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汪路平、羅福元、徐某破壞計算機信息系統罪二審刑事判決書
時間：2020年07月08日 來源： 作者： 瀏覽次數：5418 收藏[0]四川省綿陽市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）川07刑終343號
原公訴機關綿陽市涪城區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）汪路平，男，生于1993年12月21日，漢族，四川省鄰水縣人，專科文化，無業，住四川省鄰水縣。因涉嫌破壞計算機信息系統罪，于2018年4月9日被綿陽市公安局涪城區分局刑事拘留；2018年5月16日被綿陽市公安局涪城區分局依法逮捕。現押綿陽市看守所。
辯護人陳雪，四川科通律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）羅福元，男，生于1995年9月14日，布衣族，貴州省黔南布依族苗族自治州貴定縣人，初中文化，住貴州省黔南布依族苗族自治州貴定縣。因涉嫌破壞計算機信息系統罪，于2018年4月9日被綿陽市公安局涪城區分局刑事拘留；2018年5月16日被綿陽市公安局涪城區分局依法逮捕。現押綿陽市看守所。
辯護人吳慶陽，四川蜀仁律師事務所律師。
辯護人景圓歡，四川蜀仁律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）徐某，男，生于1994年2月7日，漢族，四川省鄰水縣人，大學文化，無業，住四川省鄰水縣。因涉嫌破壞計算機信息系統罪，于2018年4月9日被綿陽市公安局涪城區分局刑事拘留；2018年5月16日被綿陽市公安局涪城區分局依法逮捕。現押綿陽市看守所。
辯護人趙紫剛，重慶漢尊律師事務所律師。
綿陽市涪城區人民法院審理綿陽市涪城區人民檢察院指控被告人汪路平、羅福元、徐某犯破壞計算機信息系統罪，涪城區人民法院于2019年7月26日作出（2019）川0703刑初64號刑事判決。宣判后，原審被告人汪路平、羅福元、徐某對判決不服，提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年12月10日公開開庭進行審理。四川省綿陽市人民檢察院指派檢察員胡勇出庭支持公訴，上訴人汪路平及其辯護人陳雪、上訴人羅福元及其辯護人吳慶陽、上訴人徐某及其辯護人趙紫剛，以及四川效率源電子數據司法鑒定所鑒定人員朱某、許某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原判審理查明：2016年11月至2018年4月，被告人汪路平和被告人羅福元共謀由羅福元聯系買家，汪路平使用黑客工具獲取其他網站權限后植入跳轉代碼，獲取跳轉流量。后被告人汪路平對訪問排名較高的政府及其他網站進行掃描、攻擊，非法獲取網站權限，入侵網站后臺，將網站“FTP”（網站后臺控制權限）的關鍵詞篡改為“白小姐”、“六合彩”等，并植入網站跳轉代碼www.wndc77.com/666。2017年7月左右，被告人徐某利用被告人汪路平教授的入侵網站技術，篡改網站名稱，并植入跳轉代碼www.wndc77.com/555。二被告人對成都××數碼科技有限公司、北京×網公司等服務器進行攻擊、入侵，分別非法獲取了35906個和3273個各類網站的權限，并對數據進行增加、刪改，導致用戶在移動終端搜索上述關鍵詞及打開網站時自動彈出賭博網站，以提高賭博網站權重，提升網絡搜索排名，為賭博網絡大肆發展會員創造條件。被告人汪路平、徐某分別將百度統計賬號cscswz、6he88的統計代碼植入賭博門戶網站，對跳轉流量進行統計，其中被告人汪路平統計的跳轉流量數為41654098個，被告人徐某統計的跳轉流量數為2191289個。由被告人羅福元負責租賃服務器并聯系賭博網站客戶，以每個流量0.35-0.38元人民幣與賭博網站客戶“流量專家”結算費用，再以每個流量0.3-0.35元人民幣與被告人汪路平、徐某結算、轉款。被告人汪路平獲利1100余萬元，被告人羅福元獲利400余萬元，被告人徐某獲利40余萬元。
另查明，2018年4月9日，綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊從被告人汪路平處扣押便攜機5臺（品牌分別為臺電科技，白色，型號ｘ80ｈ；宏基ＳＮ；Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ;ＷｉｎｄｏｎｓＲＴ,銀色面板深海泰坦Ｘ6Ｔｉ-ｓ；其他計算機器材及元器件一臺）、移動電話一部（康佳牌）、奔馳牌灰色轎車一輛（車牌號川Ｂ×××××）、中國農業銀行的信用卡1張（卡號為62×××78）、中國郵政儲蓄銀行的信用卡1張（卡號62×××50）、中國建設銀行信用卡1張（卡號62×××68）、黑色ＣＯＮＱＵＥＳＴ直板手機一部、黑色錘子牌直板手機一部、黑色蘋果7直板手機一部。2018年4月9日，綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊從被告人徐某處扣押黑色蘋果7手機一部，白色蘋果6手機一部，從被告人羅福元處扣押蘋果牌白色手機一部、蘋果白色ｉｐａｄ便攜機一部、貴陽銀行信用卡一張（卡號62×××38）、中國農業銀行信用卡2張（卡號62×××72、62×××16）。2018年4月13日，綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊從被告人汪路平處扣押人民幣934萬元，從被告人羅福元處扣押人民幣15.15萬元，從被告人徐某處扣押人民幣22萬元。綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊扣押的上述財物，均未隨案移送本院。
上述事實，有下列證據證實：受案登記表、立案決定書、拘留證、逮捕證及通知書等訴訟文書，抓獲經過、人口信息表、證人證言、被告人汪路平、羅福元、徐某的供述，接受證據材料清單及相關材料、扣押決定書、扣押清單、調取證據通知書相關證據、協助查詢財產通知書、繳款書、公安機關情況說明、辨認筆錄、搜查筆錄、遠程勘驗工作記錄、電子證物檢查工作記錄、電子證物檢查工作記錄、遠程勘驗工作記錄、遠程勘驗工作記錄、視聽資料說明書及光盤、被告人表現情況證明等證據在案證實相關情況。
原判認為，被告人汪路平、羅福元、徐某違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理、傳輸的數據和應用程序進行修改操作，后果特別嚴重，其行為均構成了破壞計算機信息系統罪。被告人汪路平、羅福元、徐某到案后如實陳述，系坦白，可以從輕處罰。公訴機關指控被告人汪路平、羅福元、徐某犯破壞計算機信息系統罪的事實及罪名成立，予以支持。公安機關從被告人處扣押的相關財物均未隨案移送，應由扣押機關依法予以處置，其中扣押的違法所得和被告人汪路平使用的黑色錘子手機應予以沒收，其他涉案財物公訴機關未提供相應證據證明應予以追繳或沒收，由扣押機關在判決生效后依法處置。被告人汪路平的辯護人所提汪路平歸案后供述全部罪行、主動退贓辯護意見、被告人羅福元的辯護人所提羅福元到案后如實陳述的辯護意見、被告人徐某的辯護人所提徐某具有坦白情節的辯護意見成立，予以采納并在量刑時酌情考慮，被告人汪路平、羅福元、徐某及各自辯護人所提其他辯解、辯護意見與審理查明事實和法律規定不符，不予采納。綜上依法判決：一、被告人汪路平犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑十年；二、被告人羅福元犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑九年；三、被告人徐某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑徒刑五年六個月；四、對綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊從被告人汪路平處扣押的違法所得人民幣934萬元，從被告人羅福元處扣押的違法所得人民幣15.15萬元，從被告人徐某處扣押的違法所得人民幣22萬元予以沒收，上交國庫；五、對被告人汪路平使用違法所得購買的奔馳牌灰色轎車1輛（車牌號川Ｂ×××××）予以追繳，上交國庫；
六、對被告人汪路平的作案工具黑色錘子牌直板手機1部予以沒收，由扣押機關綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊在判決生效后依法處置；七、對被告人汪路平、羅福元、徐某的其他違法所得予以繼續追繳，上交國庫。
上訴人汪路平認為原判認定事實及罪名有誤，請求從輕改判，理由：1.對非法控制計算機信息系統罪認罪認罰；2.原審對違法所得金額、獲取網站權限數量認定不清，汪路平與羅福元應以百度統計51正式啟動的數據為準，也能說明違法所得不足原審的認定；3.具有坦白、認罪、退贓等從輕情節。其辯護人補充辯護意見認為，本案違法所得無法區分，應以百度統計為準，涉及罪名應為非法侵入計算機信息系統罪。
上訴人羅福元認為原判量刑過重，對獲利金額、罪名有異議，請求從輕改判，理由：1.認定獲利400余萬元屬于證據不確實、充分；2.量刑畸重，不符合罪行則相適應的原則；3.應為幫助信息網絡犯罪活動罪，對該罪認罪認罰；4.對涉案鏈接流量有異議，也能說明違法所得不足400余萬元。其辯護人補充辯護意見認為，羅福元有退贓等情節，且系輔助作用，本案應以IP數量統計計算違法所得。
上訴人徐某認為原審事實不清、適用法律錯誤且量刑過重，請求從輕改判，理由：1.原判認定犯破壞計算機信息系統罪屬于適用法律錯誤，應定非法控制計算機信息系統罪，對該罪認罪認罰；2.非法所得不是40余萬元，應為20余萬元。其辯護人補充辯護意見認為，入侵網站和IP數據現查有大量減少，其獲利不足40余萬元，具有退贓、坦白情節。
出庭檢察員提交四川效率源電子數據司法鑒定所《司法鑒定意見書》、四川省公安廳《檢驗結論》；出庭檢察員認為本案定性更符合非法控制計算機信息系統罪，三上訴人屬于共同犯罪，原判對各上訴人違法犯罪所得的認定無誤，且網站個數的減少不會造成流量的減少。
二審庭審中，出庭檢察員提交的《司法鑒定意見書》《檢驗結論》來源合法有效，且鑒定意見書有鑒定人員出庭作證予以充分說明，與本案具有關聯性，本院予以采納，證實本案：1.來源網站中包含二次跳轉產生的IP，數量大于來源類型，故采用的來源類型所統計的IP；2.汪路平入侵的網站個數為26829個，其中347個網站的主辦單位為黨、政機關或其直屬部門，徐某入侵的網站個數為1353個，其中1個為商務部，汪路平、徐某入侵的網站中有348個屬于國家事務領域計算機信息系統；3.跳轉并未使網站癱瘓。
另，上訴人汪路平、徐某在公安機關供述違法所得時，均是在銀行流水的對照下作了確認，分別是11575417元、451583元，本院予以確認。上訴人羅福元雖在公安機關供述時稱違法所得不會超過200萬元，但對訊問時提及4528022.34元屬于個人獲利的金額表示清楚，且結合羅福元供述的“與汪路平三七分成”、“幫汪路平找買家的每個IP價為0.38元到0.36元之間，給汪路平的是0.35元”、“與名為‘流量專家’買家結算流量單價是0.35元到0.45元，給汪路平、徐某流量單價是0.30元到0.35元之間，每個流量羅福元得0.05元到0.10元”等，足以認定羅福元違法所得應為4528022.34元。
還查明，綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊還從上訴人汪路平處扣押了奔馳牌藍色轎車型小客車（車牌川Ｂ×××××）1輛、中國建設銀行信用卡1張（卡號48×××97）。
二審經審理查明的其他事實和證據與原判認定的一致。
本院認為，上訴人（原審被告人）汪路平、羅福元、徐某以幫他人打非法廣告而獲利為目的，違反國家規定，對計算機信息系統實施非法控制，均構成非法控制計算機信息系統罪，且屬于情節特別嚴重。
現將本案爭議焦點評判如下：1.罪名問題。本案證據、辯護辯解、指控意見涉及非法侵入計算機信息系統罪、非法控制計算機信息系統罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，據查，三上訴人（先是汪路平與羅福元、后是三人共同實施）共謀侵入網站為其他非法網站進行鏈接引流，侵入網站少部分為國家事務網站，屬于競合犯，結合三上訴人的主觀目的是非法獲利，應依法擇一重罪，適用非法控制計算機信息系統罪。上訴人汪路平及其辯護人、上訴人徐某及其辯護人對非法控制計算機信息系統罪的認罪意見，予以采納；出庭檢察員關于適用非法控制計算機信息系統罪、屬于共同犯罪的意見，更符合本罪的主客觀一致的認定，予以支持；在共同犯罪中，上訴人汪路平屬于技術支撐、羅福元積極聯絡買家并提供服務器、跳轉代碼，二人起主要作用，系主犯，上訴人徐某在上訴人汪路平與羅福元犯罪期間介入，在汪路平處學習技術有限、參與程度和侵害后果較輕，起次要和輔助作用，系從犯，本院予以確認；上訴人羅福元及其辯護人關于構成幫助信息網絡犯罪活動罪的辯解辯護意見，與審理查明的事實和法律規定不符，不予采納。2.非法獲利、鏈接流量數據等問題。三上訴人及其辯護人所持非法獲利的意見，與二審審理查明的事實不符，本院不予采納；鏈接數量、入侵網站基于鑒定意見有所減少，本案將綜合評判。3.從輕情節。三上訴人均有坦白，上訴人汪路平積極退贓、上訴人羅福元和徐某有退贓，本院予以確認。4.IP、百度統計數的問題。本案系網絡犯罪，數據流量等實時變動且不易提取，現有充分收集的證據足以查證本案認定的事實，故三上訴人及其辯護人關于以IP、百度統計數為時間節點、獲利劃分的辯護辯解意見，不符合客觀實際，本院不予采納。另，根據上訴人徐某的犯罪情節和作用，其社會危害性和人身危險性較輕，適用緩刑不致再危害社會，本院予以認定。
綜上，根據各上訴人犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，根據二審時新證據查明的事實，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判”之規定，判決如下：
一、維持綿陽市涪城區人民法院（2019）川0703刑初64號刑事判決第四項、第七項，即：“四、對綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊從被告人汪路平處扣押的違法所得人民幣934萬元，從被告人羅福元處扣押的違法所得人民幣15.15萬元，從被告人徐某處扣押的違法所得人民幣22萬元予以沒收，上交國庫；”“七、對被告人汪路平、羅福元、徐某的其他違法所得予以繼續追繳，上交國庫”；
二、撤銷綿陽市涪城區人民法院（2019）川0703刑初64號刑事判決第一項、第二項、第三項、第五項、第六項，即：“一、被告人汪路平犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑十年；”“二、被告人羅福元犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑九年；”“三、被告人徐某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑徒刑五年六個月；”“五、對被告人汪路平使用違法所得購買的奔馳牌灰色轎車1輛（車牌號川Ｂ×××××）予以追繳，上交國庫；”“六、對被告人汪路平的作案工具黑色錘子牌直板手機1部予以沒收，由扣押機關綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊在判決生效后依法處置”；
三、上訴人（原審被告人）汪路平犯非法控制計算機信息系統罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2023年4月8日止；罰金自本院判決生效之日起三十日內向本院繳納）；
四、上訴人（原審被告人）羅福元犯非法控制計算機信息系統罪，判處有期徒刑四年九個月，并處罰金人民幣二十五萬元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2023年1月8日止；罰金自本院判決生效之日起三十日內向本院繳納）；
五、上訴人（原審被告人）徐某犯非法控制計算機信息系統罪，判處有期徒刑徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金自本院判決生效之日起三十日內向本院繳納）；
六、對上訴人（原審被告人）汪路平使用違法所得購買的奔馳牌灰色轎車型小客車1輛（車牌號川Ｂ×××××）、奔馳牌藍色轎車型小客車（車牌川Ｂ×××××）1輛，由扣押機關綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊予以追繳，上交國庫；
七、作案工具：從上訴人（原審被告人）汪路平處扣押的便攜機5臺（品牌分別為臺電科技，白色，型號ｘ80ｈ；宏基ＳＮ；Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ;ＷｉｎｄｏｎｓＲＴ,銀色面板深海泰坦Ｘ6Ｔｉ-ｓ；其他計算機器材及元器件一臺）、中國農業銀行的信用卡1張（卡號為62×××78）、中國郵政儲蓄銀行的信用卡1張（卡號62×××50）、中國建設銀行信用卡2張（卡號62×××68和48×××97）、移動電話1部（康佳牌）、黑色ＣＯＮＱＵＥＳＴ直板手機1部、黑色錘子牌直板手機1部、黑色蘋果7直板手機1部；從上訴人（原審被告人）徐某處扣押黑色蘋果7手機一部，白色蘋果6手機一部；從上訴人（原審被告人）羅福元處扣押蘋果牌白色手機一部、蘋果白色ｉｐａｄ便攜機一部、貴陽銀行信用卡一張（卡號62×××38）、中國農業銀行信用卡2張（卡號62×××72、62×××16）等，由扣押機關綿陽市公安局涪城區分局網絡安全保衛大隊在判決生效后依法處置。
本判決為終審判決。
審判長 王 超
審判員 桂 勇
審判員 向星燃
二〇一九年十二月十三日
書記員 董瑞雪