案例一：甲乙二人因為瑣事發生口角進而相互斗毆,警察到現場后將甲乙二人帶到派出所,并進行了相關處理,乙離開了派出所。甲在離開時認為警察處理不公平,朝警察小腿上踢了一腳后就逃但被警察抓回來。

　　張明楷:甲構成妨害公務罪嗎?

　　學生:實踐中有將類似行為認定為妨害公務罪的。

　　張明楷:為什么會定罪呢?

　　學生:因為行為人襲警。

　　張明楷:中國的妨害公務罪不能用襲警二字來歸納吧,而且,中國的妨害公務罪也不同于日本、韓國等國的妨害公務罪。

　　學生:區別在什么地方?

　　張明楷:例如,《日本刑法》第95條規定:“當公務員執行職務時,對其實施暴力或者脅迫的,處3年以下懲罰、監禁或者50萬元以下罰金。”日本刑法理論沒有爭議地認為,妨害公務罪的保護法益是公務,或者說是公務員職務行為的順利實施,而不是公務員的身體。但是,從法條的規定來說,日本的妨害公務罪是抽象的危險犯,而不是具體的危險犯,更不是實害犯。因此,只要公務員在執行職務時,行為人雙對之實施暴力或者脅迫的,就成立妨害公務罪,并不需要具體判斷公務是否具有被妨害的危險。但是,我國刑法規定的妨害公務罪與日本刑法規定的不同。你們再看看法條。

　　學生:《刑法》第277條第1款規定:“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的,處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”

　　張明楷:日本的妨害公務罪的重點在于行為人對正在執行職務的公務員實施暴力或者脅迫行為,而且對“正在執行職務”解釋得比較寬。我們國家的妨害公務罪的重點在于“以暴力、威脅方法阻礙公務”。所以,我國的妨害公務罪至少是具體的危險犯甚至有可能是實害犯。當然,如果將我國的妨害公務罪解釋為實害犯,就明顯縮小了處罰范圍,不利于保護公務。但是從法條的字面含義來說,解釋為實害犯也不是沒有可能的。不管怎么說,有一點可以肯定的是,我國的妨害公務罪不是抽象的危險犯。

　　學生:所以,要具體判斷行為人的暴力、脅迫是不是有導致公務難以履行的具體危險。

　　張明楷:對。我們需要對案件進行具體判斷,只有當行為人的暴力、威脅行為足以阻礙國家機關工作人員執行職務時,才有可能認定為妨害公務罪。因此,如果行為并不明顯阻礙國家機關工作人員依法執行職務的,就不應認定為犯罪。

　　學生:你剛才說的案件就不能認定為妨害公務罪了。

　　張明楷:是的。事實上,警察當時的公務已經履行完畢,不可能阻礙警察執行公務了。即使警察立即要處理其他事項,但由于甲只是踢了警察一腳,沒有造成任何傷害,根本不影響警察處理其他事項。

　　學生:這個案件在日本會認定為妨害公務罪嗎?

　　張明楷:我覺得完全可能。例如,日本有這樣的判例:警察要強行解散未經許可的游行隊伍時,行為人向警察投擲石塊,就投擲了一次,而且沒有投中。日本最高裁判所認為,即使行為人只有一次性的瞬間行為,也成立妨害公務罪。

　　學生:這個案件是在警察執行職務的過程中。

　　張明楷:是的。但是,日本刑法理論與判例對“當公務員執行職務時”解釋得比較寬。例如,兩個職務行為前后連接時,會認定二者之間具有一體性,屬于執行職務時。再如,與職務行為緊密相連的準備行為,為執行職務而處于待命狀態的,都屬于執行職務時。

　　案例二：甲去某洗浴中心做按摩,正在接受按摩時,警察接到賣淫嫖娼的舉報撞進房間。甲并沒有嫖娼,但是警察要甲出示身份證件。甲沒有帶身份證,就對警察說:“我的辦公室就在邊上,要不你們同我一起去我的辦公室查對身份證。”警察不同意,就讓報身份證號,甲報的身份證號有誤,警察就更加懷疑甲有嫖娼行為,但甲確實沒有嫖娼。這個時候甲就想跑掉,警察不讓甲逃跑,甲就踢了警察兩腳。

　　學生:甲跑掉了嗎?

　　張明楷:沒有跑掉,立即被采取了強制措施。

　　學生:甲確實是在警察執行公務時對警察使用了暴力。

　　張明楷:應該認定為妨害公務罪嗎?

　　學生:肯定會認定。

　　張明楷:是你們自己認為要認定為妨害公務罪,還是說司法機關肯定會認定為妨害公務罪?

　　學生:司法機關肯定會認定為妨害公務罪。

　　張明楷:如果是在日本或者舊中國,也是肯定會認定為妨害公務罪的。

　　學生:甲明顯是在警察執行公務時以暴力襲擊警察,應該認定為妨害公務罪吧。

　　學生:《刑法修正案(九)》在《刑法》第277條后增加了第4款:“暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的,依照第款的規定從重處罰。”甲完全符合這一規定。

　　張明楷:那么,問題來了。我們以前討論過,說我國的妨害公務罪是具體危險犯,而不是抽象危險犯。《刑法》第277條第1款規定的妨害公務罪中,手段行為是暴力、威脅,目的行為是阻礙公務,當然,二者完全可能一體化。但我要說的意思是,妨害公務罪的行為不是單純的暴力、威脅,而是以暴力、威脅方法阻礙公務。可是,第277條第4款的表述與第1款的表述明顯不同。

　　第4款規定的襲警給人的感覺是抽象的危險犯。如果說是抽象的危險犯的話,第4款的規定就不是一個單純關于法定量刑情節的規定,而是對以警察為對象的妨害公務罪的構成要件有所修改。就是說,第4款實際上是減少了構成要件的要求,并且還要從重處罰。

　　學生:這樣會不會有問題?

　　張明楷:從字面上確實可以這樣解釋的。就是說,當行為對象是其他國家機關工作人員時,妨害公務罪是具體危險犯;而當行為對象是警察時,妨害公務罪是抽象的危險犯,而且還要從重處罰。

　　學生:僅從字面解釋確實可能是這樣。

　　張明楷:但是,這樣的解釋是否具有實質的合理性呢？

　　學生:不好說。

　　張明楷:我認為缺乏實質的合理性。警察雖然處理的事務多些,但這并不意味著警察的事務比其他國家機關的事務更重大。不僅如此,其他國家機關工作人員的強制力量遠遠不如警察,警察都是經過特殊訓練的。所以,用具體危險犯保護其他國家機關工作人員的公務,用抽象危險犯來保護警察的公務,明顯不合適。因此,在我看來,雖然《刑法》第277條第4款規定的好像是抽象的危險犯,但還是應當將第1款作為基本規定來理解第4款。就是說,第4款并沒有修改構成要件,只是單純地規定了從重處罰情節。因此,只有當行為人的暴力、威脅行為足以阻礙警察的公務時,才能認定為妨害公務罪。

　　學生:如果這樣來說的話,甲的行為也未必足以阻礙警察執行公務。

　　張明楷:這只是一個方面的問題。另一方面要討論的是,對于被強制執行的人員來說,還有一個期待可能性的問題。一般人都不愿意去公安局及其派出所接受處理,誰都向往自由,所以,對于依法執行公務的對方(即被執行者,如被逮捕者)實施的一般暴力、威脅行為,因為沒有期待可能性,不要認定為妨害公務罪。當然,更不能將依法執行公務的對方所實施的擺脫、掙脫行為認定為妨害公務罪。

　　學生:本案中的甲可能就是不想被帶到派出所。

　　張明楷:是這樣的。在我看來,警察確實沒有必要期待一般公民對他們的職務行為都服服帖帖,不希望被警察帶走是人之常情。所以,在妨害公務罪的認定方面,要考慮期待可能性的問題。當然,這只是針對被執行人而言,如果是第三者對警察實施暴力、威脅,則不可能以缺乏期待可能性為由不以犯罪論處。

　　原文載《刑法的私塾（之二）下》，張明楷編著，北京大學出版社，P792-798。