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陳少華犯破壞計算機信息系統程序罪二審刑事判決書
時間：2020年07月12日 來源： 作者： 瀏覽次數：4492 收藏[0]江蘇省南京市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）蘇01刑終1002號
原公訴機關南京市鼓樓區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）陳少華，男，1998年7月10日生，群眾，上海駭科網絡科技有限公司法定代表人，住上海市靜安區。2018年11月13日因涉嫌犯破壞計算機信息系統罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，現羈押于南京市第三看守所。
辯護人董德偉、劉杰，上海金能律師事務所律師。
南京市鼓樓區人民法院審理南京市鼓樓區人民檢察院指控原審被告人陳少華犯破壞計算機信息系統程序罪一案，于2019年10月20日作出(2019)蘇0106刑初537號刑事判決。原審被告人陳少華不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，先后于2019年11月27日、2019年12月18日公開開庭進行了審理。南京市人民檢察院指派檢察員談蓉出庭履行職務，上訴人陳少華及其辯護人董德偉、劉杰到庭參加訴訟?，F已審理終結。
原審判決認定，被告人陳少華于2016年創辦上海駭科網絡科技有限公司。自2017年開始，陳少華以營利為目的，開發“灰灰YY全自動改密綁定賬號工具”、“灰-灰YY多線程智能蹲點加好友器”、“灰灰YY最新頻道隱身監聽器”等外掛軟件，在其公司網站、QQ交流群、游戲論壇等處發布廣告，對外發售上述軟件。截至案發，其銷售上述軟件違法所得共計93980元。
2018年10月10日，廣東鑫證司法鑒定所出具鑒定意見書，鑒定意見為：“灰灰YY全自動改密綁定賬號工具V2.1版[收費版本]二合一”程序增加了對YY賬號自動綁定手機號碼的功能，干擾了“YY安全中心”程序的正常運行，是破壞性程序；“灰-灰YY多線程智能蹲點加好友器V4.92版[專業]版本二合一”程序突破了“YY語音”程序系統的安全保護機制，干擾了“垃圾信息防御功能”的正常運行，是破壞性程序；“灰灰YY最新頻道隱身監聽器V3.0版[收費版本]”程序具有隱身功能，對“YY語音”程序系統的正常運行造成了破壞，是破壞性程序。
2018年11月12日，被告人陳少華被民警抓獲，到案后，其如實供述了犯罪事實。2019年1月21日，陳少華家屬代其向受害公司進行了賠償，并取得該公司諒解。
上述事實，被告人陳少華在原審法院開庭審理過程中對起訴書指控的犯罪事實和定性均無異議，另有經過原審法院庭審質證、認證的下列證據予以證實：被告人陳少華的供述和辯解，證人谷某、溫某、劉某、郭某、齊某、皋某等人的證言，電子數據檢查工作記錄、搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、鑒定意見書、QQ聊天記錄、微信及支付寶轉賬記錄、情況說明、上海駭科網絡科技有限公司工商注冊情況、錄用通知書、上海思博職業技術學院出具的證明及文件、學籍表、學院考勤表、學院成績明細、諒解書、收條、受案登記表、發破案經過、抓獲經過、報案及附件材料、戶籍信息等。
原審法院認為，被告人陳少華違反國家規定，故意制作、傳播破壞性程序，后果特別嚴重，其行為已構成破壞計算機信息系統罪。陳少華歸案后能如實供述其犯罪事實，系坦白，依法可從輕處罰。其賠償被害單位經濟損失并取得諒解，可酌情從輕處罰。對原審辯護人提出的違法所得中應予扣除的部分，經查，無法認定業務實際內容的交易金額1388元及駭科公司名下兩個賬戶之間的轉賬記錄8900元，非購買者的付款記錄，應予扣除。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十六條第三款、第六十七條第三款、第六十四條之規定，判決：一、被告人陳少華犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑五年。二、責令被告人陳少華退出違法所得93980元予以沒收，扣押在公安機關的作案工具電腦主機19臺、服務器8臺、監控主機1臺予以沒收。
宣判后，被告人陳少華不服，提出上訴。上訴人陳少華提出：1.鑒定機構出具涉案三款軟件均屬于“破壞性程序”的鑒定意見失實，該鑒定意見不能作為定案的依據；2.被鑒定軟件的版本與其出售軟件的版本不同，難以認定其所出售版本的軟件亦系破壞性程序；3.原審判決中沒收的服務器及部分電腦系其遠程出租給別人用的，與其犯罪無關，不屬于作案工具；4.原審量刑過重。
上訴人陳少華的辯護人提出：1.原審法院依據的由廣東鑫證公司鑒定所出具的鑒定意見未能證實涉案三款軟件造成計算機系統無法正常運行，也未論證對計算機信息系統應用程序進行刪除、修改、增加的操作，鑒定內容缺乏專業性。該鑒定所與涉案被害單位的住址均在廣州市，委托該鑒定所進行鑒定有違司法公正，且二位鑒定人員從事鑒定工作年限均在三年以下，缺乏鑒定經驗，綜上，涉案的三份鑒定意見不能作為本案定案證據，請求二審法院委托上海辰星電子數據司法鑒定中收對涉案軟件進行重新鑒定；2.涉案三款軟件僅單純模擬人工操作，并不修改“YY語音”軟件中的文件或該軟件向服務器發送的文件及服務器端文件，陳少華的行為不構成破壞計算機信息系統罪，應當定性為非法經營罪；3.涉案三款軟件與鑒定意見書中所載版本號不同，故不同版本程序的銷售金額應予以扣除；4.陳少華具有自首情節，依法可以減輕處罰，并對其適用緩刑。辯護人當庭提交了其經網上檢索下載的多份涉案受害公司廣州華多網絡科技有限公司在民事訴訟中自行委托廣州鑫證司法鑒定所進行鑒定的裁判文書復印件，以證明涉案鑒定機構與受害公司關系密切，鑒定結果存疑，有失公允。
出庭檢察員認為，原審法院判決認定上訴人陳少華犯破壞計算機信息系統罪的事實清楚，證據確實、充分，定性準確，量刑適當。審判程序合法。建議二審法院維持原審判決對上訴人陳少華的定罪及量刑，但原審判決中扣押沒收的作案工具，根據公安機關在二審期間新補充提交的證據，建議二審法院依法裁定。為支持其出庭意見，檢察員當庭出示了由南京市公安局鼓樓分局在二審期間依法調取的《計算機軟件著作權登記證書》及出具的情況說明各一份。
經審理查明，被告人陳少華于2016年創辦上海駭科網絡科技有限公司，該公司為一人有限責任公司，陳少華任該公司法定代表人。
自2017年始，被告人陳少華開發“灰灰YY全自動改密綁定賬號工具”、“灰-灰YY多線程智能蹲點加好友器”、“灰灰YY最新頻道隱身監聽器”等外掛軟件。陳少華以營利為目的，在其公司網站、QQ交流群、游戲論壇等處發布廣告，對外發售上述軟件。截至案發，陳少華銷售上述軟件違法所得共計人民幣93980元。經鑒定：“灰灰YY全自動改密綁定賬號工具V2.1版[收費版本]二合一”程序增加了對YY賬號自動綁定手機號碼的功能，干擾了“YY安全中心”程序的正常運行，是破壞性程序；“灰-灰YY多線程智能蹲點加好友器V4.92版[專業]版本二合一”程序突破了“YY語音”程序系統的安全保護機制，干擾了“垃圾信息防御功能”的正常運行，是破壞性程序；“灰灰YY最新頻道隱身監聽器V3.0版[收費版本]”程序具有隱身功能，對“YY語音”程序系統的正常運行造成了破壞，是破壞性程序。
2018年11月12日，陳少華被抓獲。2019年1月21日，陳少華的近親屬代其向受害公司進行賠償并取得諒解。
另查明，2017年2月，陳少華以“上海駭科網絡科技有限公司”的名義向國家版權局申請“灰灰YY語音輔助軟件1.0”的著作權，2017年10月，取得著作權，權利取得方式為“原始取得”，權利范圍為“全部權利”。2019年12月6日，南京市網絡安全保衛支隊對涉案被扣押的8臺服務器硬盤進行電子數據檢查，經檢查，在編號“4”的服務器硬盤中發現涉案軟件電子數據。
上述事實，有經一、二審庭審舉證、質證的下列證據證實：
1.內資公司設立登記、營業執照、股東出資情況、法定代表人信息證明，2016年8月10日，陳少華出資人民幣20萬元整注冊登記、設立上海駭科網絡科技有限公司，該公司為一人有限責任公司（自然人獨資），陳少華任該公司法定代表人。
2.計算機軟件著作權登記證書證明，2017年2月11日，陳少華開發完成“灰灰YY語音輔助軟件1.0”；同年10月23日，陳少華以“上海駭科網絡科技有限公司”的名義向國家版權局申請并取得“灰灰YY語音輔助軟件1.0”的著作權，該權利取得方式為“原始取得”，權利范圍為“全部權利”。
3.證人谷某的證言證明，2018年10月9日左右，其至上海駭科網絡科技有限公司擔任客服工作，公司老板是陳少華，陳少華綽號“灰灰”。公司就是做和YY語音相關的軟件，其到公司時陳少華告訴其公司的軟件都是有注冊權、合法開發的。公司所售賣的軟件有隱身軟件、改名字軟件、協議軟件、游客軟件、工會保鏢軟件、跑馬燈軟件、解封IP軟件、蹲點加好友軟件、雙線程軟件等。其不會做軟件，軟件都是陳少華弄的，陳少華將軟件掛在官網上售賣，其認為這些軟件對YY公司的網絡秩序和管理會造成影響。被售出的軟件有的是其推銷出去的，有的是客戶主動在客服里找其購買的，客戶直接付款到陳少華的支付寶和微信賬戶里。
4.證人溫某的證言證明，2018年9月其至上海駭科網絡科技有限公司擔任客服工作直至案發，公司老板是陳少華，其在公司主要業務是在公司官網上銷售老板自己寫的那些軟件。公司銷售的軟件主要有“蹲點加好友”、“隱身監聽”、“全自動改密綁定賬號”等，公司官網域名是“www.yyhuihui.com”?？蛻敉ㄟ^網站上標明的QQ添加客服或者老板，然后說明購買需求，其就會把老板的微信或支付寶的支付二維碼以圖片形式發給客戶，客戶掃碼支付相應的價款后，老板就把軟件的激活碼自行或通過客服給客戶，客戶收到激活碼后就可以使用軟件了。
5.被害單位員工劉某的證言、報案書及附件材料證明，其所在的廣州華多科技網絡科技有限公司南京分公司是一家上市互聯網公司，獨立開發并運營YY語音軟件。2017年11月，公司發現一名為“灰灰YY綜合官方網站”（www.yyhuihui.com）針對公司開發的YY語音軟件開發出“灰灰YY全自動改密綁定賬號工具V2.1版[收費版本]二合一”“灰-灰YY多線程智能蹲點加好友器V4.92版[專業]版本二合一”“灰灰YY最新頻道隱身監聽器V3.0版[收費版本]”等一系列外掛軟件，并在官方網站上公開宣傳、銷售，上述外掛軟件破壞了其所在公司的計算機信息系統。
6.廣東鑫證司法鑒定所出具的鑒定意見書證明，經鑒定，“灰灰YY全自動改密綁定賬號工具V2.1版[收費版本]二合一”程序增加了對YY賬號自動綁定手機號碼的功能，干擾了“YY安全中心”程序的正常運行，是破壞性程序；“灰-灰YY多線程智能蹲點加好友器V4.92版[專業]版本二合一”程序突破了“YY語音”程序系統的安全保護機制，干擾了“垃圾信息防御功能”的正常運行，是破壞性程序；“灰灰YY最新頻道隱身監聽器V3.0版[收費版本]”程序具有隱身功能，對“YY語音”程序系統的正常運行造成了破壞，是破壞性程序。
7.軟件購買者信息匯總表、QQ聊天記錄、微信及支付寶轉賬記錄、情況說明證明，陳少華銷售涉案軟件違法所得共計人民幣93980元。
8.上訴人陳少華的供述證明，陳少華在偵查階段的九次供述均對公訴機關指控其的犯罪事實供認不諱。陳少華供稱，其成立上海駭科網絡科技有限公司，公司主要業務為軟件定制和推廣兩個方面，主要是針對YY。其因為愛好，開發了灰灰YY蹲點加好友、灰灰YY隱身工具、灰灰YY綁定改密工具等二十多款YY輔助軟件，運行這些軟件時必須開啟YY軟件，這些軟件就是為了YY生存的，軟件的功能肯定是YY公司不允許的，對YY公司來說，這些軟件肯定屬于外掛。其一般通過公司網站宣傳，還在QQ群里發送廣告，有購買意向的客戶會添加其的QQ進行銷售交易。這些軟件其賣了兩三年的時間，大概有20萬左右的盈利。其做了兩個關于這些軟件的網站，域名是“www.yyhuihui.com”“www.baobiao.yyhuihui.com”,“www.baobiao.yyhuihui.com”網站里面有上馬甲、接待、成員管理的軟件，“www.yyhuihui.com”網站里面是其所有銷售的軟件。
8.南京市公安局鼓樓分局出具的情況說明證明，2019年12月6日，該分局將陳少華使用的8臺服務器送至南京市網絡安全保衛支隊進行電子數據檢查（編號依次為1號至8號），經檢查，在編號4的服務器硬盤中發現“灰-灰YY多線程智能蹲點加好友器”相關電子數據。
9.抓獲經過證明，2018年11月12日16時許，南京市公安局鼓樓分局寶塔橋派出所民警與該分局網絡安全保衛支隊民警在位于上海市浦東新區迎薰路1079弄19號的上海駭科網絡科技有限公司內抓獲陳少華。
上述事實另有證人郭某、齊某、皋某、茅卉弦等人的證言，電子數據檢查工作記錄、搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、人口信息、受案登記表、發破案經過，上海思博職業技術學院出具的證明、學院文件、學籍表、考勤結果、成績明細、課表、錄用通知書、處理決定，諒解書、收條等證據予以證實。辯護人當庭出示的多份裁判文書復印件內容不完整，且與本案無關聯性，本院對該組證據不予確認。
本院認為，上訴人（原審被告人）陳少華違反國家規定，故意制作、傳播破壞性程序，后果特別嚴重，其行為已構成破壞計算機信息系統罪。
關于上訴人陳少華提出“鑒定機構出具涉案三款軟件均屬于‘破壞性程序’的鑒定意見失實，該鑒定意見不能作為定案的依據”及其辯護人提出“原審法院依據的由廣東鑫證公司鑒定所出具的鑒定意見中，未能證實涉案三款軟件造成計算機系統無法正常運行，也未論證對計算機信息系統應用程序進行刪除、修改、增加的操作，鑒定內容缺乏專業性。該鑒定所與涉案被害單位的住址均在廣州市，委托該鑒定所進行鑒定有違司法公正，且二位鑒定人員從事鑒定工作年限均在三年以下，缺乏鑒定經驗，綜上，涉案的三份鑒定意見不能作為本案定案證據，請求二審法院委托上海辰星電子數據司法鑒定中心對涉案軟件進行重新鑒定”的上訴理由及辯護意見，經查，鑒定意見書、鑒定機構資格證書、鑒定人資格證書等證據證明，涉案鑒定意見均系南京市公安局鼓樓分局依照法定程序委托具有資質的廣東鑫證司法鑒定所及鑒定人員作出，鑒定人員通過搜索、下載、安裝、購買使用權限、運行、功能性測試等步驟，并從專業角度予以分析說明，確認涉案三款程序均來源于上訴人所建立的官網，三款程序均屬破壞性程序，且鑒定意見經庭審調查、質證，合法有效，法院應當作為定案依據予以采信。另，辯護人以“鑒定機構與被害單位的住址均在廣州市，委托該機構鑒定有違司法公正”“鑒定人員從事鑒定工作年限均在三年以下，缺乏鑒定經驗”為由，申請對涉案軟件由上海辰星電子數據司法鑒定中心進行重新鑒定，該理由系辯護人主觀判斷，既無直接證據證實，亦于法無據，故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人陳少華提出“被鑒定軟件的版本與其出售軟件的版本不同，難以認定其所出售版本的軟件系破壞性程序”及其辯護人提出“涉案三款軟件與鑒定意見書中所載版本號不同，故不同版本程序的銷售金額應予以扣除”的上訴理由及辯護意見，經查，現有證據證明涉案三款軟件均系破壞性程序；上訴人陳少華在偵查階段的第五次、第八次訊問中均供稱，其對涉案三款軟件進行過升級，一般是根據客戶的需求或者在服務器升級時會進行升級，功能、原理并沒有改變，操作與使用目的上沒有更改；軟件購買者信息匯總表、QQ聊天記錄、微信及支付寶轉賬記錄客觀證明，軟件購買者所購買的軟件均為隱身監聽或蹲點加好友等案涉軟件，陳少華銷售上述軟件違法所得共計人民幣93980元，故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人陳少華的辯護人提出“涉案三款軟件僅單純模擬人工操作，并不修改‘YY語音’軟件中的文件或該軟件向服務器發送的文件及服務器端文件，上訴人陳少華的行為不構成破壞計算機信息系統罪，應當定性為非法經營罪”的辯護意見，經查，“YY語音”程序系統由廣州華多網絡科技有限公司開發并運營，是一款基于因特網的富集型通訊系統，該系統具備自動處理數據功能，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等，屬于刑法意義上的計算機信息系統；電子數據檢查工作記錄、鑒定意見書證實，涉案的三款軟件均是通過相應的技術手段，增加了“YY語音”程序本身原不具有的隱身、自動添加好友、自動綁定手機號碼等功能，破壞了“YY語音”程序中的正常數據交互，突破程序系統的安全保護機制，干擾了程序系統中“垃圾信息防御功能”、“YY安全中心”等程序的正常運行，陳少華故意制作、通過銷售方式傳播涉案三款破壞性程序，影響“YY語音”程序系統正常運行，且后果特別嚴重，其行為符合刑法第二百八十六條第三款的規定，已構成破壞計算機信息系統罪，故該辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于辯護人提出“陳少華具有自首情節，依法可以減輕處罰”的辯護意見，經查，發破案經過、抓獲經過證實，2018年5月30日，涉案受害公司至南京市鼓樓分局報案，同年7月9日，該分局立案偵查，經工作，發現并掌握陳少華涉嫌犯罪，同年11月12日，陳少華在其位于上海的公司內被公安機關抓獲，陳少華不具備認定自首的法定要件，故該辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人陳少華提出“其已積極賠償受害單位，原審量刑過重”及其辯護人提出“適用緩刑”的上訴理由及辯護意見，刑法規定，犯破壞計算機信息系統罪，后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。原審法院根據上訴人陳少華的具體犯罪事實、銷售軟件違法所得數額，綜合陳少華具有坦白、積極賠償、獲得諒解、初犯等量刑情節，在法定量刑幅度內以破壞計算機信息系統罪判處上訴人陳少華有期徒刑五年，該量刑已從輕處罰，故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人陳少華提出“原審判決中沒收的服務器及部分電腦系其遠程出租給別人用的，與其犯罪無關，不屬于作案工具，不應沒收”的上訴理由及出庭檢察員提出“原審判決中扣押沒收的作案工具，根據公安機關在二審期間出具的情況說明，建議二審法院依法裁定”的出庭意見，經查，南京市公安局鼓樓分局出具的情況說明證實，二審期間，經南京市網絡安全保衛支隊技術檢查，一審判決沒收的作案工具，其中的8臺服務器（編號為1號至8號）中僅在4號服務器的硬盤中發現了“灰-灰YY多線程智能蹲點加好友器”軟件的相關數據，本院據此認定該服務器屬于作案工具。另，陳少華主張“部分電腦系其出租給別人用，與犯罪無關”的事實未有證據予以佐證，故該部分的上訴理由不能成立，本院不予采納。
綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項《中華人民共和國刑法》第二百八十六條第三款、第六十七條第三款、第六十四條之規定，判決如下：
一、維持南京市鼓樓區人民法院（2019）蘇0106刑初537號刑事判決第一項，即“被告人陳少華犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑五年?！保?/span>
二、撤銷南京市鼓樓區人民法院（2019）蘇0106刑初537號刑事判決第二項，即“責令被告人陳少華退出違法所得93980元予以沒收，扣押在公安機關的作案工具電腦主機19臺、服務器8臺、監控主機1臺予以沒收。”；
三、責令上訴人陳少華退出違法所得93980元予以沒收，扣押在公安機關的作案工具電腦主機19臺、服務器1臺（編號4）、監控主機1臺予以沒收。
本判決為終審判決。
審判長 方興宇
審判員 李 濤
審判員 顧嵐嵐
二〇二〇年二月三日
書記員 李秉琪
書記員 陳詩雨