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胡電假冒注冊商標、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識二審刑事判決書
時間：2020年11月03日 來源： 作者： 瀏覽次數：2609 收藏[0]貴州省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2020）黔刑終80號
原公訴機關貴州省遵義市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）胡電，男，1984年11月10日出生，漢族，初中文化，戶籍所在地貴州省仁懷市，住貴州省仁懷市。因涉嫌假冒注冊商標罪、銷售非法制造的注冊商標標識罪，于2018年9月20日被遵義市公安局播州分局刑事拘留（2018年9月18日臨時羈押于廣東省佛山市順德區看守所）；于2018年10月19日被變更為指定居所監視居住；經遵義市播州區人民檢察院批準，于2019年1月11日被遵義市公安局播州分局執行逮捕。現羈押于遵義市第三看守所。
辯護人趙福明，貴州貴達律師事務所律師。
辯護人張長江，貴州貴達律師事務所律師。
貴州省遵義市中級人民法院審理貴州省遵義市人民檢察院指控原審被告人胡電犯假冒注冊商標罪、銷售非法制造的注冊商標標識罪一案，于2019年12月16日作出(2019)黔03刑初116號刑事判決。一審宣判后，原審被告人胡電不服提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷、訊問被告人、聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
原判認定，2017年以來，被告人胡電租賃仁懷市XX社區X某某住宅一樓和XXX小區X某某住宅負一樓，用于存放未經貴州茅臺酒廠（集團）有限責任公司許可的各類非法制造的注冊商標標識包裝材料，用于銷售和為他人包裝假冒的貴州茅臺酒。至2018年5月，胡電伙同胡函（另案處理）銷售非法制造的注冊商標標識包裝材料4500件（6瓶每件），期間，胡電還應假冒貴州茅臺酒包裝材料的購買人（基酒由購買人自行提供）要求包裝假冒貴州茅臺酒。2018年5月22日，公安機關從胡函駕駛的貴Ｃ×××××長安車上查獲假冒的貴州茅臺酒156瓶、假冒的15年貴州茅臺酒12瓶，其中15年貴州茅臺酒12瓶是胡電安排胡函包裝的。案發后，偵查機關從胡電租賃地點查獲非法制造的注冊商標標識共計14萬余件。經鑒定，以上包裝材料及茅臺酒均不是貴州茅臺酒股份有限公司生產的。經仁懷市公安局委托仁懷市價格認證中心進行價格認定，該中心出具價格認定結論書：貴州茅臺酒（型號：飛天牌、53%Ｖｏｌ、500ｍｌ／瓶）1瓶在2018年5月22日的市場零售價格為1499元，貴州茅臺酒（規格：15年陳釀、53度、500毫升／瓶）1瓶在2018年5月22日的市場零售價格為4999元。
一審法院認為，關于被告人胡電犯銷售非法制造的注冊商標標識罪犯罪數額如何認定的問題。經查，在胡電向公安機關提交的認罪書中，關于銷售假冒包裝材料的數量，胡電在認罪書中認可2017年至2018年期間共計賣出六瓶裝的4400件包裝材料，總金額在110萬元，除去成本44萬元，純利潤在66萬元左右。胡電在認罪書中關于違法所得的供述與其在公安機關的第6、7、8次訊問筆錄中的供述基本吻合，認罪書及訊問筆錄應當可以作為定案依據，相比非法經營數額而言，本案以違法所得來認定犯罪數額更為合理，故一審法院認定胡電銷售非法制造的注冊商標標識的違法所得為66萬元。
關于胡電假冒注冊商標的非法經營數額的認定問題。胡電在庭審中對公訴機關指控其為他人包裝假冒貴州茅臺酒1400余件提出異議，其中對于2018年5月22日公安機關查獲的假冒15年貴州茅臺酒12瓶，與胡電及胡函在公安機關的供述一致，可以認定胡電為他人包裝；胡電在供述及認罪書中均認可為陳林老婆即劉瓊包裝了貴州茅臺酒，且劉瓊在公安機關的訊問筆錄中也供述安排胡電為其包裝了24件假冒貴州茅臺酒，故一審法院認定胡電包裝了24件假冒貴州茅臺酒（型號：飛天牌、53%Vol、500ml/瓶，6瓶裝）。至于公訴機關指控的其余數量，因只有胡電及胡函的供述，且二人關于包裝假冒貴州茅臺酒的數量差異較大，加之沒有其他證據相互印證，故一審法院不予認定。綜上，胡電假冒注冊商標的非法經營數額為275844元（12瓶×4999元/瓶+24×6瓶×1499元/瓶）。
關于被告人胡電是否構成假冒注冊商標罪的問題。胡電認為其安排人員包裝假冒貴州茅臺酒只是為了銷售包裝材料，并不構成假冒注冊商標罪，只構成銷售非法制造的注冊商標標識罪。一審法院認為，雖然胡電為他人包裝假冒貴州茅臺酒的主要原因是購買包裝材料的人要求其包裝，但是胡電在銷售假冒包裝材料的同時，安排工人包裝假冒貴州茅臺酒并在包裝材料的基礎上另行收取包裝費，根據《中華人民共和國刑法》第二百一十三條“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款第一項“具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規定的“情節特別嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的”的規定，非法經營數額已達275844元，屬情節特別嚴重，其行為已構成假冒注冊商標罪。
一審法院認為，胡電明知是偽造、擅自制造的他人注冊商標標識而予以銷售，同時在銷售過程中安排他人包裝假冒的貴州茅臺酒并收取包裝費，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標，公訴機關指控被告人胡電犯銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒注冊商標罪，罪名成立。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款第一項及第三條第二款第一項“具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規定的“情節特別嚴重”，應當以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在十萬件以上，或者非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十五萬元以上的”的規定，被告人胡電犯銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒注冊商標罪，均應在“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的量刑幅度內判處刑罰。被告人胡電被公安機關查獲的假冒貴州茅臺酒包裝材料，該部分標識尚未銷售，屬于犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。被告人胡電在判決宣告前一人犯數罪，應當對其數罪并罰。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條“對于侵犯知識產權犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50％以上一倍以下確定”的規定，一審法院判處被告人胡電犯銷售非法制造的注冊商標標識罪的罰金為七十萬元，犯假冒注冊商標罪的罰金為十五萬元。綜合考慮被告人胡電的犯罪事實、情節、認罪態度和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第六十四條、第六十七條第三款、第六十九條、第二百一十三條、第二百一十五條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條之規定，判決：一、被告人胡電犯銷售非法制造的注冊商標標識罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣七十萬元；犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十五萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑六年，并處罰金人民幣八十五萬元。二、扣押在案的贓物，予以沒收，由扣押機關依法處理。
宣判后，原審被告人胡電不服，提出上訴。上訴請求：依法撤銷一審判決，將本案發回重審或改判上訴人胡電犯銷售非法制造的注冊商標標識罪（未遂），在三年以下有期徒刑范圍內量刑。事實和理由：1、關于假冒注冊商標罪部分。胡電僅是提供包材為他人包裝，都是他人提供酒，主觀上胡電是出于銷售假冒包材的目的，客觀上收取的也僅是包裝材料費。因此，本質上還是銷售假冒注冊商標標識的行為，不應認定為假冒注冊商標罪。退一步講，即使構成假冒注冊商標行為，也不應該按照正品貴州茅臺酒的市場銷售價來確定價格。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相關規定，本案劉瓊陳述24件茅臺酒付給胡電的價格是每件350-400元（實際胡電是按照每件200-250元收取），即使按照最高價計算，應為24件×400元/件=9600元；另外2件15年茅臺酒，包材是胡函自己買的，胡電轉給胡函2400元。兩次的數額累計為12000元，根據司法解釋規定尚未達到情節嚴重的標準，故假冒注冊商標行為不構成犯罪。2、關于銷售非法制造的注冊商標標識罪部分。該罪名認定的事實依據不足，一審法院認定的4500件數額沒有充分的證據證明，是胡函歸案后陳述的數字，偵查人員引導胡電進行同樣供述，該數額無書證、物證或其他證言予以印證。一審認定的銷售金額110萬元，除去成本44萬元，純利潤66萬元左右，也是證據不足，沒有銀行流水、證人證言、物證等證據印證，僅憑胡電一次供述就認定，不符合法律規定。一審認定現場查獲非法制造的注冊商標標識14萬余件，根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在6萬件以上的，以銷售非法制造的注冊商標標識罪（未遂）定罪處罰。因此，對胡電應該按照該司法解釋處理，并予以從輕或減輕處罰。
胡電的辯護人發表如下意見：1、胡電不構成假冒注冊商標罪。胡電是代加工，代加工行為被銷售非法制造的注冊商標標識行為所吸收。代加工并非主行為，僅能達到幫助效果，不能起決定作用。同時胡電為劉瓊代加工24件茅臺酒和2件雞年年份酒，共僅收取加工費2600元，卻要承擔275844元的后果，不利于胡電，有違刑法原則。2、對胡電構成銷售非法制造的注冊商標標識罪無異議，對犯罪數額有異議。胡電所購買材料應在1100-1200件左右。胡電供述6瓶裝一件150-250元，一審認定金額計算方式是4400件×250元/件=1100000元無依據，即使按照這種方式計算也不應該按照最高價計算。本案缺乏關鍵證據對胡電銷售具體數額進行計算，只有胡電和胡函口供，沒有交易銀行流水印證，且口供高度吻合，不排除串供可能。胡函供述其租用的庫房與胡電無關，且胡函還在胡聰處購買材料的行為，因此胡函供述的4500件并不當然和胡電有關聯，必然存在重復計算部分。
經二審審理查明：2017年以來，上訴人胡電租賃仁懷市XX社區X某某住宅一樓和XXX小區X某某住宅負一樓，用于存放未經中國貴州茅臺酒廠（集團）有限責任公司許可的各類非法制造的注冊商標標識包裝材料，用于銷售和為他人包裝假冒的貴州茅臺酒。在此期間，胡電伙同胡函（另案處理）銷售非法制造的注冊商標標識包裝材料，還應假冒貴州茅臺酒包裝材料的購買人（基酒由購買人自行提供）要求包裝假冒貴州茅臺酒，其中由劉瓊提供基酒，胡電為其包裝成貴州茅臺酒（型號：飛天牌、53%Ｖｏｌ、500ｍｌ／瓶）共24件（6瓶裝）。2018年5月22日，公安機關從胡函駕駛的貴Ｃ×××××長安車上查獲假冒的貴州茅臺酒156瓶、假冒的15年貴州茅臺酒12瓶，其中15年貴州茅臺酒12瓶是胡電安排胡函包裝的。案發后，偵查機關從胡電租賃地點查獲非法制造的注冊商標標識共計14萬余件。經鑒定，以上包裝材料及茅臺酒均不是貴州茅臺酒股份有限公司生產。經仁懷市公安局委托仁懷市價格認證中心進行價格認定，該中心出具價格認定結論書：貴州茅臺酒（型號：飛天牌、53%Ｖｏｌ、500ｍｌ／瓶）1瓶在2018年5月22日的市場零售價格為1499元，貴州茅臺酒（規格：15年陳釀、53度、500毫升／瓶）1瓶在2018年5月22日的市場零售價格為4999元。
上述事實，有搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、發還清單；戶籍信息、抓獲經過、商標注冊證資料；被告人的供述及辯解、證人證言；價格認定結論書、鑒定證明表；辨認筆錄及照片、現場勘驗筆錄及照片等證據證實。胡電亦有供述在案。上述證據均經一審庭審舉證、質證，查證屬實，本院予以確認。
關于上訴人胡電提出其不構成假冒注冊商標罪的意見。本院認為，根據我國刑法第二百一十三條的規定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重或特別嚴重的行為構成假冒注冊商標罪。首先，胡電使用非法制造的注冊商標標識的材料將他人提供的基酒包裝成茅臺酒，該行為未經注冊商標權利人許可。本案中，中國貴州茅臺酒廠（集團）有限責任公司是“貴州茅臺”（第3159141號）、“MOUTAI”（第3029843號）、“MOUTAI”圖（第3159143號）、“貴州茅臺酒”圖（第10195605號、第10147169號）、“五星齒輪麥穗圖”（第3333018號）、“飛天牌”圖（第237040號）注冊商標的權利人，上述注冊商標均被核定使用在第33類商品上。中國貴州茅臺酒廠（集團）有限責任公司將第3159141號商標授權貴州茅臺酒股份有限公司使用。胡電未經過注冊商標所有人或者受讓人許可，使用非法制造的含有上述注冊商標標識的材料將他人提供的基酒包裝成茅臺酒，該事實在案有相關證據予以印證。其次，原判認定胡電假冒注冊商標的非法經營數額為275844元無誤。胡電供述給劉瓊加工了40件茅臺酒，劉瓊供述加工數量為24件，另有當場查獲的2件15年貴州茅臺酒（6瓶裝）。一審法院根據胡電、胡函、劉瓊的供述、檢查筆錄、扣押決定書、扣押清單，認定胡電假冒注冊商標商品的數量為2件15年貴州茅臺酒（6瓶裝）和24件53度飛天茅臺（6瓶裝）并無不當。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條:“本解釋所稱非法經營數額，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”因胡電、胡函、劉瓊關于涉案茅臺酒實際售價的供述不一致，無法查清涉案2件15年貴州茅臺酒（6瓶裝）和24件53度飛天茅臺（6瓶裝）的實際銷售價格。一審法院根據仁懷市價格認證中心出具的《價格認定書》以被侵權產品的市場中間價格認定涉案非法經營金額為275844元符合法律規定。再次，胡電的行為構成假冒注冊商標罪。胡電及其辯護人辯稱胡電安排人員包裝假冒貴州茅臺酒只是為了銷售包裝材料，并不構成假冒注冊商標罪，只構成銷售非法制造的注冊商標標識罪。本院認為，雖然胡電為他人包裝假冒貴州茅臺酒的主要原因是購買包裝材料的人要求其包裝，但是胡電在銷售假冒包裝材料的同時，安排工人包裝假冒貴州茅臺酒并在包裝材料的基礎上另行收取包裝費，根據《中華人民共和國刑法》第二百一十三條“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款第一項“具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規定的“情節特別嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的”的規定，胡電涉案非法經營數額已達275844元，屬情節特別嚴重，其行為已構成假冒注冊商標罪。綜上，胡電及其辯護人提出其不構成假冒注冊商標罪、原判認定涉案金額有誤的意見不能成立，本院依法不予采納。
關于上訴人胡電提出原判認定銷售非法制造的注冊商標標識的數量和金額有誤的意見。上訴人胡電對一審認定其銷售非法制造的注冊商標標識的數量和金額有異議，認為無其他證據印證，應以現場查獲的14萬件假冒注冊商標標識以銷售非法制造的注冊商標標識罪（未遂）定罪并從輕或減輕處罰。其辯護人亦提出相同辯護意見。經查，一審認定該事實的證據僅系上訴人胡電自書材料與三次供述基本吻合，但該證據屬于被告人供述,胡電所作供述的犯罪數量、金額在案無銀行交易流水、記賬簿、證人證言等證據予以佐證，且胡函供述的胡電涉案數量亦不穩定。因此，該證據系孤證，本院對該部分犯罪事實依法不予認定，對胡電及其辯護人所提該項上訴理由予以采納，認定胡電銷售非法制造的注冊商標標識的數額為14萬件。
關于上訴人胡電提出原判量刑過重，應予從輕或減輕處罰的意見。一是對胡電假冒注冊商標罪的量刑。因胡電的行為已構成假冒注冊商標罪，非法經營數額為275844元，情節特別嚴重，原判根據《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款第一項之規定，以假冒注冊商標罪判處胡電有期徒刑三年，并處罰金人民幣十五萬元并無不當。二是對胡電銷售非法制造的注冊商標標識罪的量刑。《中華人民共和國刑法》第二百一十五條規定：“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條第二款第（一）項規定：“銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規定，以銷售非法制造的注冊商標標識罪（未遂）定罪處罰：（一）尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在六萬件以上的。”《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項規定：“具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規定的‘情節特別嚴重’，應當以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在十萬件以上，或者非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十五萬元以上的。”本案中，上訴人胡電被查獲尚未銷售的注冊商標標識為14萬件，應以銷售非法制造的注冊商標標識罪（未遂）定罪處罰，同時該數量達到“情節特別嚴重”標準，應在三年以上七年以下有期徒刑幅度內量刑，并處罰金。
本院認為,上訴人胡電未經注冊商標所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標,情節特別嚴重；銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節特別嚴重；以上行為已分別構成假冒注冊商標罪、銷售非法制造的注冊商標標識罪。原判定罪準確,審判程序合法。但對上訴人胡電實際銷售非法制造的注冊商標標識的數量和金額認定有誤，應予糾正。上訴人胡電在實施犯罪的過程中,由于其意志以外的原因尚未銷售即被查獲,是犯罪未遂,依法可比照既遂犯從輕或減輕處罰。綜合考慮上訴人胡電的犯罪事實、情節、認罪態度和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第二百一十五條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十九條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項之規定，判決如下：
一、維持貴州省遵義市中級人民法院(2019)黔03刑初116號刑事判決第二項，即扣押在案的贓物，予以沒收，由扣押機關依法處理；
二、撤銷貴州省遵義市中級人民法院(2019)黔03刑初116號刑事判決第一項；
三、上訴人胡電犯銷售非法制造的注冊商標標識罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣六十萬元；犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十五萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣七十五萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，指定居所監視居住二日折抵刑期一日。即刑期從2019年1月11日起至2024年4月29日止。罰金限于本判決生效后一個月內繳納）。
本判決為終審判決。
審判長 楊方程
審判員 秦 娟
審判員 白 帆
二〇二〇年七月十七日
法官助理江紹杰
法官助理李震
書記員羅小敏