案情:2011年7月9日1時許，王某、程某經(jīng)事先預謀，各申請一個QQ號，在網(wǎng)上聊天室發(fā)布虛假廣告，謊稱有視頻裸聊服務。王某通過QQ與邵某聊天時，謊稱付費1元即可以參與裸聊，并要求邵某傳發(fā)其網(wǎng)銀卡余額截圖，以表示其有支付能力。王某根據(jù)邵某發(fā)出的網(wǎng)銀卡余額截圖，知曉其網(wǎng)銀卡余額達10萬余元。程某在王某事先編寫好的軟件程序中填寫盜取數(shù)額9.8萬元，王某將該軟件程序發(fā)給了邵某。邵某按照王某告知的賬號及登錄口令登錄，并在支付頁面顯示付款1元，然后輸入了自己的網(wǎng)銀卡號及密碼。王某、程某利用此軟件程序?qū)⑸勰尘W(wǎng)上銀行卡內(nèi)的人民幣9.8萬元盜走。

　　分歧意見:第一種意見認為，王某、程某以非法占有為目的，采用秘密手段，竊取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為應構(gòu)成盜竊罪。

　　第二種意見認為，邵某在電腦上付款為本人自己操作，系其自愿處分財物，王某、程某采取隱瞞真相的手段騙取被害人財物，其行為應當構(gòu)成詐騙罪。

　　評析:筆者同意第一種意見。實踐中，有些行為人在盜竊犯罪活動中可能夾雜著欺騙行為，而有些行為人在詐騙犯罪活動中附帶有秘密竊取行為。對于現(xiàn)實情況中發(fā)生的這種盜竊與詐騙手法相交織的疑難案件如何定性，往往存在爭議。

　　這種情形下，判定行為人構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，主要看行為人非法占有財物時起關(guān)鍵作用的手段。如果起關(guān)鍵作用的手段是秘密竊取，就應定盜竊罪;如果起關(guān)鍵作用的手段是實施騙術(shù)，就應定詐騙罪。所謂關(guān)鍵手段，即行為人賴以實質(zhì)或永久性占有財物的直接方式。詐騙罪的構(gòu)成，必須以行為人通過實施騙術(shù)使財物控制者受騙上當，自愿交出財物從而使行為人實質(zhì)占有該財物。如果行為人雖使用欺騙方法，但只是為盜竊行為創(chuàng)造條件，并未使對方基于認識錯誤自愿交付財物，行為人實質(zhì)上占有該財物要依賴其他秘密的不為人所知的方式，這種情形構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。同時，認定財物控制者是否因受騙將財物交給行為人實質(zhì)占有，不能只憑形式上的交付，而要根據(jù)社會的一般觀念并結(jié)合財物控制者內(nèi)心想法衡量。即在當時的情況下，社會的一般觀念是否認為受騙人已經(jīng)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或行為人指定的第三者，進行事實上的有效支配或控制;同時還要考慮受騙人是否具有將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或行為人指定的第三者進行有效支配或控制的意思。如果財物控制者沒有受騙上當，未將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人進行事實上的有效支配或控制，則行為人取得財物的關(guān)鍵手段是秘密竊取行為，構(gòu)成盜竊罪。

　　本案中，王某、程某經(jīng)事先預謀，以支付1元即可裸聊的假象吸引被害人，利用王某所編寫的軟件，在被害人操作付款1元的情況下，實際劃走被害人9.8萬元。兩人的行為完全在被害人不知情、違背被害人意志的情況下實施，是典型的秘密竊取行為，故王某、程某的行為應認定為盜竊。