審判長、審判員：

　　一、國家民用爆破器材質量監督檢驗中心NO：T07082號技術鑒定報告不能作為定案的依據，對吳健應作無罪處理。

　　1、該鑒定報告的作出機構不具備相應資質。

　　鑒定機構的鑒定資質由其許可鑒定的業務范圍來確定，鑒定機構在出具鑒定報告時應當附有其具備相應資質的有關材料。而本案的技術鑒定報告并沒有附有任何材料證明作出機構可以對某種物質是否為爆炸物品進行鑒定確認。顯然該鑒定報告不能作為定案的依據。

　　2、該技術鑒定不能充分反應鑒定對象具有爆炸性。

　　該鑒定采用的方法是以160克炸藥柱引爆，結果為“+”，這一結果到底系引爆物所致還是鑒定對象爆炸所致，鑒定報告并不能清楚證明，引爆炸藥本身也具有相當大的破壞力。

　　3、本案鑒定結論不客觀。

　　國家民用爆破器材質量監督檢驗中心出具的報告結論為送檢爆炸嫌疑物屬于“最高人民法院法釋〔２００１〕１５號司法解釋中所規定爆炸物品”， 而最高人民法院法釋〔２００１〕１５號司法解釋規定相關爆炸物只有炸藥、發射藥、黑火藥或者煙火藥、雷管、導火索、導爆索， 到底屬于解釋其中的哪一種不明確，鑒定機構也不具備作出這一結論的資格。即便送檢硝酸銨與木粉混合物具有爆炸性，是否屬于爆炸物品也應是由人民法院對照《刑法》和最高人民法院相關司法解釋確定是否屬于爆炸物品，最高人民法院法釋〔２００１〕１５號司法解釋并沒有將硝酸銨與木粉混合物列為爆炸物品，即便硝酸銨與木粉混合物具有爆炸性，但法律未有將其列入爆炸物品，也應按無罪處理。

　　二、即便構成犯罪，原審對吳X量刑過重，有失公正。

　　1、原審量刑不均衡。

　　（1）、原審認定吳健的作用大于高X，與客觀事實不符。

　　其一、上訴人只是在記X礦上打工的，所做的一切均系在高X的指令和管理下實施，作用不可能大于高X。

　　其二、從本案的整個作案過程來分析，吳X的作用不可能大于高X。①、鼓勵用假炸藥的是高X（其說釣魚那邊關系處得好，能擺平，出了問題他負責）。②、第一次購買的在5噸硝酸銨存放的地點是在和縣石楊鎮高X礦上；在釣魚存放5噸硝酸銨的地點是高X聯系租的出租房內。③組織車輛將硝酸銨從和縣運送至釣魚的是高X包月的車（刁XX），用挖掘機偷運到山上組織具體實施的也是高X。④、假炸藥施放的地點是高X承包的礦山。⑤、獲利最多的也是高X，其有三臺挖掘機，按其自己說光一臺租金就三萬元。⑥、甚至舉報人舉報的也是高X。

　　（2）、正如原審所說，上訴人等所實施行為確因生產所需，也未造成嚴重危害，對上訴人而還可以說是為了謀生，生活所迫。因此依照《最高人民法院對執行<關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法若干問題的解釋>有關問題的通知》，原審判處劉XX免于刑事處罰，高X緩刑，卻判處上訴人有期徒刑五年，顯然量刑不均衡，對上訴人量刑過重。

　　2、根據罪刑相適應原則，對吳X應免于刑事處罰。

　　（1）、本案社會危害性較小，未有危害到公共安全。

　　社會危害性是構成犯罪的首要特性，社會危害性的大小直接決定罪名和處罰的輕重。非法制造爆炸物是屬于危害公共安全類犯罪，而危害公共安全罪是普通刑事犯罪中最嚴重的一類犯罪，之所以嚴重，就是因為對社會危害較大，原因是危險物品本身潛在危險就很大，會危害到不特定多數人的生命、健康和重大公私財產安全，一旦不正當流向社會，易被犯罪分子或其他別有用心的人利用，后果就更嚴重。非法制造爆炸物不僅違反了國家管制，主要是危害到公共安全，因為爆炸物品具有巨大破壞力和殺傷力，正因為如此，我國對爆炸物實行嚴格的國家管制，以防止不正當流向社會。最高人民法院在2001年出臺法釋[2001]15號司法解釋后，又接著下發了[2001]129號執行該解釋的通知，特別將行為人因生產、生活所需非法制造爆炸物從一般非法制造爆炸物區分開，意見為在解釋之前可不作為犯罪處理，解釋之后可免除或從輕處罰，原因是因生產、生活所需本身爆炸物的使用是在特定的范圍，它給社會公共安全帶來的危害要小得多，甚至沒有危害。而本案中化肥和木屑混合物是也用于礦山生產，不是流向社會，同時在沒有炸藥引爆的情況下，根本不會爆炸，除了在礦上使用外，即便流向社會，也不具備巨大的破壞力和殺傷力，不會給不特定的人身的財產安全帶來嚴重威脅，同時它即便在真炸藥引爆的情況下，爆炸性也比真炸藥效果差，因此就是對礦山特定的作業場所和作業人員而言，危害性也不比真炸藥大，本案使用該混合物也確實未有給公共安全帶來嚴重危害后果。由此可見，就性質而言，本案中的假炸藥基本危害不到公共安全。

　　（2）、吳X具備從輕處罰情節。

　　吳健初來巢湖，從其的家庭簡介可知，其有三個未成年小孩，分別為6歲、9歲和13歲，妻子在外打工，生活負擔較重，按吳X與高X簽定的合同，其炸下的石頭賣給高X只有2.1元每噸，而高X雙賣給王XX是每噸6.2元，可見如果不用假炸藥降低成本，吳X的利益根本沒有保障，根本無利可圖。吳X用假炸藥直接目的是為了降低成本，再進一步說也確是生活所迫，這樣的動機，加上吳X為初犯，認罪態度一直很好，具備從輕處罰情節。

　　（3）、對吳X免于刑事處罰符合最高人法院[2001]129號通知精神。

　　人民法院出版社出版最高人民法院原副院長劉家琛主編的刑法實用從書《新刑法條文釋義》對非法制造爆炸物也特別強調行為人為了自用目的非法制造爆炸物，一般不作為犯罪論處，況且吳X等制造的假炸藥不僅自用，而且法律未將該混合物定性為爆炸物，其本身沒有真炸藥引爆不會爆炸，單獨流向社會也不會危害到公共安全，實際上該兩種物品（化肥和木屑）生活中很常見。我國《刑法》第61條也規定，法院定罪量刑時應當根據行為人實施行為的性質、情節和對社會的危害性大小，結合最高人民法院法[2001]129號通知，辯護人認為，對吳X可免于刑事處罰。

　　以上辯護意見，供法庭合議時參考。

　　安徽銀鼎律師事務所

　　律師  劉修正

　　二OO八年元月二十二日

　　二審判決：

　　二審法院經過審理，并報最高人民法院核準，改判被告人吳X有期徒刑三年，緩刑三年。