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張捷執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)、貪污、受賄再審刑事裁定書
時(shí)間：2020年12月21日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2570 收藏[0]四川省高級(jí)人民法院
刑 事 裁 定 書
（2017）川刑再12號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)江油市人民檢察院。
原審上訴人（原審被告人）張捷，男，1968年12月10日出生，漢族，四川省廣元市人，大學(xué)文化，原系四川省廣元市中級(jí)人民法院正科級(jí)審判員、執(zhí)行局綜合處副處長(zhǎng)（案發(fā)前已退休），住四川省廣元市利州區(qū)。2013年11月4日因涉嫌犯濫用職權(quán)罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。2015年11月10日因犯執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪、挪用公款罪，被裁判為有期徒刑八年。現(xiàn)在四川省金堂監(jiān)獄服刑。
辯護(hù)人呂綠化，四川中玉律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人張健，四川中玉律師事務(wù)所律師。
江油市人民檢察院指控原審被告人張捷犯執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪、貪污罪、受賄罪一案，江油市人民法院于2015年6月16日作出（2014）江油刑初字第388號(hào)刑事判決。張捷不服，提出上訴。四川省綿陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2015年11月10日作出（2015）綿刑終字第307號(hào)刑事裁定。裁定發(fā)生法律效力后，張捷不服，提出申訴。四川省綿陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2016年10月31日作出（2016）川07刑申12號(hào)駁回申訴通知書。張捷仍不服，向本院提出申訴。本院于2017年7月13日作出（2017）川刑監(jiān)13號(hào)再審決定，提審本案。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問被告人張捷，聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
江油市人民法院一審判決認(rèn)定：（一）被告人張捷于2002年4月至2009年10月期間任四川省廣元市中級(jí)人民法院執(zhí)行局綜合處副處長(zhǎng)，2012年12月退休。
（二）2001年11月30日，四川省廣元市中級(jí)人民法院作出（2001）廣經(jīng)初字第29號(hào)民事判決（簡(jiǎn)稱29號(hào)民事判決），廣元市第一建筑有限公司（簡(jiǎn)稱一建司）償還中國(guó)建設(shè)銀行廣元分行（簡(jiǎn)稱建行廣元分行）借款167萬元及逾期付款利息，并承擔(dān)該行支付的律師代理費(fèi)4萬元。2002年4月8日，四川省廣元市中級(jí)人民法院受理建行廣元分行申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行29號(hào)民事判決的清償義務(wù)一案，即（2002）廣執(zhí)字第11號(hào)案件（簡(jiǎn)稱11號(hào)執(zhí)行案件）。該院于同年5月8日作出執(zhí)行通知書。同年7月29日，張捷作出（2002）廣執(zhí)字第11號(hào)民事裁定，凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人一建司在銀行賬戶上的存款167萬元，或查封、扣押相同價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。
2002年7月24日，四川省廣元市中級(jí)人民法院作出（2002）廣民初字第18號(hào)民事判決（簡(jiǎn)稱18號(hào)民事判決），一建司償還建行廣元分行貸款本金200萬元及資金利息，并賠償該行經(jīng)濟(jì)損失4萬元。同年8月19日，該院受理建行廣元分行申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行18號(hào)民事判決的清償義務(wù)，即（2002）廣執(zhí)字第46號(hào)案件（簡(jiǎn)稱46號(hào)執(zhí)行案件）。
張捷在執(zhí)行上述建行廣元分行申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行一建司共逾375萬元及利息的兩案中，在未對(duì)一建司已被抵押的被執(zhí)行房產(chǎn)進(jìn)行委托拍賣，并未經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人建行廣元分行同意的情況下，于2005年1月24日作出（2002）廣執(zhí)字第46-2號(hào)民事裁定，一建司將位于廣元市利州區(qū)利州東路2號(hào)的辦公樓十一層建筑面積1979.964平方米、一層營(yíng)業(yè)房建筑面積約20平方米、架空層儲(chǔ)用房建筑面積2000余平方米，以140萬元（以上面積均以產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)核實(shí)的為準(zhǔn)）變賣給廣元市城南物業(yè)管理有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱城南公司）所有，用以償還所欠建行廣元分行的債務(wù)。之前的同月21日，一建司已與城南公司簽訂買賣合同，以140萬元出售該民事裁定書載明的一建司辦公樓四至十一層建筑面積1979.964平方米；架空層倉(cāng)儲(chǔ)用房建筑面積297.05平方米；一層營(yíng)業(yè)房建筑面積約20平方米；轉(zhuǎn)盤路職工宿舍樓架空層倉(cāng)儲(chǔ)用房建筑面積868.989平方米。同日，一建司與城南公司另簽訂一份買賣合同，將該處的6號(hào)樓、7號(hào)樓（包括架空層及二層）建筑面積609.77平方米；建材市場(chǎng)1號(hào)樓架空層倉(cāng)儲(chǔ)用房建筑面積1104.83平方米，以40萬元賣出。后城南公司按張捷的要求將140萬元執(zhí)行款中的60萬元〔其中由廣元市蜀門市場(chǎng)開發(fā)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱蜀門公司）代付40萬元〕轉(zhuǎn)入一建司會(huì)計(jì)杜春云在廣元市市中區(qū)鳳凰山農(nóng)村信用合作社（簡(jiǎn)稱鳳凰山信用社）的賬戶，另80萬元執(zhí)行款轉(zhuǎn)入一建司出納姚書娟在廣元市市中區(qū)南方農(nóng)村信用社（簡(jiǎn)稱南方信用社）的賬戶。之后城南公司將所取得的房產(chǎn)轉(zhuǎn)賣廣元市中陽(yáng)投資有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱中陽(yáng)公司）。
2005年1月25日，張捷就11號(hào)執(zhí)行案件、46號(hào)執(zhí)行案件，分別作出（2002）廣執(zhí)字第11-3號(hào)民事裁定、（2002）廣執(zhí)字第46-3號(hào)民事裁定，兩案在執(zhí)行過程中，四川省廣元市中級(jí)人民法院依法對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施后，確已無可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)；該院作出的29號(hào)民事判決、18號(hào)民事判決終結(jié)執(zhí)行。
2006年6月，張捷向廣元市房管處發(fā)出內(nèi)容基本一致的（2002）廣執(zhí)字第11號(hào)、（2002）廣執(zhí)字第46號(hào)協(xié)助執(zhí)行通知書，解除對(duì)一建司位于廣元市利州區(qū)利州東路建材市場(chǎng)（簡(jiǎn)稱建材市場(chǎng)）房產(chǎn)的查封凍結(jié)，協(xié)助辦理該房產(chǎn)的過戶手續(xù)。中陽(yáng)公司于2007年1月辦理了建材市場(chǎng)1棟建筑面積1101.83平方米，6棟和7棟建筑面積609.07平方米房屋的房屋所有權(quán)證；于2012年8月辦理了南方大廈辦公用房四至十一層建筑面積1338.43平方米，一層6號(hào)營(yíng)業(yè)用房建筑面積54.59平方米的房屋所有權(quán)證。
經(jīng)評(píng)估，評(píng)估時(shí)點(diǎn)2005年1月25日，一建司位于廣元市利州區(qū)利州東路3號(hào)綜合樓的一層營(yíng)業(yè)用房建筑面積57.76平方米，價(jià)值32.44萬元；四至十一層辦公用房建筑面積1979.964平方米，價(jià)值148.5萬元；架空層倉(cāng)儲(chǔ)用房建筑面積297.05平方米，價(jià)值24.12萬元；另位于轉(zhuǎn)盤路的架空層倉(cāng)儲(chǔ)用房建筑面積868.989平方米，價(jià)值70.56萬元。城南公司以140萬元取得了評(píng)估價(jià)值為275.62萬元的房產(chǎn)。
另查明，一建司房產(chǎn)被變賣所取得的執(zhí)行款被該公司用于支付職工的醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用，現(xiàn)已無力支付建行廣元分行。
（三）城南公司按張捷的要求將上述140萬元執(zhí)行款中的60萬元轉(zhuǎn)入鳳凰山信用社杜某賬戶后，一建司從中支取8萬元及職工醫(yī)藥喪葬費(fèi)3.246萬元，共計(jì)11.246萬元;鳳凰山信用社主任穆海平亦曾利用其保管該帳戶存折的便利，從該帳戶多次存取現(xiàn)金，之后穆海平將存折交給張捷，張捷從中取款向?qū)嵲品康禺a(chǎn)評(píng)估有限公司支付評(píng)估費(fèi)2.5萬元及向四川同方正律師事務(wù)所支付律師代理費(fèi)5萬元，剩余執(zhí)行款41.254萬元被其陸續(xù)取現(xiàn)用于個(gè)人開支。2013年10月，張捷退款41.254萬元給一建司。
2008年6月19日，中陽(yáng)公司法定代表人梁某向張捷交付購(gòu)買一建司房產(chǎn)的購(gòu)房款9.4萬元，張捷出具收條后將該款用于個(gè)人使用。2013年10月，張捷退款10萬元給一建司。
2011年至2012年期間，張捷另陸續(xù)退款共20萬元給一建司。
（四）張捷在辦理上述兩件執(zhí)行案件期間，了解到一建司有部分門面房，其于2006年4月3日與朋友郭某到一建司，由郭某與一建司簽訂房屋買賣合同，約定以75萬元的總價(jià)格，購(gòu)買該公司位于建材市場(chǎng)1號(hào)樓一層六間房屋（圖紙標(biāo)示為2號(hào)、5號(hào)、17號(hào)、18號(hào)、19號(hào)、20號(hào)，建筑面積190.42平方米）,和廣元市汽車配件廠（簡(jiǎn)稱汽配廠）綜合樓底層門面房建筑面積242平方米；郭某預(yù)付5萬元，在確認(rèn)能夠辦理全部房產(chǎn)手續(xù)后付20%，余款在領(lǐng)取房屋所有權(quán)證（利州東路3號(hào)六間房屋）手續(xù)后付清。同年9月12日，郭某交付定金5萬元。
2007年，郭鈺將建材市場(chǎng)1樓2號(hào)、5號(hào)二個(gè)門面房賣與他人，其在買房人與一建司簽訂的集資建房協(xié)議書上簽署“情況屬實(shí)，同意將產(chǎn)權(quán)辦給許某、姜文舒”的意見并收取賣房款40余萬元。建材市場(chǎng)1樓六間房屋一直未辦理過戶手續(xù)，至2013年底前,剩余四間門面房由郭某出租給他人使用，由郭某本人或安排他人收取租金，2014年1月起由一建司出租給他人使用。汽配廠被執(zhí)行給一建司的門面房一直由汽配廠或一建司出租給他人使用，汽配廠一直未辦理過戶手續(xù)。2012年11月，張捷以郭某的名義向一建司繳納70萬元集資建房款。
經(jīng)評(píng)估，評(píng)估時(shí)點(diǎn)2006年4月3日，建材市場(chǎng)六間營(yíng)業(yè)用房建筑面積190.42平方米，價(jià)值114.73萬元；汽配廠綜合樓建筑面積242.37平方米，價(jià)值44.01萬元，估值共計(jì)158.74萬元。
2013年11月4日，張捷到廣元市利州區(qū)人民檢察院接受訊問時(shí)，供述了其承辦11號(hào)執(zhí)行案件、46號(hào)執(zhí)行案件的執(zhí)行經(jīng)過，供認(rèn)其在執(zhí)行過程中違反處置被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定及不按規(guī)定存放執(zhí)行款、私自收取執(zhí)行款的事實(shí)。
案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)廣元市利州區(qū)人民檢察院扣押蜀門公司現(xiàn)金50萬元，該款已移交一審法院。經(jīng)查，該50萬元系中陽(yáng)公司支付城南公司的購(gòu)房款，但城南公司將其用于支付該公司應(yīng)付的其他案件執(zhí)行款，而未支付購(gòu)買一建司房屋的購(gòu)房款，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為城南公司非法所得50萬元，故予扣押。偵查機(jī)關(guān)還查封建材市場(chǎng)17號(hào)、18號(hào)、19號(hào)、20號(hào)門面房四間及汽配廠綜合樓門面房六間。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的書證、物證、鑒定意見、證人證言、被告人供述等證據(jù)在案佐證。
江油市人民法院一審認(rèn)為，被告人張捷身為司法工作人員，在執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中，濫用職權(quán)，違反執(zhí)行查封、扣押財(cái)產(chǎn)的處置程序及執(zhí)行款管理規(guī)定，致使申請(qǐng)執(zhí)行人的利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。張捷犯罪以后主動(dòng)到辦案單位，并如實(shí)供述了其在執(zhí)行判決的過程中違反相關(guān)規(guī)定的情況，當(dāng)庭亦對(duì)本罪指控?zé)o異議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，對(duì)張捷提出其系主動(dòng)到案供述該犯罪事實(shí)的辯解意見予以采納。張捷利用職務(wù)上的便利，在執(zhí)行過程中將執(zhí)行款違規(guī)轉(zhuǎn)入被執(zhí)行單位個(gè)人賬戶后及將執(zhí)行款收取后挪用歸個(gè)人使用，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。張捷在立案前已將其挪用的公款全部退出，應(yīng)視為案發(fā)前全部歸還，可酌情從輕處罰。
公訴機(jī)關(guān)指控張捷將法院執(zhí)行款52.544萬元非法占為己有的行為應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任，張捷貪污金額中包括僅有票據(jù)但未實(shí)際支付的代理費(fèi)5萬元，及實(shí)際支付0.61萬元但開票為2.5萬元而貪污評(píng)估費(fèi)1.89萬元。經(jīng)查，1.應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張捷支付評(píng)估費(fèi)2.5萬元、代理費(fèi)5萬元。2.張捷在制作民事裁定書終結(jié)案件執(zhí)行后陸續(xù)收到城南公司支付的購(gòu)房款140萬元，其中60萬元按張捷的要求以一建司財(cái)務(wù)人員姓名開戶存入鳳凰山信用社，張捷、一建司及其他相關(guān)人員均使用過該款，系擅自將公款移作他用，張捷收到梁某支付的購(gòu)房款9.4萬元自用的行為亦系擅自將公款移作他用。公訴機(jī)關(guān)未提交充分證據(jù)證明張捷有非法占有公共財(cái)物的主觀故意和采取虛假手段侵吞公共財(cái)物的客觀行為，故指控的貪污罪不能成立。
公訴機(jī)關(guān)指控張捷犯受賄罪。經(jīng)查，雖然張捷在2012年向一建司交付70萬元剩余購(gòu)房款，但現(xiàn)有證據(jù)仍不能排除張捷因與郭某存在經(jīng)濟(jì)往來替其支付剩余購(gòu)房款的可能性。上述指控證據(jù)不足，不能認(rèn)定。
綜上，根據(jù)張捷犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十九條第三款、第三百八十四條、第六十七條、第六十九條,《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十五條、第二百三十四條，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百六十五條、第三百六十九條之規(guī)定，江油市人民法院于2015年6月16日作出（2014）江油刑初字第388號(hào)刑事判決：一、被告人張捷犯執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年，犯挪用公款罪，判處有期徒刑六年，總和刑期有期徒刑九年，決定執(zhí)行有期徒刑八年；二、廣元市利州區(qū)人民檢察院扣押的現(xiàn)金50萬元，由廣元市利州區(qū)人民檢察院依法處理；廣元市利州區(qū)人民檢察院查封建材市場(chǎng)17號(hào)、18號(hào)、19號(hào)、20號(hào)門面房四間及汽配廠綜合樓門面房六間，由廣元市利州區(qū)人民檢察院負(fù)責(zé)處理。
四川省綿陽(yáng)市中級(jí)人民法院二審采信的證據(jù)和以此認(rèn)定的案件事實(shí)，與一審判決一致。
四川省綿陽(yáng)市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，上訴人（原審被告人）張捷身為司法工作人員，在執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中，濫用職權(quán)，違反執(zhí)行查封、扣押財(cái)產(chǎn)的處置程序及執(zhí)行款管理規(guī)定，致使申請(qǐng)執(zhí)行人的利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。張捷犯罪以后主動(dòng)到辦案單位，并如實(shí)供述了其在執(zhí)行判決的過程中違反相關(guān)規(guī)定的情況，亦對(duì)公訴機(jī)關(guān)關(guān)于本罪的指控?zé)o異議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。張捷利用職務(wù)上的便利，在執(zhí)行過程中將執(zhí)行款違規(guī)轉(zhuǎn)入被執(zhí)行單位個(gè)人賬戶后，及將執(zhí)行款收取后挪用歸個(gè)人使用，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。張捷在立案前已將其挪用的公款全部退出，應(yīng)視為案發(fā)前全部歸還，可酌情從輕處罰。
張捷及其辯護(hù)人關(guān)于張捷是主動(dòng)到檢察機(jī)關(guān)投案并如實(shí)供述挪用公款的事實(shí)，依法應(yīng)認(rèn)定為自首的辯解和辯護(hù)意見，與認(rèn)定的事實(shí)不符，不予采納。
綜上，一審判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一項(xiàng)的規(guī)定，四川省綿陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2015年11月10日作出（2015）綿刑終字第307號(hào)刑事裁定：駁回上訴，維持原判。
張捷申訴及其辯護(hù)人提交辯護(hù)意見稱，1.原審裁判已認(rèn)定其到偵查單位供認(rèn)，其在執(zhí)行過程中違反處置被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定及不按規(guī)定存放執(zhí)行款，私自收取執(zhí)行款的事實(shí)，雖然其不承認(rèn)該行為為貪污行為，但仍應(yīng)認(rèn)定其有自動(dòng)投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)的情節(jié)，故原審裁判未認(rèn)定其挪用公款罪的自首情節(jié)，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤；2.根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》和與之配套的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，挪用公款數(shù)額在200萬元以下的應(yīng)在有期徒刑五年以下處刑，本案二審裁定日期為2015年11月10日，本案應(yīng)按照從舊兼從輕原則，適用該解釋的規(guī)定進(jìn)行量刑，二審法院以其挪用公款50余萬元，且在立案前已全部歸還，對(duì)其判處有期徒刑六年，屬適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致對(duì)其量刑過重；3.公訴機(jī)關(guān)指控其犯貪污罪、受賄罪，一審判決在直接認(rèn)定其犯挪用公款罪之前未經(jīng)開庭審理，由其針對(duì)挪用公款行為進(jìn)行辯護(hù)，未充分保障其辯護(hù)權(quán)利，審判程序違法。請(qǐng)求：根據(jù)再審查明的事實(shí)，作出適當(dāng)判決。
經(jīng)再審查明，認(rèn)定原審上訴人（原審被告人）張捷實(shí)施的執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)行為、挪用公款行為的證據(jù)和事實(shí)與二審裁定認(rèn)定的證據(jù)和事實(shí)基本一致。
另查明，偵查階段，偵查機(jī)關(guān)于2013年11月5日、同月12日收集的證人姬某證言，證實(shí)張捷說對(duì)被執(zhí)行的房產(chǎn)簽兩份合同，一份140萬元由法院執(zhí)行，一份40萬元留給一建司和法院使用，后來就簽了兩份合同；張捷叫將執(zhí)行款打到鳳凰山信用社后，方文武兩次打款共計(jì)60萬元到鳳凰山信用社杜某帳戶，該款由張捷和穆海平控制。張捷在2013年11月4日至同月22日前三次訊問中，其先供述140萬元賣房款不是其出文指定轉(zhuǎn)入杜某、姚某帳戶，經(jīng)請(qǐng)求時(shí)任主管副院長(zhǎng)后把該款轉(zhuǎn)入私人帳戶，后又供述將該款轉(zhuǎn)入杜某、姚某帳戶，均由一建司決定操作；關(guān)于未及時(shí)處理另10萬元的原因是，當(dāng)時(shí)正處于5.12汶川大地震后不久，沒有正常上班，加上抗震救災(zāi)，其就搞忘了，該款一直存放在自己處，直到2012年了解到一建司收回了被南方信用社扣去的80萬元，其經(jīng)過仔細(xì)回憶才想起該款，自己保管該10萬元，未向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)。其在2013年12月31日第五次訊問中，供述140萬元由其決定分別劃入鳳凰山信用社杜某帳戶、南方信用社姚某帳戶60萬元、80萬元。
公訴機(jī)關(guān)系以張捷犯執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪、貪污罪、受賄罪提起公訴，張捷在一審當(dāng)庭辯稱，其不構(gòu)成貪污罪、受賄罪。其在二審當(dāng)庭陳述了其不構(gòu)成挪用公款罪的辯護(hù)意見。
本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。
本院認(rèn)為，原審上訴人（原審被告人）張捷作為司法工作人員，在執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中，濫用職權(quán)，違反執(zhí)行查封、扣押財(cái)產(chǎn)的處置程序及執(zhí)行款管理規(guī)定，致使申請(qǐng)執(zhí)行人的利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。張捷犯罪以后主動(dòng)到辦案單位，并如實(shí)供述了其在執(zhí)行判決的過程中違反相關(guān)規(guī)定的情形，當(dāng)庭亦對(duì)本罪指控?zé)o異議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。張捷利用職務(wù)上的便利，在執(zhí)行過程中將執(zhí)行款違規(guī)轉(zhuǎn)入被執(zhí)行單位個(gè)人賬戶后及將執(zhí)行款收取后挪用歸個(gè)人使用，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。張捷在立案前已將其挪用的公款全部退出，應(yīng)視為案發(fā)前全部歸還，可酌情從輕處罰。
張捷及其辯護(hù)人辯稱，原審裁判未認(rèn)定其犯挪用公款罪的自首情節(jié)，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。挪用公款罪的自首，是指犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的挪用公款罪行的行為。本案中，偵查機(jī)關(guān)于2013年11月5日、同月12日收集的證人姬某證言，證實(shí)張捷說對(duì)被執(zhí)行的一建司房產(chǎn)要簽訂兩份合同，一份140萬元由法院執(zhí)行，一份40萬元留給一建司和法院使用，后來就簽了兩份合同；張捷叫將執(zhí)行款打到鳳凰山信用社后，方文武打款60萬元到鳳凰山信用社杜某帳戶，該款由張捷和穆海平控制。張捷于2013年11月4日被刑事拘留，于同月22日被逮捕。其被采取強(qiáng)制措施后，于2013年12月31日第五次訊問中，供述了由其決定將140萬元執(zhí)行款中的60萬元?jiǎng)澣滕P凰山信用社杜某帳戶，及其支取其中大部分款項(xiàng)的事實(shí)；其在此之前亦未供述另9.4萬被其用于個(gè)人開支的事實(shí)，故張捷的上述行為不符合挪用公款罪的自首的法律特征。張捷及其辯護(hù)人提出的上述辯解，理由不能成立，本院不予采納。
張捷及其辯護(hù)人辯稱，本案應(yīng)適用最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，對(duì)其挪用公款犯罪行為進(jìn)行量刑。經(jīng)查，本案二審裁定于2015年11月10日作出，該日期在《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（自2015年11月1日起施行）施行之后，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（自2016年4月18日起施行）施行之前。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第四條的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)本案無溯及力。二審裁定適用法律并無不當(dāng)。張捷及其辯護(hù)人提出的上述辯解，理由不能成立，本院不予采納。
張捷及其辯護(hù)人提出，原審裁判未充分保障張捷對(duì)挪用公款罪的辯護(hù)權(quán)利，屬審判程序違法。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第二項(xiàng)、第二款的規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)指控張捷犯貪污罪、受賄罪，張捷在一審當(dāng)庭僅對(duì)此二罪進(jìn)行辯護(hù)，一審判決在直接認(rèn)定其犯挪用公款罪之前，未聽取張捷針對(duì)挪用公款行為提出的辯護(hù)意見，未充分保障其辯護(hù)權(quán)利，一審審判程序存有瘕疵。但本案二審中，張捷及其辯護(hù)人已當(dāng)庭針對(duì)挪用公款罪進(jìn)行了辯護(hù)，一審審判程序瘕疵的問題已得到彌補(bǔ)，二審法院審判程序合法。故張捷及其辯護(hù)人提出的上述辯解，理由不能成立，本院不予采納。
綜上所述，張捷的行為符合執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪、挪用公款罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。二審裁定認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：
維持四川省綿陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2015）綿刑終字第307號(hào)刑事裁定。
本裁定為終審裁定。
審判長(zhǎng) 羊 斌
審判員 曾 蕾
審判員 馮一平
二〇一八年一月十六日
書記員 李 靜