民事案件代理詞

　　審判長、審判員：

　　受被告陳某某委托，我參加了陳某某與天津某某某化學有限公司（以下簡稱“某某某”）侵害商業秘密及競業限制糾紛一案的訴訟，通過庭審調查，結合本案事實，就本案焦點提出如下意見：

　　一、商業秘密的認定有明確的法律標準，原告對商業秘密概括性的主張不符合法律規定，應承擔怠于舉證的不利后果。

　　商業秘密的認定標準，有法律法規、司法解釋、部門及地方規定等進行規定，綜合這些規定，商業秘密至少具有四個特性，即：秘密性、經濟性、實用性和采取保密措施。在司法解釋中，也分別針對這四個特性列舉了具體的認定情形，并明確規定，權利人訴稱侵犯商業秘密的，應當對商業秘密符合法律標準及侵害負舉證責任。

　　具體法律規定簡要摘錄如下：

　　（一）《中華人民共和國反不正當競爭法》

　　第十條第三款：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”

　　（二）《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》

　　第九條 有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“不為公眾所知悉”。

　　第十條　有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢的，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。

　　第十一條　權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“保密措施”。

　　第十二條　通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、（二）項規定的侵犯商業秘密行為。

　　第十三條　商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。

　　第十四條　當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業秘密符合法定條件的證據，包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等。

　　（三）《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》修正（國家工商行政管理局）

　　第二條 本規定所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。本規定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。本規定所稱能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。本規定所稱權利人采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

　　二、陳某某不掌握原告商業秘密，不負有競業限制義務。

　　（一）陳某某與某某某之間的關系概況。

　　根據雙方簽訂的兩份協議，雙方的關系內容，可以總結為以下幾個方面：第一，無論是在08-09年還是09-10年雙方簽訂的《承包銷售協議書》，均明確約定了陳某某“承包經營，自負盈虧”的方式，并對在銷售過程中“所形成的應收賬款、死賬壞賬及退貨等行為負全部經濟責任”，至于陳某某的營銷方式、營銷渠道、客戶的管理、維護、回款、雇傭人員的情況等等某某某均不干涉，也不提供任何支持，陳某某不但要自己承擔前期開拓市場的費用，還要承擔客戶逾期付款和退貨的責任。第二，根據承包銷售協議，某某某給予陳某某的并非區域內的“獨家”銷售權，也即意味著，某某某在同一個區域內，有權和多個自然人或法人分別簽訂承包銷售協議，這是一種“廣撒網”式的承包銷售關系：銷售成功了，某某某賺取利潤，給予提成；銷售不成功，某某某沒有任何損失，前期成本自行承擔。反過來，某某某卻對陳某某設定“競業限制”的義務，設想：在如此高風險、高成本、無任何最低收入保障的背景下，限制勞動者12個月擇業的權利，如果陳某某銷售失敗，其將何以為生？第三，在雙方松散的合作模式下，陳某某根本無法知悉某某某的技術、配方、工藝等商業秘密，而庭審中，某某某訴稱的客戶信息，是陳某某自行開發的市場，耗費了大量的人力物力財力，是其自己的勞動成果，在09-10年《承包銷售協議書》5-4明確約定某某某應對陳某某的客戶信息進行保密，所以某某某才應該是保密義務人。

　　（二）競業限制的主體范圍，法律進行了強制性規定，陳某某不屬于該主體范圍。

　　競業限制制度設立的目的，在于保護權利人的商業秘密。而為了防止權利人對競業限制的濫用，對無論員工從事何種崗位、是何種文化程度以及是否接觸到商業秘密，均一律簽訂競業限制協議，從而導致損害勞動者的勞動權利。在2007年6月29日人大常委第二十八次會議通過的《中華人民共和國勞動合同法》中第二十四條第一款明確規定“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員... ...競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。”根據該條的內容，競業限制的范圍、地域、期限是屬于雙方約定的范疇，而競業限制的主體，則是法定的范疇，并同時強調“競業限制的約定不得違反法律的規定”，賦予了該法條強制性的特征。本案雙方當事人雖然在《承包銷售協議書》中約定了競業限制的條款，但陳某某既不是某某某的“高級管理人員”，也不是“高級技術人員”，某某某也沒有舉證證明陳某某掌握其何種商業秘密，在雙方松散的合作模式下，陳某某也不可能知悉某某某的商業秘密，當然也就不能成為其保密義務人，所以，某某某對陳某某進行競業限制，屬于權利的濫用，違反了法律的強制性規定，應屬無效。

　　勞動合同關系中，雙方地位上存在一定的隸屬、制約因素，相比較本案雙方關系，是一種更為緊密的關系；但即使是在勞動關系中，法律也規定了競業限制不能隨意設定，而本案中雙方當事人間的關系，更加松散、疏遠，更加不能隨意設定競業限制義務。

　　（三）退一步講，即使陳某某負有競業限制的義務，也因協議中沒有補償條款，從而導致競業限制的約定無效。

　　參照《勞動合同法》第二十三條第二款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”同時，根據《勞動合同法》第二十六條的相關規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：“（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。”在雙方簽訂的《承包銷售協議書》中，只約定了陳某某競業限制的義務，卻并未就經濟補償及數額進行約定，且某某某從未實際向陳某某支付過經濟補償金，因此，雙方競業限制的約定因單方面剝奪了勞動者的合法權利而無效。本案中雙方雖非勞動合同關系，但根據“權利義務相對等原則”，在某某某享有權利的同時，卻不履行相應的義務，陳某某當然可以不受條款的約束。

　　三、綜述

　　依據法律規定，認定商業秘密有著嚴格的法律標準，不能簡單、籠統、模糊的概括推定。本案中，原告既沒有舉證證明被告掌握其商業秘密的情況，基于雙方的關系，也無法合理推斷被告掌握其商業秘密的可能，僅憑庭審中幾句簡單的概括，無法證明事實，也無法對商業秘密的“三性”要件進行認定。原告怠于舉證，應自行承擔不利后果。

　　勞動的權利是憲法規定的人的基本權利，競業限制作為剝奪勞動權的制度，應在法定范圍內嚴格適用，其設立的前提，應是相對人知悉商業秘密，存在侵害商業秘密的可能，對接觸不到、不存在侵害商業秘密可能的人設定競業限制，是權利的濫用。本案中，陳某某自負盈虧，自行組織團隊，自主開拓市場，雙方并非勞動合同關系，也不存在隸屬、制約的特征，只以是否完成銷售作為發生關系的唯一要件，在此基礎上，是否掌握商業秘密是競業限制義務是否存在的前提，不可或缺。在原告無法證明商業秘密的前提下，競業限制也就無從談起。

　　以上代理意見懇請法庭能夠采納，依法作出公正判決。

　　代理律師：呂振宗

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