審判長、審判員：

一、（2001）廊檢刑抗字第五號抗訴理由（1）“……楊文發(fā)向李德勝開槍射擊，其殺人行為已完成。”自相矛盾。
　　抗訴機關(guān)認為楊文發(fā)殺人行為已完成，從刑法學(xué)理論上講也就是說殺人即遂，同時又認為楊文發(fā)是殺人未遂，這豈不自相矛盾？故意殺人罪犯罪行為的完成是以導(dǎo)致受害人死亡為標志的，在刑法理論上是結(jié)果即遂犯。由于犯罪人意志之內(nèi)原因自動放棄犯罪或自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，是犯罪中止；由于犯罪分子意志之外的原因而使犯罪未得逞，是犯罪未遂。這兩種情況屬于犯罪行為的停止狀態(tài)。犯罪行為已完成（犯罪進入完成狀態(tài)）何談未遂和中止？

二、抗訴理由（2）“楊文發(fā)沒有擊中目標……是意志之外原因……楊文發(fā)沒有繼續(xù)開槍，是怕被人發(fā)現(xiàn)而逃離現(xiàn)場，不是自動放棄犯罪”，沒有事實和法律依據(jù)，不足為信。
　　何為意志之外原因？意志之外原因應(yīng)該是阻礙犯罪意志的外在原因，也就是說，這些原因不但是與犯罪意志不相符的，相違背的，而且對犯罪意志具有障礙、削弱、不利的作用。結(jié)合本案意志之外原因不外乎：被害人反抗，第三人阻止，槍支不能擊發(fā)，子彈不能擊發(fā)，犯罪人不會使用槍支，看不清目標，目標錯誤。只要出現(xiàn)意志之外因素犯罪未完成就構(gòu)成犯罪未遂嗎？意志之外原因構(gòu)成未遂是否要與量的規(guī)定性相結(jié)合？任何事物都有其復(fù)雜性和多變性，犯罪也不例外。一個犯罪行為未完成有時會有多種原因，有意志之外原因，也有意志之內(nèi)原因，這時量的規(guī)定性就顯然非常重要。事實上任何事物都是質(zhì)和量的統(tǒng)一，離開了量不稱其為事物。意志之外原因也有量的規(guī)定性，它的量就是足以阻止犯罪人完成犯罪的原因，這一點為我國刑法理論和實踐所公認。比如：某甲欲殺其仇人某乙，當某甲拿起刀要扎某乙時，某乙一開始反抗，過了一會兒某乙覺得自己對某甲作惡太多，死有應(yīng)得，就不反抗了，而某甲扎完一刀后，覺得某乙不值得一殺，便走了，某乙僥幸得以逃生。當時某乙的反抗不足以阻止某甲完成犯罪，某甲未完成犯罪完全是意志之內(nèi)原因起作用。因而理論和實踐對某甲行為不定犯罪未遂，而定犯罪中止。由此可以得出，犯罪未遂的構(gòu)成不但要有確定的意志之外的原因，而且該意志之外原因還必須足以阻止犯罪行為的完成。那么，楊文發(fā)故意殺人案意志之外的原因是什么？該原因是否足以阻止楊文發(fā)完成犯罪？回答是否定的，因為：
　　首先，楊文發(fā)有多年玩槍技巧，槍法很準，在庭審和提審中已得到印證，公訴機關(guān)未有相反的證據(jù)反駁這一點。
　　其次，案發(fā)當晚，夜深人靜，沒有任何人干擾，受害人房間亮著燈，楊文發(fā)射擊點離李德勝只有四、五米遠，如此近距離，只要是稍稍玩過槍的人都能一槍命中，更別說是楊文發(fā)了，所以槍彈打在墻上絕非偶然，而是被告人楊文發(fā)主觀追求的必然，正如楊文發(fā)在偵查機關(guān)和庭審中交待的一樣，閃開李德勝打，但又要打得離他近一點，嚇唬的效果會更好一些。
　　再次，受害人李德勝在楊文發(fā)放了一槍后，還以為是滅蚊器爆炸，下床找滅蚊器，過了一會才發(fā)現(xiàn)有人向他房間放槍。李德勝當時沒有意識到事情的發(fā)生，更不用說反抗或呼救，旁邊也無任何人阻止楊文發(fā)開槍射擊，這些情節(jié)已是不爭的事實。如果楊文發(fā)要殺李德勝，在一槍不中的情況下，完全可以再打第二槍，當時，槍膛里裝了兩發(fā)子彈，又是五連發(fā)獵槍，可以很快打出第二發(fā)子彈，可是被告人沒有那么做，而是迅速離開現(xiàn)場。
　　第四，被告人并不是因為害怕而逃離現(xiàn)場的，被告人楊文發(fā)放了一槍后，看清了沒打中李德勝，但認為嚇唬的目的已達到，而從從容容離開現(xiàn)場。當時沒有人攔他，也沒有人追他，他也不知道他走的時候，后面有人看見他，這一情節(jié)，整個案卷和庭審都能印證。退一萬步說，即使因為楊文發(fā)害怕而離開現(xiàn)場，害怕這種心理狀態(tài)也屬于意志之內(nèi)的原因。
　　綜上，不存在意志之外的原因阻止楊文發(fā)完成犯罪，抗訴機關(guān)認為楊文發(fā)犯罪未遂的觀點是站不住腳的。

三、關(guān)于自動放棄重復(fù)侵害行為的定性。
　　所謂自動放棄重復(fù)侵害的行為，是指行為人實施了足以造成既遂危害結(jié)果的第一次侵害行為，由于其意志以外的原因而未發(fā)生既遂的危害結(jié)果，在有繼續(xù)重復(fù)實施侵害行為的實踐可能時，行為人自動放棄了實施重復(fù)侵害行為，因而使既遂的危害結(jié)果沒有發(fā)生的情況。近年來我國刑法學(xué)理論和實務(wù)界已經(jīng)取得統(tǒng)一的認識，主張該行為屬于犯罪中止，理由如下：
　　首先，行為人對可能重復(fù)侵害行為的放棄，是發(fā)生在犯罪實行未了的過程中，而不是在犯罪行為已被迫停止的未遂狀態(tài)。犯罪行為是否實行終了，不應(yīng)是指犯罪活動中的某個具體行為或動作，應(yīng)是指某種罪的犯罪構(gòu)成完備所要求的整個犯罪活動；行為是否實行終了的標準，不但要看行為人客觀上是否實施了足以造成犯罪結(jié)果的犯罪行為，還要看犯罪人是否自認為完成犯罪所必要的行為，是否都實行完了。在放棄重復(fù)侵害行為案件里，如行為人槍殺被害人，第一槍未擊中，而仍可能繼續(xù)射殺，行為人主觀了也明確認識一這種情況。這種主客情況的結(jié)合完全可以證明，其犯罪行為和整個犯罪活動都尚未終了，存在著終止犯罪所需要的時空條件。
　　其次，行為人對可能重復(fù)的侵害行為的放棄是自動的，而不是被迫的，仍以槍殺人的案件為例，行為人意志之外的原因，僅僅導(dǎo)致第一槍未能射中，而不能阻止整個犯罪活動繼續(xù)進行。行為人在整個犯罪行為尚未終了，在客觀上可以繼續(xù)犯罪，而且主觀上對繼續(xù)犯罪有控制力有認識的情況下，出于本意放棄了本來可以繼續(xù)實施的犯罪行為，從而表現(xiàn)出他放棄犯罪的自動性。
　　再次，由于行為人對可能重復(fù)的侵害行為自動而徹底的放棄，使犯罪結(jié)果沒有發(fā)生，犯罪未達到既遂形態(tài)。

　　總之，自動放棄重復(fù)侵害行為，一方面具備了犯罪中止的全部條件，另一方面不符合犯罪未遂的條件，因而，他不是實行終了的犯罪未遂，而是未實行終了情況下的犯罪中止。

　　結(jié)合本案，假使楊文發(fā)有殺人故意，假使楊文發(fā)第一槍沒有命中是意志之外的原因，在具備放第二槍、第三槍重復(fù)侵害的可能下，楊文發(fā)自動停止重復(fù)侵害行為，使犯罪未達到既遂狀態(tài)，那么楊文發(fā)的行為也應(yīng)認定為是犯罪中止。

                             辯護人：北京市正平律師事務(wù)所

                                   律師   曹小明

                                   2002年5月  日

 審判結(jié)果：曹律師辯護意見獲法院采納，楊文發(fā)故意殺人中止免于刑事處罰。