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上訴人南寧市金之庫房地產開發股份有限公司與被上訴人竇金桂、林建寧、廣西錦途房地產開發有限公司損害公司利益責任糾紛案
時間：2020年03月11日 來源： 作者： 瀏覽次數：5310 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終1008號
上訴人（一審原告）：南寧市金之庫房地產開發股份有限公司。住所地：廣西壯族自治區南寧市良慶區歌海路9號廣西體育中心配套工程綜合體東A座、東B座辦公區12樓1208號房。
法定代表人：張影，該公司董事長。
委托訴訟代理人：唐珍珍，廣西廣來律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：竇金桂，男，1955年11月9日出生，漢族，住廣西壯族自治區南寧市青秀區。
委托訴訟代理人：朱春泉，廣西桂盟律師事務所律師。
委托訴訟代理人：徐波萍，北京天馳君泰律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：林建寧，男，1977年4月18日出生，漢族，住廣西壯族自治區南寧市青秀區。
委托訴訟代理人：鄧燕兵，廣西展和律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：廣西錦途房地產開發有限公司。住所地：廣西壯族自治區南寧市高新區創新西路15號貿鴻大廈辦公樓A716房。
法定代表人：林建寧，該公司執行董事。
委托訴訟代理人：鄧燕兵，廣西展和律師事務所律師。
上訴人南寧市金之庫房地產開發股份有限公司（以下簡稱金之庫公司）因與被上訴人竇金桂、林建寧、廣西錦途房地產開發有限公司（以下簡稱錦途公司）損害公司利益責任糾紛一案，不服廣西壯族自治區高級人民法院（2017）桂民終69號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月1日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。金之庫公司的委托訴訟代理人唐珍珍，竇金桂的委托訴訟代理人朱春泉、徐波萍，林建寧、錦途公司的共同委托訴訟代理人鄧燕兵到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
金之庫公司上訴請求：1.改判竇金桂向金之庫公司賠償損失3億元；2.改判林建寧、錦途公司與竇金桂承擔連帶賠償責任；3.一、二審案件受理費由竇金桂、林建寧和錦途公司承擔。事實和理由：（一）一審認定“竇金桂在擔任金之庫公司董事長和法定代表人期間，不存在故意不履行職責損害金之庫公司利益的情形”錯誤。竇金桂擔任金之庫公司董事長和法定代表人期間，利用控制金之庫公司印鑒及董事長權利，在錦途公司不按《項目合作合同》履行出資義務構成根本違約，金之庫公司股東、董事多次要求解除與錦途公司合作關系的情況下，拒絕解除與錦途公司的合作關系，使案涉項目長期停滯。1.竇金桂于2014年9月30日接任金之庫公司董事長和法定代表人之后履行了部分職責，包括組織召開董事會、股東會，發函要求錦途公司履行合同義務和解除設計合同并重新選擇設計單位。但是，在錦途公司未按《項目合作合同》約定出資，構成根本違約的情況下，竇金桂作為善意管理人，應積極主動與錦途公司協商，協商不成應立即起訴解除合同并要求錦途公司承擔違約責任，盡快尋找新合作方或投資方。2.竇金桂僅于2015年3月30日、5月5日和5月11日向錦途公司發送了《關于按合同約定對合作項目進行出資的催告函》《關于<復函>涉及的有關問題的回復》《催告函》三份函件，對項目開發建設并未產生任何實質性推動作用。3.金之庫公司2014年9月12日第一次董事會通過決議“即刻解除與投資方錦途公司的合作合同”，但竇金桂拒不召開臨時股東會，未能妥善處理“解除與錦途公司合作關系”事宜。（二）一審認定“竇金桂、林建寧與錦途公司串通向錦途公司輸送利益，從而損害金之庫公司利益沒有事實依據”錯誤。1.錦途公司明知不具備資金實力開發案涉項目仍與金之庫公司簽訂《項目合作合同》，且將2011年1月28日至2014年1月21日向金之庫公司轉賬的1551.55萬元以“土地平整款、工程款”等方式變相抽回（轉移至案外第三方）。2.案涉項目2011年12月16日取得南寧市規劃管理局《建設項目規劃設計條件審批表》。案涉項目一直未動工建設，錦途公司仍誘導金之庫公司于2013年12月5日簽訂了《補充協議》，將違約金由1億元調整為3億元。3.2014年9月，錦途公司派竇金桂收購金之庫公司23.73%的股權，之后竇金桂成為金之庫公司第一大股東并接任董事長和法定代表人，進而控制金之庫公司印鑒，最終實現竇金桂直接控制、林建寧和錦途公司間接控制金之庫公司及項目開發建設的目的。4.竇金桂控制金之庫公司后，多次故意制造爭端，為錦途公司延緩出資、停止開發提供抗辯理由。5.2015年至2016年上半年，金之庫公司董事及股東多次要求竇金桂召開董事會，解決金之庫公司的經營困境，解除與錦途公司的合作關系，尋找新的合作方或資金方，但竇金桂均置之不理。6.2016年6月25日，金之庫公司召開第六次董事會議，明確“由鄧澤春董事負責與錦途公司就解除《項目合作合同》事宜盡快達成協議，提交公司股東大會審議”。2016年6月25日，金之庫公司股東聯名要求罷免竇金桂董事長和法定代表人職務。竇金桂未經董事會及股東大會批準，利用控制金之庫公司印鑒的權利，擅自向錦途公司發出解除合同通知函，且該函件中對錦途公司的違約行為只字不提，反而提出對錦途公司進行賠償。7.錦途公司2016年8月向廣西壯族自治區南寧市中級人民法院（以下簡稱南寧中院）提起對金之庫公司的訴訟，為進一步查封金之庫公司土地，又惡意增加訴訟標的額至2.95億元。竇金桂、林建寧和錦途公司利用控制金之庫公司時掌握的文件資料及故意形成的“證據”，意圖實現“金之庫公司解除合同即賠償錦途公司3億元損失”的目的。（三）一審認定“金之庫公司不僅沒有損失而且還因該項目自行開發可獲得巨額收益”錯誤。《“五象中央廣場”合作項目可行及收益分析》（以下簡稱《可行及收益分析》）對項目收益預計過高，對成本預估嚴重偏低，導致盈利預測嚴重偏高，該報告推算項目收益約為12億元，不符合事實。且因錦途公司違約，項目遲延開發，收益受損，根據會計師事務所出具的《盈利預測審核報告》，案涉項目結束日的凈利潤預測數僅為1.84億元。
竇金桂辯稱：（一）竇金桂擔任金之庫公司董事長和法定代表人期間，并無不履行職責損害金之庫公司利益的行為。1.金之庫公司與錦途公司簽訂的《項目合作合同》是否解除，并不能由董事長隨意決定。2.竇金桂持有金之庫公司23.73%的股份，如果解除《項目合作合同》，案涉項目利潤只由金之庫公司享有，按照金之庫公司一審提出的可期待利潤12億元計算，竇金桂可獲利潤將近3億元，而竇金桂轉讓金之庫公司23.73%股權的對價僅為3760萬元，竇金桂不可能損害自己巨大利益。3.金之庫公司單方解除《項目合作合同》是經過金之庫公司股東會及董事會決定，并非竇金桂個人決定，竇金桂不存在過錯。（二）金之庫公司主張竇金桂、林建寧和錦途公司串通向錦途公司輸送利益，從而損害金之庫公司利益，沒有事實和法律依據。1.金之庫公司、錦途公司簽訂《項目合作合同》《補充協議》之時，竇金桂并非金之庫公司股東、董事長和法定代表人。2.金之庫公司稱錦途公司沒有開發項目的資金實力沒有事實依據。開發房地產項目，可以通過貸款、預售等方式融資。錦途公司已有資金投入，當時項目也已部分開發并通過預售收到購房款。3.竇金桂在擔任金之庫公司董事長期間，多次與錦途公司溝通推進項目開發，因政府原因導致項目遲延開發并非竇金桂責任。4.金之庫公司稱竇金桂被50名股東聯名罷免無事實依據，竇金桂不再擔任金之庫公司董事長、法定代表人是因為股份被迫轉讓給廣西彰泰房地產開發有限公司（以下簡稱廣西彰泰公司）。5.金之庫公司稱竇金桂與錦途公司串通無事實依據。（三）金之庫公司提出案涉項目利潤僅為1.84億元，與其一審所述相矛盾。金之庫公司一審主張案涉項目可預期收益利潤為12億元，二審又稱項目利潤僅為1.84億元，自相矛盾。金之庫公司提交的《盈利預測審核報告》不符合證據規則，且項目所獲利潤降低是由于金之庫公司自身經營導致，與竇金桂無關。
林建寧、錦途公司辯稱：（一）金之庫公司與錦途公司簽訂的《項目合作合同》是雙方真實意思表示，金之庫公司構成根本違約已有相關判決確認。金之庫公司上訴稱錦途公司向金之庫公司提起惡意訴訟無事實和法律依據。（二）金之庫公司稱林建寧、錦途公司損害其利益沒有事實根據。林建寧、錦途公司明知案涉項目有巨大利益，不可能阻礙項目開發損害自身利益，錦途公司和林建寧也希望通過順利合作獲得收益。（三）金之庫公司提出案涉項目利潤僅為1.8億元，與其一審陳述自相矛盾，且無事實和法律依據。金之庫公司的土地在補交了出讓金1億元之后，在2017年3月向銀行貸款時評估值為8.8億元，從土地升值可以看出，金之庫公司排擠錦途公司，構成根本違約。（四）林建寧僅是錦途公司股東，其依據公司意志履行職務，與金之庫公司無任何法律關系。
金之庫公司向一審法院起訴請求：1.竇金桂向金之庫公司賠償利益損失6億元；2.林建寧、錦途公司與竇金桂連帶承擔上述損失；3.案件受理費由竇金桂、林建寧、錦途公司負擔。
一審法院認定事實：2010年12月31日，金之庫公司與錦途公司簽訂《項目合作合同》。該合同約定：金之庫公司以土地使用權出資，錦途公司以現金出資，采取項目合作、單獨核算的方式，合作開發南寧市原南蒲二級公路南線左側K7+300（現五象新區內）土地面積約103.9畝的房地產項目，用地性質為城鎮混合住宅，土地使用年限70年，建設期限5年。金之庫公司除以土地作為實物出資外，不再投入資金。所有建設資金全部由錦途公司負責籌措和解決，包括自有資金投入、使用融資方式投入等。雙方按5∶5的比例享有項目利潤、分配權利。雙方約定成立項目部，由項目部全權決策管理項目開發過程中的一切事務，項目部的決策層由金之庫公司的法定代表人及董事、錦途公司的法定代表人及董事共5人組成。其中，金之庫公司派3人，錦途公司派2人，項目部實行總經理負責制，設總經理一名，由錦途公司委派，副經理一名，由金之庫公司委派。項目部申請刻制一枚公章，由總經理掌管。金之庫公司派出的副經理掌管金之庫公司的公章，并在項目部辦公，以確保項目開發中對公章的使用需求。金之庫公司應在項目開展時，將金之庫公司的營業執照、組織機構代碼證、法人章、合同章、財務章等移交項目部，由金之庫公司派出人員統一管理。管理人員全部由項目部聘請或解聘，員工的薪酬、福利等開支由項目部負責，并列入項目開發成本。財務管理由金之庫公司派1名會計，錦途公司派1名出納。以金之庫公司名義開設一個賬號，專供項目部使用，該賬號預留項目部的公章及項目部總經理及項目部會計的印鑒。合同還約定有下列情形之一的，當事人可以解除合同。1.金之庫公司的違約責任包括：未經錦途公司同意，金之庫公司單方將土地抵押或為第三人提供擔保，嚴重影響項目建設的；由于金之庫公司內部存在法律糾紛，致使項目無法經營，由此造成損失的；金之庫公司拒絕履行合同義務，導致無法繼續開發經營的，錦途公司有權選擇繼續履行合同或單方解除合同。如錦途公司選擇解除合同的，金之庫公司除退回錦途公司投入的全部資金及按照人民銀行規定的同期貸款利率支付利息外，還應當賠償錦途公司1億元的經濟損失。2.錦途公司的違約責任包括：由于資金原因，導致連續停工達到六個月或合作開發合同無法履行的；拒絕履行合同義務，導致無法繼續開發經營的；內部原因導致合作開發合同無法履行的，金之庫公司有權選擇繼續履行合同或單方解除合同。如金之庫公司選擇解除合同的，其對錦途公司投入的成本在開發完畢前退回，同時錦途公司應當賠償金之庫公司1億元的經濟損失。2013年12月5日，金之庫公司與錦途公司簽訂《補充協議》，將《項目合作合同》約定的違約方賠償1億元經濟損失，變更為違約方賠償3億元經濟損失。
上述合同簽訂后，雙方依約成立項目部，組成人員有金之庫公司的代表吳克倫、呂偉平、姚勁，錦途公司的代表竇金桂、林建寧。2014年4月18日，項目部向招商銀行申請辦理印鑒卡，林建寧作為項目部總經理預留了印章。合作期間，錦途公司以項目部名義，為解決合作項目土地征用、拆遷補償等一系列歷史遺留問題，完善合作項目土地的開發手續，與相關政府職能部門進行了多年的協調溝通。
另查明，2014年7月23日，南寧市人民政府、南寧市國土資源局為合作項目用地頒發南寧國用（2014）第636086號、636087號《國有土地使用證》，注明該宗地由南寧公路橋梁工程處宗地變更，容積率0.453，宗地項目須于2015年4月9日前開工，于2018年4月9日前竣工。2014年10月30日，南寧市規劃管理局向金之庫公司下發（五象）2014-180、181兩份《建設項目規劃設計條件通知書》，確定案涉宗地土地用途由城鎮住宅用地調整為城鎮住宅，并強調本通知書中所列規劃設計條件是其審批設計方案的依據，要求金之庫公司按通知書委托具有相應規劃設計資格及業務范圍的設計單位進行方案設計。項目部履行合同至2014年8月，雙方開始發生矛盾。錦途公司于2014年9月19日致函金之庫公司（《關于召開金之庫公司與錦途公司合作開發五象項目會議的函》），建議就合作項目下一步工作安排，召開會議進行討論。金之庫公司當日回函（《關于推遲召開金之庫公司與錦途公司合作開發五象項目會議的函》），以金之庫公司新舊董事會工作尚未交接，新董事會成員對公司工作和開展情況未了解清楚為由建議暫緩召開合作工作會議，建議待金之庫公司新舊董事會工作交接完畢，新董事會開會研討下一步工作計劃后，再召開雙方合作會議。錦途公司收到上述函件的次日，向金之庫公司復函，稱8月1日起因金之庫公司改選董事會的原因，項目部已按金之庫公司要求全面暫停了工作，請金之庫公司于2014年10月8日前落實選派合作項目決策層代表進駐項目部，商議合作項目工作開展，并對項目下期工作進行具體布置。金之庫公司收到該復函后沒有再回函。2014年9月30日，金之庫公司召開股東會，全體股東一致同意解散舊董事會，解除舊董事會成員王棉英、吳克倫、梁柳春、姚勁、陳革、邱重民、楊新成、何翠芳、呂海峰的職務，并成立新董事會選舉鐘道本、鄧澤春、咸海波、竇金桂、竇睿為董事會成員，免去吳克倫的法定代表人職務，選舉竇金桂為法定代表人。2014年11月28日，金之庫公司致函香港泛博建筑設計有限公司、廣西漢和建筑規劃設計有限公司稱，雙方于2014年5月4日簽訂了《南寧五象·中央廣場一期工程方案及施工圖設計合同》，但兩公司未能依約定時間向金之庫公司提交相應的設計資料及成果，嚴重影響項目的開發，金之庫公司決定終止設計并解除該合同。香港泛博建筑設計有限公司當日回函，不同意解除合同，并于同年12月4日致函錦途公司，稱不認可金之庫公司單方解除合同的行為。
2015年3月30日，金之庫公司致函錦途公司（《關于按合同約定對合作項目進行出資的催告函》），稱《項目合作合同》簽訂后，合作項目主要由錦途公司進行運作，錦途公司按“合作建房”的方式進行了“融資”，目前融資款已被錦途公司以項目開發需要的名義用完，但項目卻毫無進展，導致其他“合作建房人”陸續到金之庫公司退款，請求錦途公司在收函后10個工作日內，將2000萬元匯入金之庫公司賬戶，以解決合作開發項目目前遇到的困境，如錦途公司不履行項目合作開發的出資義務，一切法律后果均由錦途公司承擔。錦途公司4月2日回函稱，錦途公司會按合作合同約定支付投資款，但同時要求金之庫公司嚴格履行約定，以確保合作項目繼續進行。該函件中，錦途公司提出設計合同簽訂、項目資金投入、項目部管理等問題，并建議擇日與金之庫公司召開合作會議，具體商討合作項目事宜。2015年5月5日，金之庫公司致函錦途公司（《關于<復函>涉及有關問題的回復》），對錦途公司提出的問題進行回應，并表示同意雙方擇日召開合作會議，就有關出資問題進一步商談，并形成會議紀要。錦途公司于同日致函金之庫公司（《關于與合作開發金之庫公司權屬五象地塊項目有關問題的函》），要求恢復項目部的執行管理權力或變更雙方合作方式，并要求金之庫公司選派可代表金之庫公司董事會作出決策的人員與錦途公司會晤，錦途公司對金之庫公司于2014年8月至2015年5月間管理合作項目出現的相關問題予以知會，以減少合作項目損失。其中還提出自2014年8月至今，金之庫公司更換新董事會后，一直未對合作項目進行有效管理，未推動項目，造成目前儲蓄的客源流失，項目名聲不佳，請金之庫公司出示相關文件證明選派人員是金之庫公司就該合作項目的代表，并可代表金之庫公司作出相應合作決議的文件后，雙方開會商議合作項目的開展。金之庫公司于同月19日簽收該函件后未作回復。
還查明,2016年5月18日，金之庫公司與南寧市國土資源局簽訂《450108100008GB00017宗地補充協議書》《450108100008GB00018宗地補充協議書》，該協議明確案涉宗地規劃條件調整系由于五象新區管理委員會出于片區戰略考慮，規劃部門已重新核發了調整后的規劃條件，按上述宗地新舊規劃條件下評估差額予以確定本次調整土地使用條件應繳納的土地出讓價款。經核定，金之庫公司應繳納450108100008GB00017宗地土地出讓價款6708.2710萬元，450108100008GB00018宗地土地出讓價款5750.0244萬元。同時應按調整，收取新增城鎮住宅建筑面積配建小學費用，450108100008GB00017宗地為10872454元，450108100008GB00018宗地為9138436元。金之庫公司須于簽訂協議之日起60日內一次性繳清上述土地出讓價款（包括新增城鎮住宅建筑面積配建小學建設費用），否則，自延遲之日起，每日按遲延支付款項的千分之一向南寧市國土資源局繳納違約金。延期付款超過6個月的，南寧市國土資源局有權解除本協議，并依法追究金之庫公司的違約責任。
2016年6月12日,金之庫公司召開第六次董事會會議,形成以下決議:1.對公司財務進行審計,審計工作由董事長竇金桂負責;2.由鄧澤春董事負責與錦途公司協商就解除《項目合作合同》事宜盡快達成協議,提交股東大會審議等。2016年7月8日，金之庫公司致函錦途公司稱,鑒于金之庫公司董事會已決定與錦途公司解除2010年12月31日簽訂的《項目合作合同》及2013年12月5日簽訂的《補充協議》，具體賠償事宜待股東大會商議另定，特此告知。該函件落款處除加蓋金之庫公司印章外，還有竇金桂簽名。
2016年8月20日，桂林彰泰實業集團有限公司（以下簡稱桂林彰泰公司）與鐘道本、鄧澤春簽訂《居間代理協議》，約定鐘道本、鄧澤春利用金之庫公司股東及董事的雙重身份，幫助桂林彰泰公司完成金之庫公司不少于67.63%的股權受讓，協調股權持有者與桂林彰泰公司簽署《股權轉讓合同》并完成工商變更登記；負責完成金之庫公司與錦途公司達成解除合同，退款及補償款5000萬元，并簽訂《退出五象中央廣場合作協議書》，與右海公司解除代理銷售合同。
2016年8月29日，金之庫公司新任董事鐘道本（董事長）、鄧澤春、咸海波致函南寧市五象新區管理委員會稱，從2014年9月金之庫公司新任董事長竇金桂上任后沒有按公司法、公司章程規定履行職責，申請南寧市五象新區管理委員會協調南寧市工商行政管理局給予金之庫公司重新辦理相關證照、公章、土地證等公司資料。
2016年9月8日，桂林彰泰公司與鐘道本、鄧澤春簽訂《股權轉讓協議》，約定以錦途公司同意解除與金之庫公司的《項目合作合同》及《補充協議》為條件，受讓鐘道本、鄧澤春所持金之庫公司股權。
2016年10月19日、26日，廣西彰泰公司分別與竇金桂簽訂《股權轉讓協議》《補充協議》，約定廣西彰泰公司以3760萬元對價受讓竇金桂所持金之庫公司23.73%的股權（其中13.49%的股權轉讓成功后仍由竇金桂代持），竇金桂協調錦途公司解除《項目合作合同》《補充協議》，且發生費用超過3500萬元的部分由竇金桂承擔，3500萬元以下的部分則由廣西彰泰公司承擔。桂林彰泰公司與竇金桂還簽訂《居間代理協議》，約定竇金桂完成協調錦途公司與金之庫公司解除《項目合作合同》《補充協議》等，桂林彰泰公司向竇金桂支付居間費用4240萬元（該協議沒有落款時間）。
2016年11月6日，金之庫公司召開股東大會，決議免去竇金桂、鐘道本、咸海波、鄧澤春、竇睿董事職務，重新選舉楊凱、汪春玲、沈紅霞、鄒康實、莫才軍為新一屆董事；免除竇金桂董事長職務，竇金桂不再擔任公司法定代表人；免除鐘道本副董事長職務；通過對外融資方式（年利率12%-18%）籌集資金，向南寧市國土資源局支付土地出讓價款，配建小學建設費用合計14459.3844萬元以及因逾期支付所產生的滯納金。
2016年10月28日、11月22日廣西彰泰公司繳清了案涉土地的出讓價款及逾期繳款滯納金。
金之庫公司于2016年11月7日制定的《公司章程》顯示，廣西彰泰公司出資比例為56.0525%，竇金桂出資比例為13.4925%。
廣西彰泰公司系桂林彰泰公司的全資子公司。在一審法院審理的錦途公司訴金之庫公司合資、合作開發房地產合同糾紛一案中[（2017）桂民終584號]，金之庫公司承認其于2016年11月8日進駐案涉項目工地施工。至今案涉項目由金之庫公司繼續開發。
另查明，2014年9月11日，竇金桂將其持有錦途公司35%的股權轉讓給竇婧姳后，錦途公司的股東持股情況為：林建寧占40%股份，竇婧姳占35%股份，凌陸赤占25%股份，竇婧姳擔任公司監事，林建寧仍擔任錦途公司法定代表人。2011年1月28日至2014年1月21日，錦途公司分18次共投入項目建設資金1551.55萬元。林建寧分別于2011年1月10日、2014年12月2日向金之庫公司借款151.55萬元、30萬元，合計181.55萬元。2014年12月，錦途公司作出《可行及收益分析》，預計合作項目收益超過12億元。2016年8月2日，錦途公司作出《公司股東會決議》：1.鑒于目前金之庫公司長時間違反《項目合作合同》約定，獨自控制五象中央廣場項目開發權，損害公司合法權益，且其部分股東擬對外轉讓股份等情況，股東一致決定向法院起訴金之庫公司，暫時主張賠償損失4500萬元；2.起訴后視金之庫公司反應情況，根據實際情況召開股東會確定調整維權方式；3.向法院繳納的訴訟費由公司股東按股權比例籌集支付。2016年11月16日，錦途公司作出《股東會決議》，將原主張金之庫公司賠償4500萬元，變更為金之庫公司返還投資款1551.55萬元；賠償違約金2.8億元。2016年11月12日，錦途公司出具《收益權證明》，確認錦途公司投入金之庫公司的建設資金1551.55萬元中有50%系竇婧姳投入，竇婧姳實際享有錦途公司50%的收益權。
2017年10月25日，竇金桂向南寧中院起訴廣西彰泰公司，請求撤銷2016年10月19日、26日廣西彰泰公司與竇金桂簽訂的《股權轉讓協議》《補充協議》。
一審法院認為，金之庫公司訴請竇金桂、林建寧和錦途公司賠償6億元的主要依據是，竇金桂與竇婧姳是父女關系，竇婧姳實際享有錦途公司50%的收益權，因此，竇金桂得以實際控制錦途公司并利用其擔任金之庫公司董事長及法定代表人便利，故意不履行職責，與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益，致使錦途公司不按案涉合同約定履行出資義務，合作項目長期停滯，造成金之庫公司超過6億元利益損失。
（一）關于竇金桂是否實際控制錦途公司的問題。經查，2014年9月11日，竇金桂將其所持錦途公司35%股權全部轉讓給竇婧姳后，其在錦途公司已沒有任何職務。根據錦途公司的股權結構情況，竇婧姳并不是控股股東也不是實際控制人，只是持有錦途公司35%股權的董事，錦途公司履行案涉合作合同的事實也表明，錦途公司并非由竇金桂控制，金之庫公司以《收益權證明》主張竇金桂退出錦途公司后仍實際控制錦途公司，沒有事實依據。至于竇婧姳是否享有錦途公司50%的收益權是公司內部分配問題，與竇金桂是否實際控制錦途公司無關。
（二）關于竇金桂擔任金之庫公司董事長和法定代表人期間是否存在不履行職責損害公司利益的問題。竇金桂受讓金之庫公司部分股權成為金之庫公司大股東并擔任公司董事長和法定代表人后，金之庫公司與錦途公司于2014年10月10日重組項目部，金之庫公司將原委派的項目部代表變更為鄧澤春、鐘道本、竇金桂。竇金桂履職期間雖然與公司其他股東有矛盾，但根據本案查明的事實，竇金桂不存在不履行職責損害公司利益的情形。如：2014年11月28日金之庫公司致函香港泛博建筑設計有限公司、廣西漢和建筑規劃設計有限公司，要求解除設計合同；2015年3月30日金之庫公司向錦途公司發出《關于按合同約定對合作項目進行出資的催告函》；2015年5月5日金之庫公司給錦途公司《關于復函涉及的有關問題的回復》；2015年6月11日金之庫公司第五次董事會會議紀要、2015年6月12日金之庫公司第六次董事會會議紀要，以及2016年7月8日金之庫公司致函錦途公司解除案涉合同等證據證明，金之庫公司的經營決策均是經過集體討論決定的，不存在竇金桂故意不履行職責的問題。至于竇金桂掌管公司印鑒、證照等財務資料則屬金之庫公司的內部分工問題，且也沒有因竇金桂掌管公司印鑒、證照影響案涉合同的履行及損害公司利益。金之庫公司主張竇金桂利用職務便利故意不履行職責，與客觀事實不符。
（三）關于竇金桂是否存在與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益的問題。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”的規定，金之庫公司主張竇金桂與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益，依法應由金之庫公司舉證證明，但金之庫公司未能舉出證據證明其主張。本案中，錦途公司根據合作項目進度陸續投入了1551.55萬元，案涉合作項目最大的投資金額是繳納項目土地出讓款，由于案涉宗地邊界和權屬以及拆遷補償等問題尚未解決及南寧市人民政府對該宗地片區的土地規劃進行多次調整，2016年5月18日之前南寧市國土資源局并沒有要求金之庫公司繳納土地出讓款，至2016年5月18日金之庫公司與南寧市國土資源局簽訂《宗地補償協議書》時，才最終核定案涉土地應繳清土地出讓款等費用，根據《宗地補償協議書》，合作項目進度延期是因案涉宗地的歷史原因和政府對案涉宗地片區進行規劃造成的，并非錦途公司拖延出資義務所導致。根據項目部對案涉合作項目的預算，案涉項目的投資回報有超過12億元利潤，對此事實金之庫公司和錦途公司均予確認。因此，以竇金桂持有金之庫公司23.73%的股份，以及金之庫公司主張的竇金桂享有錦途公司50%的收益權，按《項目合作合同》約定的比例5∶5分配利潤，竇金桂可從案涉合作項目中獲得超過4億元收益，而竇金桂轉讓金之庫公司23.73%的股份給廣西彰泰公司的對價僅為3760萬元，竇金桂沒有理由與他人串通損害自己的利益，同時林建寧作為錦途公司的大股東在明知案涉合作項目有巨大收益情況下，其也不可能與竇金桂串通阻礙合作項目的開發。金之庫公司主張竇金桂與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益，從而損害金之庫公司的利益，既不符合常理，也沒有事實依據。
（四）關于金之庫公司主張的損失問題。經查，《項目合作合同》解除后，項目至今由金之庫公司繼續開發，根據金之庫公司、錦途公司確認的案涉合作項目有超過12億元利潤的事實，金之庫公司不僅沒有損失而且還因其自行開發該項目可獲得巨額收益。金之庫公司主張其有超過6億元損失，訴請竇金桂、林建寧、錦途公司承擔賠償責任，沒有事實和法律依據。
綜上，一審法院判決：駁回金之庫公司的訴訟請求。案件受理費3041800元，訴訟保全費5000元，合計3046800元（金之庫公司已預交），由金之庫公司負擔。
二審期間，當事人圍繞上訴請求及答辯意見提交了證據，本院組織當事人進行了質證。
金之庫公司提交了廣西方中會計師事務所出具的《盈利預測審核報告》，擬證明案涉項目凈利潤預測為1.84億元。竇金桂質證稱，對真實性不予認可，該報告是金之庫公司單方委托出具，與本案沒有關聯性，且該報告二審期間才提供，不符合證據規則要求。林建寧、錦途公司質證稱，對真實性、合法性、關聯性均有異議，該報告不是新證據，且是金之庫公司單方委托出具。
竇金桂提交了蘇三與蘇鐵簽訂的《股權轉讓協議》、朱振軍與竇睿簽訂的《股權轉讓協議》，擬證明在竇金桂管理公司期間金之庫公司資產增值，公司不存在財產、資產受損的情況。金之庫公司質證稱，對證據真實性、合法性、關聯性無法核實，無法查明交易的真實性，股權增值是基于公司土地使用權增值，而土地使用權增值是隨著房地產市場發展產生的自然增值，與竇金桂管理公司無關。林建寧、錦途公司質證稱，對真實性予以確認，金之庫公司通過開發案涉項目可以獲得巨大利益。
林建寧、錦途公司提交了廣西天源房地產評估有限公司出具的《“五象中央廣場”項目投資收益分析報告》，擬證明案涉項目獲利超過19億元。金之庫公司質證稱，對真實性、合法性、關聯性不予認可，該報告是錦途公司單方委托出具，所依據的數據不具有真實性、有效性，且在案涉項目開發過程中，項目收入、開發成本都已根據實際的情況發生了變化。竇金桂質證稱，該報告是2018年作出，與竇金桂在管理期間是否損害公司利益沒有關聯性。
經審查，金之庫公司提交的《盈利預測審核報告》顯示案涉項目結束日的凈利潤預測數約為1.84億元，而林建寧、錦途公司提交的《“五象中央廣場”項目投資收益分析報告》卻顯示案涉項目開發利潤超過19億元，上述兩份報告均系單方委托出具，且預測數額相差懸殊，又均缺乏其他證據予以佐證，本院均不予采信。竇金桂提交的兩份《股權轉讓協議》系案外人所簽訂，與本案并無關聯性，故不予采信。
經審查，本院對一審查明的事實予以確認。另查明：竇金桂向一審法院提交《金之庫公司工作匯報與總結》，載明“公司的領導層多次找錦途公司的領導談話，指出其錯誤，希望其改正錯誤，兩家公司精誠合作，共同把項目搞好……為了能夠盡快將公司運作帶入正軌，解決前期遺留的各個重大問題，必須盡快切割與錦途公司的合作關系，由公司把控項目的運作。因此，公司在2014年9月12日第一次董事會上通過決議：‘即刻解除與投資方錦途公司的合作合同’，并在2015年3月25日第三次董事會上通過決議：‘即刻發函給投資方錦途公司，要求對方按合同規定出資退還違規預售房款’。”
本案審理過程中，金之庫公司還向本院提交《中止審理申請書》，提出：錦途公司于2016年8月5日向南寧中院提起訴訟，請求判決解除錦途公司與金之庫公司簽訂的《項目合作合同》，并由金之庫公司返還錦途公司投入的資金1551.55萬元，賠償錦途公司違約金2.9億元，金之庫公司則反訴，請求判決錦途公司支付金之庫公司違約金2.9億元，該案由廣西壯族自治區高級人民法院判決，金之庫公司返還錦途公司投入的資金1551.55萬元，并賠償錦途公司經濟損失2.8億元，駁回金之庫公司的反訴請求。金之庫公司向最高人民法院申請再審，最高人民法院已于2019年5月15日作出（2019）最高法民申1014號民事裁定，指令廣西壯族自治區高級人民法院再審。金之庫公司認為在該案審結之前，本案應當中止審理。
本院認為，本案系損害公司利益責任糾紛。根據金之庫公司的上訴理由及竇金桂、林建寧、錦途公司的答辯意見，本案二審的爭議焦點是：1.竇金桂在擔任金之庫公司董事長和法定代表人期間，是否故意不履行職責損害金之庫公司利益；2.竇金桂是否與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益。
第一，關于竇金桂在擔任金之庫公司董事長和法定代表人期間，是否故意不履行職責損害金之庫公司利益的問題。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”金之庫公司上訴主張，金之庫公司2014年9月2日第一次董事會決議即要求“即刻解除與投資方錦途公司的合作合同”，之后公司股東、董事多次要求解除合同，但竇金桂未履行職責及時解除金之庫公司與錦途公司簽訂的《項目合作合同》。對此，金之庫公司應提供證據予以證明。
首先，金之庫公司主張公司股東、董事多次要求竇金桂解除合同的依據是其一審提交的公司董事鐘道木、鄧澤春出具的情況說明。從內容看，鐘道木、鄧澤春出具的情況說明僅反映他們與竇金桂在公司管理上存在分歧，未體現金之庫公司股東、董事要求竇金桂解除《項目合作合同》。因此，上述證據不能證明金之庫公司股東、董事多次要求竇金桂解除《項目合作合同》，而竇金桂拒不履行職責的事實。
其次，金之庫公司主張2014年9月2日金之庫公司第一次董事會決議即要求即刻解除與錦途公司的合同，但金之庫公司并未提交該份董事會決議。金之庫公司主張的依據是竇金桂一審提交的證據《金之庫公司工作匯報與總結》。但從該報告的內容看，既提到公司第一次董事會決議要求即刻解除與錦途公司的合同，也提到第三次董事會決議要求致函錦途公司按合同約定出資，即第一次董事會決議要求解除合同，而第三次董事會決議要求履行合同。況且，第一次董事會系2014年9月2日召開，而竇金桂2014年9月30日才被選舉為公司董事和法定代表人，竇金桂擔任法定代表人后金之庫公司一直發函要求錦途公司履行合同，而沒有證據證實2016年6月12公司第六次董事會會議之前金之庫公司對此提出異議。因此應當認定竇金桂擔任公司董事和法定代表人之后，公司董事會并不要求立即解除與錦途公司之間的《項目合作合同》。
最后，金之庫公司在上訴中認可竇金桂擔任公司法定代表人之后，履行了部分職責，包括組織召開董事會、股東會、發函要求錦途公司履行義務等，表明竇金桂已經履行職責，推動金之庫公司與錦途公司之間合作協議的履行。
綜上，金之庫公司主張竇金桂故意不履行職責，解除金之庫公司與錦途公司之間的《項目合作合同》，證據不足，本院不予認定。
第二，關于竇金桂是否與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益的問題。
《中華人民共和國公司法》第二十一條規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”本案中現有證據不足以證實竇金桂、林建寧、錦途公司利用關聯關系惡意串通，向錦途公司輸送利益。
首先，根據本案查明的事實，金之庫公司2014年9月30日召開股東會，選舉竇金桂為公司董事會成員和法定代表人，在此之前，竇金桂是錦途公司派駐項目部的代表，并未擔任金之庫公司的職務，也不是金之庫公司的股東。而《項目合作合同》簽訂于2010年12月31日，《補充協議》簽訂于2013年12月5日。金之庫公司主張上述合同的簽訂屬于《中華人民共和國公司法》第二十一條規定的公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員利用關聯關系損害公司利益的行為，明顯與事實不符，也沒有法律依據。金之庫公司還主張錦途公司向項目投入1551.55萬元后，竇金桂又以“工程款、借款”名義抽回。根據金之庫公司提交的證據，僅2014年12月2日竇金桂審批林建寧借款30萬元的借款單發生于竇金桂擔任公司法定代表人之后。從該證據看，“借款單”顯示項目為“金之庫項目部經費”，借款人林建寧。因按照《項目合作合同》約定，金之庫公司與錦途公司成立項目部，由項目部全權決策管理項目開發過程中的一切事務，并設立專用賬號，專用于項目部使用，林建寧是錦途公司派駐項目部的總經理，故林建寧借支“金之庫項目部經費”不能認定為錦途公司抽回出資。
其次，竇金桂擔任金之庫公司董事長和法定代表人，系由該公司2014年9月30日董事會會議和股東會會議選舉產生，后經廣西壯族自治區南寧市工商行政管理局準予變更登記。金之庫公司主張竇金桂是受錦途公司委派收購金之庫公司股權并擔任董事長和法定代表人，進而控制金之庫公司印鑒制造爭端，為錦途公司延緩出資提供理由，但金之庫公司沒有提供證據予以證實，對其主張，本院不予支持。
最后，根據金之庫公司提交的2016年6月12日第六次董事會會議紀要，該次會議已形成決議，由鄧澤春董事負責與錦途公司進行協商，就解決《項目合作合同》事宜達成協議，提交公司股東大會審議。同年7月8日金之庫公司致函錦途公司，要求解除《項目合作合同》，并未違背金之庫公司董事會決議，不能據此認定系竇金桂、林建寧、錦途公司利用關聯關系惡意串通向錦途公司輸送利益。
關于金之庫公司主張本案應中止審理的問題。如前所述，金之庫公司主張竇金桂擔任公司董事長和法定代表人期間怠于履行職責，與林建寧、錦途公司串通向錦途公司輸送利益的事實沒有證據予以證實，其依據《中華人民共和國公司法》第二十一條要求竇金桂、林建寧、錦途公司向其賠償損失3億元的理由不能成立。至于金之庫公司與錦途公司之間的合作糾紛，已有另案進行審理，本案無須以該案審理結果為依據。金之庫公司以其與錦途公司合資合作開發房地產合同糾紛一案未審結為由，申請本案中止審理的理由不能成立，本院不予準許。
綜上，金之庫公司的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1541800元，由南寧市金之庫房地產開發股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 肖 芳
審判員 張穎新
審判員 黃西武
二〇一九年九月二十五日
法官助理梁東杰
書記員賴建英