——案號：（2008）浙民三終字第236號

尊敬的審判長、審判員：

　　作為代理人，我們已在一審代理詞中，對本案事實及法律適用的焦點問題作了重點闡述。現(xiàn)根據(jù)兩上訴人的上訴意見及法庭歸納的爭議焦點，發(fā)表以下代理意見：

　　一、涉案墨西哥客戶名單屬于被上訴人的商業(yè)秘密

　　按照《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。”由此可見，客戶名單與客戶名稱不同，前者是包括客戶名稱在 內(nèi)的客戶地址、聯(lián)系方式、交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等非公知的信息，而后者僅指客戶的企業(yè)名稱或字號。上訴人對這兩個概念的混同是造成其認定涉案客戶名單可以在公開渠道得知這一錯誤結(jié)論的主要原因。

　　涉案墨西哥客戶（DIsssUIDORA DE BICICLETAS BENO公司）名單的商業(yè)秘密信息主要表現(xiàn)在：墨西哥客戶郵箱——ss@benotto.com.mx、墨西哥客戶聯(lián)系人——ss Ledlin、交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容：交易產(chǎn)品是自行車車燈、喇叭等XX產(chǎn)品；交易方式；結(jié)算方式；交易價格、需求數(shù)量；包裝規(guī)格等等，這些信息在公開渠道是無法獲得的。上訴人在一審、二審階段也未提交上述信息可從公開渠道獲得的任何證據(jù)，這足以說明涉案墨西哥客戶名單屬于被上訴人的商業(yè)秘密。

　　本代理人還需要特別明確的是，對于從事國際貿(mào)易的企業(yè)來說，通過電子郵件與國外客戶進行磋商和聯(lián)絡(luò)是最主要也是最重要的方式，除此之外還需要通過考察、參觀、產(chǎn)品質(zhì)量的檢驗等途徑獲得國外客戶的信任并最終達成交易。這個過程是繁雜而漫長的，被上訴人一審提交的證據(jù)5——證據(jù)15、補充證據(jù)5——補充證據(jù)7都說明了被上訴人開發(fā)涉案墨西哥客戶的艱辛過程。

　　相反，上訴人嘉善XX電器有限公司（下稱“XX公司”）在開拓該客戶方面的證據(jù)一份也沒有。更令人難以理解的是，其提交的證據(jù)1試圖證明“涉案客戶信息均公布在網(wǎng)上”，但該證據(jù)顯示的郵箱并非ss@benotto.com.mx，聯(lián)系人也非ss ledlin.上訴人至今也無法給出如何獲得上述電子郵箱和聯(lián)系人姓名的事實依據(jù)與合理解釋。

　　二、Amy、Amy Zhao是上訴人趙XX的英文名

　　上訴人趙XX辯稱：Amy、Amy Zhao并非趙XX的英文名，任何人都可以使用上述英文名。

　　本代理人認為：趙XX的這種辯解是十分荒謬的。從上訴人趙XX一審申請出庭的證人沈軍妹的證言、從被上訴人提交的補充證據(jù)7、補充證據(jù)8中都可以非常明顯的看出趙XX的英文名字，上述證據(jù)相互印證，足以說明Amy、Amy Zhao是上訴人趙XX的英文名字。

　　特別是被上訴人提交的補充證據(jù)7，該份證據(jù)是趙XX代表被上訴人與涉案墨西哥客戶進行交易所形成的《貨運委托書》、發(fā)票、裝箱單、形式合同，上面均有趙XX的親筆簽字，這些簽字有的直接用中文名“趙XX”，有的用英文名“Amy”或“Amy Zhao”。這些都是再清楚不過的基本事實，而上訴人竟然予以否認，可見，其為了逃避法律的懲罰，不惜否認任何對其不利的客觀事實。

　　三、上訴人XX公司與墨西哥客戶交易的產(chǎn)品與被上訴人的產(chǎn)品具有競爭性

　　上訴人XX公司辯稱：其與墨西哥客戶交易的產(chǎn)品是LED（發(fā)光二極管），發(fā)光二極管是通用的電子原件，并非自行車車燈，故與被上訴人的產(chǎn)品沒有競爭關(guān)系。

　　本代理人不能認同上述辯解。首先，上訴人在一審?fù)徶幸呀?jīng)承認其交易的產(chǎn)品是LED燈，而且這些燈可以用在自行車上。在自行車燈行業(yè)，提到LED就是指LED車燈，就好像在電視機行業(yè)提到等離子就是指等離子電視機，而非等離子本身一樣。所以，LED只不過是這種車燈的簡稱而已，并非指普通的發(fā)光二極管。其次，上訴人在自己的網(wǎng)站、宣傳冊宣傳的產(chǎn)品是自行車車燈，在展會展出的是自行車車燈，在與客戶電子郵件中討論的是自行車車燈，申請的專利也是自行車車燈。顯然，上訴人就是一家自行車車燈的生產(chǎn)企業(yè)，而非發(fā)光二極管生產(chǎn)企業(yè)。其沒有任何理由與國際知名的自行車生產(chǎn)商交易普通的電子元件——發(fā)光二極管。最后，上訴人若主張其交易的產(chǎn)品與被上訴人的不同，那么其應(yīng)很容易的拿出自己與客戶交易的合同來證明自己的主張，這是最簡單最有效的方式，但我們至今未看到合同，上訴人也沒有向法庭說明拒絕提供合同的正當(dāng)理由。

　　被上訴人在二審中向法庭提交了一份嘉善海關(guān)報關(guān)資料，該資料顯示：上訴人與墨西哥客戶交易的產(chǎn)品就是自行車車燈，商品編號為85121000（該編號對應(yīng)的商品就是自行車車燈）。由此可見，上訴人XX公司與墨西哥客戶交易的產(chǎn)品與被上訴人的產(chǎn)品具有競爭性，上訴人的辯解沒有任何事實依據(jù)。

　　四、上訴人XX公司是通過趙XX與墨西哥客戶建立聯(lián)系的

　　2008年1月8日，被上訴人曾發(fā)郵件詢問本案墨西哥客戶為何不再采購自己的自行車車燈。墨西哥客戶回郵件答復(fù)：“幾年  前，AMY ZHAO 在嘉善XX電子有限公司工作，那時我們開始從你們那里采購聲光系列產(chǎn)品。不久以前，她聯(lián)系我并給我介紹了另外一家公司——嘉善XX電器有限公司，然后我就與嘉善XX電器有限公司做了幾筆生意。現(xiàn)在，我與這家公司沒有進一步的生意合作關(guān)系。”上述郵件內(nèi)容經(jīng)公證后已作為被上訴補充證據(jù)9提交給一審法院。從這份郵件的內(nèi)容來看，墨西哥客戶是通過趙XX的介紹與上訴人XX公司建立聯(lián)系的，并從事了幾筆交易。

　　同時，上訴人XX公司提交的所有證據(jù)顯示的時間節(jié)點均在趙XX進入XX公司處工作之后，即2006年9月之后。在此之前，其與客戶聯(lián)系、溝通、協(xié)商的證據(jù)一份也沒有。

　　上訴人XX公司辯稱：其與涉案客戶是通過展會認識。但事實上，XX公司與涉案客戶是建立交易在前，展會碰面在后。XX公司并未參加06年的自行車展會，被上訴人證據(jù)三《2006第十六屆中國國際自行車展覽會采購指南》中無XX公司的展位名單，XX公司也無法舉證證明參加過此屆展會，其提交的證據(jù)只能證明參加過2007年5月4日—7日在上海舉辦的第十七屆中國國際自行車展，而此時其與墨西哥客戶的交易早已完成。

　　結(jié)合趙XX在被上訴人處的工作性質(zhì)及趙XX與XX公司接觸的客觀事實，可以毫無疑義的確定上訴人XX公司是通過趙XX與墨西哥客戶建立聯(lián)系的。

　　五、被上訴人尊重一審法院依職權(quán)酌情認定的賠償數(shù)額

　　按照涉案產(chǎn)品的普遍行業(yè)利潤?(交易額的20％)及該類產(chǎn)品的出口退稅率(13％)，XX公司的幾筆交易至少獲得了62733美元的利潤，折合人民幣50萬元左右。而這些利潤本應(yīng)屬于被上訴人所有，正是由于上訴人的侵權(quán)行為，導(dǎo)致這些利潤的流失，給被上訴人造成重大損失。

　　一審法院未支持被上訴人關(guān)于損失的計算方式，只是酌情認定了10萬元的賠償數(shù)額，被上訴人雖然對此并不認同，但我們尊重一審法院的這一判決，未提出上訴。當(dāng)然，這并不意味著被上訴人的損失僅有10萬元。

　　綜上所述，涉案客戶名單是被上訴人享有的商業(yè)秘密，上訴人趙XX知曉被上訴人的商業(yè)秘密并違反保密義務(wù)，擅自將該客戶名單泄漏給上訴人XX公司，XX公司明知該客戶名單屬于被上訴人的商業(yè)秘密仍非法使用，獲利巨大。兩上訴人之行為已構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，故請求貴院依法維護被上訴人合法權(quán)益，駁回上訴人的上訴請求，維持一審判決。

　　此致

　　浙江省高級人民法院

　　被上訴人特別授權(quán)代理人：錢 元 春      律師

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