收到過程濟(jì)中、綠城公司傳真的項(xiàng)目利潤分析報(bào)告等材料，但未提交任何證據(jù)，而程濟(jì)中、綠城公司在一審訴訟中提交了蓋有“無錫虹亞集團(tuán)”印章的《項(xiàng)目合作意向書》傳真件、電話通話明細(xì)話單、證人申某某出庭作證的證言等證據(jù)，已形成彼此相互印證的證據(jù)鏈，足以認(rèn)定虹亞公司收到了程濟(jì)中、綠城公司傳真的兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告。從1月20日吳祖亮收到兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告，到1月27日吳祖亮與五原縣人民政府就隆興昌大街東拓工程有關(guān)事宜進(jìn)行會(huì)談，短短一周時(shí)間，虹亞公司即做出投資涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的決策，結(jié)合1月19日至21日期間吳祖亮就涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目積極與程濟(jì)中進(jìn)行聯(lián)系、磋商的事實(shí)，可以認(rèn)定虹亞公司通過磋商獲悉了程濟(jì)中、綠城公司的涉案商業(yè)秘密，并違反程濟(jì)中、綠城公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求擅自使用其掌握的涉案商業(yè)秘密，構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的侵害商業(yè)秘密行為。一審法院對此認(rèn)定并無不當(dāng)，虹亞公司關(guān)于其未侵害涉案商業(yè)秘密的上訴理由不能成立。其次，在本案中吳祖亮是否侵害了程濟(jì)中、綠城公司的涉案商業(yè)秘密。應(yīng)當(dāng)明確，吳祖亮在本案中的一系列行為，從與程濟(jì)中就涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行溝通、獲取有關(guān)材料，到與五原縣人民政府就涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行磋商，均是其作為虹亞公司法定代表人的職務(wù)行為，程濟(jì)中、綠城公司在與吳祖亮進(jìn)行聯(lián)系時(shí)亦明確指稱吳祖亮為“無錫虹亞集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司吳總經(jīng)理”，因此，在本案中，吳祖亮作為自然人并不存在獨(dú)立的侵害涉案商業(yè)秘密的行為。再次，虹亞集團(tuán)是否侵害了程濟(jì)中、綠城公司的涉案商業(yè)秘密。根據(jù)《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》第三條的規(guī)定，企業(yè)集團(tuán)不具有法人資格。同時(shí)，該法規(guī)第十四條還規(guī)定，企業(yè)集團(tuán)不得以企業(yè)集團(tuán)名義訂立經(jīng)濟(jì)合同，從事經(jīng)營活動(dòng)。本案中，吳祖亮雖然于1月21日上午傳真給綠城公司蓋有“無錫虹亞集團(tuán)”印章的《項(xiàng)目合作意向書》，但是，由于虹亞集團(tuán)作為組織既不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，又不能從事市場經(jīng)營活動(dòng)，故以其名義進(jìn)行的經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由實(shí)際實(shí)施有關(guān)行為的虹亞公司承受其地位，承擔(dān)其責(zé)任。因此，虹亞集團(tuán)未侵害程濟(jì)中、綠城公司的涉案商業(yè)秘密。最后，虹亞五原分公司是否侵害了程濟(jì)中、綠城公司的涉案商業(yè)秘密。應(yīng)當(dāng)明確，對涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)、經(jīng)營管理本身不屬于侵害涉案商業(yè)秘密的行為。前已述及，涉案商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值主要體現(xiàn)在為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇投資項(xiàng)目、做出投資決策提供幫助。虹亞五原分公司是虹亞公司使用涉案商業(yè)秘密作出投資決策并與五原縣人民政府協(xié)商取得涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)資質(zhì)后，于2007年7月19日成立的分公司。此時(shí)，被訴的侵害商業(yè)秘密行為已經(jīng)完成，故虹亞五原分公司未侵害程濟(jì)中、綠城公司的涉案商業(yè)秘密。綜上，吳祖亮、虹亞集團(tuán)、虹亞五原分公司均未侵害程濟(jì)中、綠城公司的涉案商業(yè)秘密，一審法院對此認(rèn)定并無不當(dāng)，程濟(jì)中、綠城公司的該項(xiàng)上訴理由不能成立。
關(guān)于第四個(gè)焦點(diǎn)問題。首先，程濟(jì)中、綠城公司上訴稱本案應(yīng)當(dāng)按照“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤”來確定侵害涉案商業(yè)秘密的損害賠償責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)由法院酌情確定賠償數(shù)額，虹亞公司開發(fā)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目獲得了8億元左右的利潤，這是涉案商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，也是程濟(jì)中、綠城公司基于涉案商業(yè)秘密的可得利益損失，法院應(yīng)當(dāng)據(jù)此判決損害賠償責(zé)任。對此，本院認(rèn)為，一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目的利潤，至少受以下幾個(gè)環(huán)節(jié)的制約與影響：一是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對房地產(chǎn)市場進(jìn)行的調(diào)研工作，能否幫助該企業(yè)作出正確的開發(fā)投資決策；二是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身是否具備足夠的市場競爭力，實(shí)際通過市場競爭行為取得項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)資質(zhì)；三是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)過程中，能否根據(jù)項(xiàng)目的需要實(shí)際投入人力、物力、財(cái)力，并對項(xiàng)目進(jìn)行科學(xué)地經(jīng)營、管理；四是可能出現(xiàn)的各種市場風(fēng)險(xiǎn)及其最終是否實(shí)際發(fā)生。本案中，程濟(jì)中、綠城公司據(jù)以主張商業(yè)秘密保護(hù)的經(jīng)營信息，是以兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告為載體的“關(guān)于在某地存在一項(xiàng)含有具體土地價(jià)等利潤分析情況的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的經(jīng)營信息”，該商業(yè)秘密對于涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目利潤的取得，其商業(yè)價(jià)值僅在于幫助虹亞公司在海量的房地產(chǎn)市場信息中鎖定涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目，做出投資決策。對于程濟(jì)中、綠城公司而言，其因涉案商業(yè)秘密被侵害所遭受的可得利益損失，相當(dāng)于其為虹亞公司提供了一次“房地產(chǎn)信息咨詢服務(wù)”的價(jià)值；對于虹亞公司而言，其未支付任何對價(jià)即從程濟(jì)中、綠城公司處獲取并使用了“房地產(chǎn)信息咨詢服務(wù)”，該咨詢服務(wù)的價(jià)值即為虹亞公司在本案中“因侵權(quán)所獲得的利益”。程濟(jì)中、綠城公司主張的可得利益——涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的利潤——實(shí)際上是其取得涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)權(quán)的預(yù)期利益。這種利益的損失，無論是因?yàn)槲茨芘c虹亞公司實(shí)現(xiàn)合作開發(fā)所導(dǎo)致，還是因?yàn)槲茨軓奈逶h人民政府處取得開發(fā)資質(zhì)所導(dǎo)致，均不屬于通過掌握、使用涉案商業(yè)秘密本身就可以獲得的利益，故不屬于程濟(jì)中、綠城公司因涉案商業(yè)秘密被侵害所遭受的損失，亦不屬于虹亞公司因侵害涉案商業(yè)秘密所獲得的利益。因此，程濟(jì)中、綠城公司在一審訴訟中圍繞涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目利潤提出的調(diào)查收集證據(jù)申請、證據(jù)保全申請、審計(jì)鑒定申請，均與本案的審理無關(guān)，一審法院不予準(zhǔn)許并無不當(dāng)。由于程濟(jì)中、綠城公司在本案訴訟中未提供證據(jù)證明其因涉案商業(yè)秘密被侵害所受到的實(shí)際損失，以及虹亞公司因侵害涉案商業(yè)秘密所獲得的利益，故一審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第一款的規(guī)定，參照確定侵害專利權(quán)的損害賠償額的方法酌情確定本案賠償數(shù)額，并無不當(dāng)。程濟(jì)中、綠城公司該項(xiàng)上訴理由不能成立。其次，程濟(jì)中、綠城公司上訴稱一審法院對涉案商業(yè)秘密研發(fā)費(fèi)用的認(rèn)定錯(cuò)誤，《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》中列明的綠城公司經(jīng)營虧損892463.62元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉案商業(yè)秘密的研發(fā)費(fèi)用。對此，本院認(rèn)為，由于《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》是針對綠城公司自2005年3月至2009年6月的經(jīng)營情況所作的數(shù)據(jù)分析，而涉案商業(yè)秘密的載體——兩份項(xiàng)目利潤分析報(bào)告——形成于2006年11月8日，故一審法院在明確指出“能夠作為商業(yè)秘密調(diào)研的費(fèi)用，必須是涉案商業(yè)秘密的載體形成之前支出的費(fèi)用”，以及“必須是與涉案商業(yè)秘密形成有關(guān)的費(fèi)用”的基礎(chǔ)上，酌情確定涉案商業(yè)秘密的研發(fā)費(fèi)用，并無不當(dāng)。程濟(jì)中、綠城公司該項(xiàng)上訴理由不能成立。最后，程濟(jì)中、綠城公司還上訴請求被上訴人支付其《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》的費(fèi)用5000元、因調(diào)查侵權(quán)行為支出的合理費(fèi)用22616.90元、對涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)的審計(jì)鑒定費(fèi)、上訴人到內(nèi)蒙古五原縣發(fā)生的差旅費(fèi)等全部費(fèi)用。對此，本院認(rèn)為，由于《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》并不能證明涉案商業(yè)秘密的研發(fā)費(fèi)用，故其費(fèi)用不能作為合理開支予以支持；關(guān)于“因調(diào)查侵權(quán)行為支出的合理費(fèi)用22616.90元”，一審判決已明確予以支持；關(guān)于“對涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)的審計(jì)鑒定費(fèi)”，該費(fèi)用并未實(shí)際發(fā)生；關(guān)于差旅費(fèi)等維權(quán)費(fèi)用，一審判決亦已明確予以支持。因此，程濟(jì)中、綠城公司該項(xiàng)上訴主張不能成立，本院不予支持。
綜上，本院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。本院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)542259元，按照一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)556059元，由程濟(jì)中、山東綠城房地產(chǎn)營銷策劃有限公司共同負(fù)擔(dān)542259元，由虹亞房地產(chǎn)開發(fā)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)13800元。
本判決為終審判決。
審 判 長 王 闖
代理審判員 朱 理
代理審判員 何 鵬
二〇一五年四月二十九日
書 記 員 劉海珠
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