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江坦克假冒注冊商標罪二審刑事判決書
時間：2020年11月03日 來源： 作者： 瀏覽次數：1902 收藏[0]內蒙古自治區高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2020）內刑終56號
原公訴機關內蒙古自治區烏海市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）江坦克，男，1981年5月17日出生，漢族，中專文化，戶籍住址為內蒙古自治區呼和浩特市新城區，現住呼和浩特市賽罕區，呼和浩特市和佳商貿有限公司法定代表人。因涉嫌犯假冒注冊商標罪，分別于2018年6月14日、2019年3月25日、2019年9月25日被取保候審，至2020年3月25日期滿。
辯護人康福元，內蒙古振昊律師事務所律師。
內蒙古自治區烏海市中級人民法院審理內蒙古自治區烏海市人民檢察院指控原審被告人江坦克犯假冒注冊商標罪一案，于2019年9月26日作出（2019）內03刑初2號刑事判決。宣判、送達后，檢察機關未提出抗訴，原審被告人江坦克不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經閱卷，訊問被告人，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。本案現已審理終結。
原審判決認定，廣東順得永宸節能環保設備制造有限公司（以下簡稱永宸公司）系注冊商標證第15782588號“永宸”的合法注冊人，核定使用商品的范圍為第11類，該注冊商標有效期自2016年1月21日至2026年1月20日。該注冊商標依法經中華人民共和國工商行政管理局商標局核準注冊，在有效期內，受法律保護。呼和浩特市和佳商貿有限公司（以下簡稱和佳公司）成立于2008年，被告人江坦克系法定代表人，其他兩名股東分別是其妻子和姐姐，江坦克的妻子和姐姐屬掛名股東，不參與公司的管理經營。2017年5月，受烏達區教育局委托，烏達區政府采購中心組織烏達區中小學、幼兒園直飲水機平臺采購及安裝公開招標，和佳公司使用永宸公司資質進行競標，最終以897200元報價中標。2017年6月4日，江坦克利用和妻子共用的淘寶賬號聯系制作金屬標牌的商家，以每個一元的價格，購買了100個“永宸”金屬商標，收貨人是其妻子。2017年6月6日，烏海市烏達區教育局與和佳公司簽訂《貨物類采購合同》，合同中約定了直飲水機平臺的規格及型號，合同約定烏達區教育局支付首付款40%，隨后兩年支付剩余全部價款。采購合同簽訂后，被告人江坦克與永宸公司未達成供貨協議。隨后，和佳公司與佛山市順德愉升節能飲水設備有限公司簽訂《合同書》，采購直飲水機平臺100臺，合同價款為792000元，供貨地點為烏海市烏達區江坦克指定的地點。2017年6月7日至2017年7月6日，和佳公司分四筆向佛山市順德區愉升節能飲水設備有限公司電匯人民幣792000元。2017年6月15日，江坦克雇傭張某前往烏海市烏達區卸載、分運、安裝100臺直飲水機平臺。2016年6月16日，張某按江坦克的要求，在安裝過程中，將直飲水機平臺商標全部替換成“永宸”商標。2018年6月4日，永宸公司向烏海市烏達區公安分局遞交了《刑事控告書》，發現被告人江坦克未經該公司許可使用“永宸”商標。2018年6月8日，永宸公司出具《檢驗報告》，證實烏達區十一所中小學、幼兒園所用99臺飲水機均不屬該公司生產，屬于他人假冒注冊商標的行為。2018年6月7日，江坦克再次找到張某，要求他將安裝過的所有直飲水機平臺商標全部撕掉，2018年6月8日，張某抵達烏達區各個學校將100臺飲水機的商標全部撕掉。2018年6月14日，江坦克歸案后，烏海市烏達區公安分局對江坦克采取取保候審的強制措施。2018年6月15日，被告人江坦克將烏達區教育局的首付采購款362900元全部退還。2018年7月12日，甲方永宸公司與乙方和佳公司簽訂《和解協議》，甲方同意乙方就烏達區中小學、幼兒園直飲水機平臺采購及安裝項目中涉及的100臺飲水機在符合國家標準的基礎上使用“永宸”牌的商標。乙方同意一次性支付侵權費用人民幣280000元。同日，永宸公司出具《許可證明》，該公司允許和佳公司在中標后的100臺飲水機使用其商標。2018年9月10日，永宸公司出具《刑事諒解書》，該公司不再追究江坦克刑事責任，懇請司法機關撤案。同日，永宸公司出具《情況說明及撤銷許可說明的函》，該公司決定撤銷對江坦克的《許可說明》，該說明自始不發生法律效力。2018年12月27日，江坦克向公安機關提供佛山市順德區愉升節能飲水設備有限公司《檢測報告》、《水質抽樣檢測取樣表》，證明該公司生產的飲水機符合安全飲用標準。
原審法院認為，被告人江坦克在未取得永宸公司許可情況下，擅自在廣東愉升節能環保設備有限公司生產的直飲水機平臺上使用“永宸”商標，情節嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十三條之規定，構成假冒注冊商標罪。關于違法所得認定，公安機關實際扣押的直飲水機平臺為99臺，江坦克在投標過程中，其購買永宸公司一臺直飲水機平臺，價格為8880元，應從非法經營額中剔除，被告人江坦克非法經營數額為888320元，從和佳公司提供的七份增值稅專用發票可以看出，進貨價格為792000元，江坦克的違法所得為96320元。關于量刑情節認定，被告人江坦克歸案后如實供述自己的主要犯罪事實，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款之規定，系坦白，可以從輕處罰。被告人江坦克積極向烏達區教育局退贓，并征得永宸公司諒解，系初犯、偶犯，根據量刑規范化指導意見可以酌定從輕處罰。關于罰金數額，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條之規定，罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，本院酌定對被告人江坦克科以罰金96320元。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第五十二條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款第一項、第十二條第一款、第十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條之規定認定，一、被告人江坦克犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣96320元。(緩刑考驗期從判決確定之日起計算，罰金已繳納。)二、對依法扣押被告人江坦克假冒注冊商標的99臺直飲水機平臺，依法予以沒收并銷毀。
原審被告人江坦克的上訴理由為：（一）原審法院認定事實錯誤。上訴人投標時，永宸公司事先知道上訴人給烏達區中小學供應飲水機事宜，并授權上訴人使用其商標及產品進行投標及銷售，上訴人中標后，由于永宸公司無法滿足中標要求，上訴人才購買了廣東愉升節能環保設備有限公司生產的同款飲水機。案發后，上訴人得到永宸公司的諒解，取得了永宸公司授權在該批商品上使用“永宸”牌商標，行為具有合法性，并非未經許可，上訴人的行為就失去了侵犯的客體，不符合犯罪構成要件。（二）原審法院認定上訴人行為“情節嚴重”沒有依據。上訴人的行為社會危害性較小，不宜認定為犯罪。上訴人實際銷售的是合法生產的飲水機，且銷售的99臺設備各項指標合格，使用中未出現不良反應。另上訴人積極退還了購買人支付的貨款，沒有給購買人造成損失，也得到了受害企業諒解，屬于我國刑法第十三條規定的情節顯著輕微危害不大的情形，不應以犯罪論處。（三）上訴人具有自首情節。上訴人被口頭傳喚到案，對犯罪事實供認不諱，符合自首的規定，且犯罪較輕，應免除處罰。上訴人江坦克的辯護人還提出如下辯護意見：（一）江坦克不具備犯罪的客觀要件。整個案件從始至終江坦克都得到了永宸公司允許其使用該公司商標的授權，江坦克的行為并沒有侵害永宸公司的商標權；（二）江坦克實際上沒有得到相應利益。本案中897200元只是中標數額，江坦克實際僅收到362900元，也于案發后退還給烏海市烏達區財政局。江坦克既沒有得到任何違法所得。
經本院審理查明，永宸公司系商標注冊證第15729591號“永宸”文字商標（有效期自2016年1月7日至2026年1月6日）、第15782588號圖形商標的注冊人，該兩個商標核定使用商品的范圍均為第11類飲水機等。2017年6月4日，上訴人江坦克用其妻子的淘寶賬號購買的100個金屬商標包含文字與圖形兩部分，分別與第15729591號“永宸”、第15782588號圖形商標相同。2017年6月16日，張某按上訴人江坦克的要求，在安裝過程中，將直飲水機平臺商標全部替換成江坦克用淘寶賬號所購買的包含文字與圖形的“永宸”商標。2017年7月3日，佛山市順德區愉升節能飲水設備有限公司變更為廣東愉升節能環保設備有限公司。2018年9月10日，永宸公司向公安機關出具《情況說明及撤銷〈許可證明〉的函》，決定撤銷其曾出具并由江坦克提交給公安機關的《許可證明》，并稱該《許可證明》自始不發生法律效力。二審查明的其他事實與原審一致，本院予以確認。
上述事實,有下列證據證實：
1.刑事控告書、收案登記表、立案決定書、歸案情況說明證實，2018年6月4日，永宸公司報案稱，永宸公司取得了“永宸”及圖形商標注冊商標證。2017年，烏海市烏達區政府采購中心受托采購100臺供烏達區中小學、幼兒園使用的飲水機，中標單位為和佳公司，其中99臺非永宸公司生產，但均使用了與永宸公司注冊商標相同的商標，假冒永宸公司是生產廠家。該99臺飲水機市場指導價為1139120元。烏海市公安局烏達分局經濟案件偵查大隊于同年6月13日立案，并于同日口頭傳喚江坦克接受詢問，江坦克對其犯罪事實供認不諱。
2.永宸公司營業執照、商標注冊證、法定代表人身份證復印件、廣東天道勤律師事務所公函、授權委托書、律師證復印件實，永宸公司系第15729591號“永宸”、第15782588號圖形商標的商標權人，核定使用商品為第11類飲水機等。公司法定代表人童永平，公司委托盧某律師控告呼和浩特市和佳商貿有限公司、江坦克等涉嫌假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品一案。
3.《烏達區教育局中小學、幼兒園直飲水機平臺采購二次公告公開招標公告》《關于烏達區教育局中小學、幼兒園直飲水機平臺采購二次公告招標公告的更正公告》《采購中標通知書》《烏達區政府采購貨物采購合同》《烏達區教育局生活用電器中標（成交）公示》（附照片）證實，烏達區政府采購中心受烏達區教育局委托，于2017年6月1日采用公開招標進行采購，貨物名稱：烏達區中小學、幼兒園直飲水平臺采購及安裝（二次）；數量：100；中標企業：呼和浩特市和佳商貿有限公司；中標金額：897200元。烏海市烏達區教育局、和佳公司于2017年6月6日簽訂貨物采購合同，約定安裝完畢付款40%，第二年、第三年各付款30%。
4.合同書、提貨證明、送貨單、發貨清單、匯款憑證、廣東增值稅專用發票、廣東順德農村商業銀行協助查詢賬戶交易明細資料單、核準變更登記通知書證實，2017年6月23日，和佳公司與佛山市順德區愉升節能飲水設備有限公司簽訂采購合同，和佳公司向該公司采購飲水機99臺、配件1箱，合同金額為792000元。和佳公司于2017年6月7日至7月16日期間分四次付款，2017年6月16日提貨。2017年7月3日，佛山市順德區愉升節能飲水設備有限公司變更為廣東愉升節能環保設備有限公司，該公司于同年7月18日給和佳公司開具了發票。
5.微信截圖證實，2017年6月4日，江坦克妻子許某的淘寶賬號以1元/個的價格向深圳明盛金屬標簽訂購超薄金屬不干膠標簽100個，標簽內容為。
6.檢驗報告、廣東愉升節能環保設備有限公司營業執照、全自動節能飲水機使用說明書、CQC標志認證安全型式試驗報告證實，樣品來源為幸福街小學教學樓一樓大廳飲水機出口處的生活飲用水，檢測結果均為合格。廣東愉升節能環保設備有限公司的經營范圍包括飲水設備、凈水設備等，其生產的型號為YS-6Q、YS-3Q的飲水機經中國質量認證中心華南實驗室試驗為合格。
7.永宸公司檢驗報告證實，永宸公司對烏達區中小學、幼兒園使用的100臺飲水機進行檢驗，經檢驗，其中99臺飲水機非其公司生產，其公司也未授權他人制造，該99臺飲水機上的商標與永宸公司的商標相同，屬于他人假冒注冊商標的行為。
8.企業信用信息公示報告、江坦克戶籍證明、電話查詢單證實，和佳公司成立于2007年7月15日，江坦克系法定代表人，股東分別為江坦克、江某、許某。一般經營項目：家具、家用電器、衛生間用具等。案發前，江坦克無違法犯罪記錄。
9.和解協議、刑事諒解書證實，2018年7月12日，和佳公司與永宸公司簽訂和解協議，約定永宸公司同意在符合國家標準的基礎上，在案涉100臺飲水機上使用“永宸”牌飲水機的商標，和佳公司一次性支付永宸公司28萬元。永宸公司對江坦克的行為予以諒解，不再追究責任，懇請司法機關撤案。
10.《許可證明》《情況說明及撤銷〈許可證明〉的函》證實，永宸公司向公安機關出具《情況說明及撤銷〈許可證明〉的函》中稱其曾出具并由江坦克提交給公安機關的《許可證明》的文字表述沒有準確表達其真實意思，其真實意思是，在簽訂和解協議前，永宸公司沒有向和佳公司授權在供應給學校的100臺飲水機上使用“永宸”商標，在和解協議簽訂后，如該100臺飲水機符合國家標準，就追授許可使用“永宸”商標，否則就不能使用“永宸”商標。因此決定撤銷《許可證明》，該《許可證明》自始不發生法律效力。
11.告知函、情況說明證實，和佳公司已將烏達區各中小學、幼兒園支付的直飲水平臺款362900元打入烏達區教育局賬戶。
12.證人盧某的證言證實，其系永宸公司法律顧問，烏海市烏達區政府采購中心受烏達區教育局委托招標采購的100臺飲水機，經其與永宸公司法人童永平去學校實地查看，其中有99臺并非其公司生產，但是每臺飲水機上都使用了其公司的注冊商標。公司遂委托其報警。
13.證人蔣某的證言證實，其系烏達區教育局副局長，2017年5、6月份，烏達區教育局擬購買100臺飲水機，委托烏達區采購中心公開招標，和佳公司中標后，與烏達區教育局簽訂了采購合同，總價款89萬多，已付40%，剩余60%還未支付。中標企業和佳公司按要求在15日內完成了安裝，并一直提供著換濾芯等售后服務。
14.證人鐘某的證言證實，其在廣東愉升節能環保設備有限公司做銷售，2017年6月，江坦克需要飲水機，江坦克將參數發給其后，其表示其公司可以生產，談好價格后簽訂了合同，江坦克共采購99臺飲水機，其中，YS-6Q52臺、YS3Q13臺、YS3QY34臺、配件1箱。
15.證人谷某的證言證實，其系永宸公司銷售經理，2017年5月，江坦克與其聯系稱擬購買100多臺飲水機，需要其公司的資質和樣機進行招投標，其共計收江坦克1萬元(保證金3000元、樣機7000元),2017年6月，江坦克至永宸公司廠區查看，但未購買產品。保證金已退還。江坦克稱未中標。
16.證人張某的證言證實，江坦克稱其為張文，2017年6月15日，江坦克雇用其安裝設備，并告訴其安裝時要貼上江坦克給其的“永宸”商標，江坦克共給其99個商標，其貼在了2017年6月16日到貨的99臺飲水機上，之后又運來一臺好像是“永宸”的標簽，其沒有貼商標，直接安裝的。該99臺飲水機剛到貨時，其中約20臺上面有名稱是“愉升”的標簽。所有飲水機安裝調試完出水溫度正常后其離開。2017年8月份學校開學后，其去所有學校簽了設備正常確認單后交回江坦克處。2018年6月7日，江坦克給其打電話，讓其把飲水機上的所有標簽都撕掉，其遂到各學校把包括其沒貼過商標的一臺在內的好像有100臺飲水機標簽都撕掉了。
17.證人江某、許某的證言證實，二人分別系江坦克姐姐、妻子，和佳公司是江坦克經營管理，二人不參與公司事務，也無工作職責。
18.上訴人江坦克供述，2017年5月，其在百度網看到烏海市烏達區政府采購中心招標100臺飲水機的信息，便去該中心報名，根據該中心提供的飲水機參數指標，其在百度網上搜索到永宸公司，經聯系該公司經理谷某，谷某表示永宸公司可以生產該參數飲水機。其交納1萬元押金后，谷某將永宸公司資質郵寄給其，但第一次投標因廠家數量不夠流標。2017年6月，烏達區政府采購中心第二次招標，其又投標，因第一次投標時檢驗過資質，第二次投標未檢驗資質。2017年6月投標結束后，其將永宸公司資質返還給谷某。其中標后，因永宸公司交貨周期長，價格高，其遂與廣東愉升節能環保設備有限公司業務員鐘某取得聯系，該公司老板吳亞連表示其公司可以生產永宸的飲水機，但只能提供中性包裝，并讓其自己回去貼商標，其便知道該公司沒有得到永宸公司的授權。其從廣東愉升節能環保設備公司共訂購99臺飲水機，共打款四五次。飲水機上的“永宸”商標是其用妻子許某的淘寶賬號買的，每個1元共100元，讓公司員工張文（張某）貼的。2018年6月，因接到永宸公司盧律師電話，其指示張文將貼在飲水機上的“永宸”商標撕掉。
以上證據均經一審法院庭審舉證、質證，查明屬實,本院予以確認。
本院認為，“永宸”文字及圖形商標是永宸公司依法注冊的商標，核定使用在飲水機等商品上，均在有效期內，受法律保護。上訴人江坦克未經永宸公司許可，擅自在99臺廣東愉升節能環保設備有限公司生產的直飲水機平臺上粘貼非法購買的與永宸公司注冊商標相同的假冒商標的行為，情節嚴重，構成假冒注冊商標罪，應予依法懲處。關于江坦克的上訴理由及辯護意見本院綜合評判如下：
（一）江坦克使用與永宸公司注冊商標相同的商標是否得到永宸公司授權。經查，在本案和解協議簽訂前，永宸公司從未授權和佳公司及江坦克使用永宸公司注冊商標，和佳公司得到的授權僅限于使用永宸公司資質進行競標。江坦克假冒注冊商標的行為侵犯了國家對商標權的管理秩序和商標權人的合法權益，一經實施后即構成假冒注冊商標罪既遂，無論其之后是否得到授權，均不影響其成立本罪。故江坦克上訴理由及辯護意見稱其案發后得到永宸公司的諒解和授權，行為具有合法性，失去了侵犯的客體，不符合犯罪構成要件以及自始至終有權使用永宸公司注冊商標，既無事實根據，也無法律依據，均不能成立。
（二）江坦克的行為是否屬于我國刑法第十三條規定的“情節顯著輕微危害不大”的情形。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第一項的規定，非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的，屬于我國刑法第二百一十三條假冒注冊商標罪規定的“情節嚴重”。本案中，江坦克非法經營數額及違法所得數額均符合刑法規定的假冒注冊商標罪“情節嚴重”的標準，即不屬于我國刑法第十三條規定的“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的情形。江坦克上訴理由及辯護意見稱已取得諒解、已退還貨款、未造成損失、涉案99臺飲水機符合飲用水標準、社會危害性小等情節與法定構罪標準相比，僅為量刑情節，故認為江坦克情節顯著輕微危害不大，不構成犯罪的上訴理由及辯護意見無法律依據，不能成立。
（三）江坦克是否構成自首，以及原判認定其違法所得數額是否適當。經查，江坦克系因永宸公司報案后被傳喚到案，不符合我國刑法第六十七條第一款規定的“犯罪以后自動投案”的自首成立條件。原判根據江坦克進貨與出貨的價格及合同正常履行并已收到部分合同價款的事實，認定其違法所得數額既符合事實又不違反法律規定，并無不當。故認為江坦克構成自首及實際上未得到利益，無任何違法所得的上訴理由及辯護意見無法律依據，不能成立。
綜上，上訴人江坦克及其辯護人提出的上訴理由及辯護意見均不能成立，本院不予采納。另，鑒于原審期間江坦克所在社區同意接收其進行社區矯正，對其適用緩刑不至于再發生社會危害，依法可適用緩刑；對于涉案財物的處置，鑒于本案假冒注冊商標的99臺直飲水機平臺被換貼商標前，本為有相關資質公司所產進價792000元、均價8000元且符合安全飲用標準并貼有出廠合格證的產品，被扣押前已安裝于多所學校正常使用近兩年時間，系有一定價值的財物，不屬于應予銷毀的違禁品或假冒偽劣有害產品，原判對其予以沒收并銷毀的處置明顯不當，不符合我國刑法第六十四條之規定，本院依法予以糾正。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑及罰金刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第五十二條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第一項、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項及第二百四十五條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百六十五條及第三百六十七條第二款之規定，判決如下：
一、維持內蒙古自治區烏海市中級人民法院（2019）內03刑初2號刑事判決的第一項，即被告人江坦克犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣96320元。
二、撤銷上述刑事判決第二項，即對依法扣押被告人江坦克假冒注冊商標的99臺直飲水機平臺，依法予以沒收并銷毀。
三、對未隨案移送的被告人江坦克假冒注冊商標的99臺直飲水機平臺，由扣押機關依法予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審 判 長 張宏斌
審 判 員 徐 雷
審 判 員 張 雷
二〇二〇年四月二十日
法官助理 范文婧
書 記 員 楊雅婷