【爭議焦點】行為人未經著作權人許可復制其計算機軟件，通過修改相應程序捆綁其他軟件后在互聯網上發布供他人下載，并因此獲取廣告費等收益的行為應當如何定罪處罰？

　　【案例要旨】根據《中華人民共和國刑法》第二百一十七條的規定，行為人以營利為目的，未經著作權人許可復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。行為人未經著作權人許可復制其計算機軟件，通過修改相應程序捆綁其他軟件后在互聯網上發布供他人下載，并因此獲取廣告費等收益的行為侵犯了著作權人對其作品依法享有的著作權，應當以侵犯著作權罪定罪處罰。

　　江蘇省蘇州市虎丘區人民檢察院訴成都共軟網絡科技有限公司、孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇侵犯著作權案

　　[裁判摘要]

　　一、根據《中華人民共和國刑法》第二百一十七條的規定，行為人以營利為目的，未經著作權人許可復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。判斷行為人的行為是否構成侵犯著作權罪，應當從行為人是否以營利為目的、復制行為是否未經著作權人許可、是否實施了發行行為等方面加以分析。

　　二、行為人未經著作權人許可復制其計算機軟件，通過修改相應程序捆綁其他軟件后在互聯網上發布供他人下載，并因此獲取廣告費等收益的，屬于刑法第二百一十七條規定的“以營利為目的”的“復制發行”行為。

　　公訴機關：江蘇省蘇州市虎丘區人民檢察院。

　　被告單位：成都共軟網絡科技有限公司，住所地：四川省成都市武侯區科華中路 9號。

　　法定代表人：孫質強，該公司法定代表人。

　　被告人：孫顯忠，男，29歲，成都共軟網絡科技有限公司總經理，住四川省成都市錦江區大觀堰街，2009年1月22日因本案被逮捕。

　　被告人：張天平，男，27歲，成都共軟網絡科技有限公司市場總監、成都紅果科技有限公司經理，住四川省安縣塔水鎮龍橋村，2008年9月19日因本案被逮捕。

　　被告人：洪磊，男，30歲，“番茄花園工作室”負責人，住江蘇省蘇州市玉山路， 2008年9月19日因本案被逮捕。

　　被告人：梁焯勇，又名梁國華，男，29歲，“番茄花園工作室”職員，住廣東省廣州市番禺區環城西路，2008年9月19日因本案被逮捕。

　　江蘇省蘇州市虎丘區人民檢察院以被告單位成都共軟網絡科技有限公司(以下簡稱共軟公司)及被告人孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇犯侵犯著作權罪，向江蘇省蘇州市虎丘區人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：2006年12月至2008年 8月期間，四川網聯互動廣告有限公司(以下簡稱網聯廣告公司，另案處理)和被告單位共軟公司出于營利目的，由被告人孫顯忠指示被告人張天平和被告人洪磊、梁焯勇合作，在未經微軟公司許可的情況下，復制微軟Windows XP計算機軟件后制作多款“番茄花園”版軟件，并以修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁其他公司軟件等形式，在“番茄花園”版軟件中分別加載百度時代網絡技術(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術有限公司、北京搜狗科技發展有限公司、網際快車信息技術有限公司等多家單位的商業插件，通過互聯網在“番茄花園”網站、“熱度”網站發布供公眾下載 10余萬次，百度時代網絡技術(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術有限公司、北京搜狗科技發展有限公司、網際快車信息技術有限公司支付網聯廣告公司和共軟公司廣告費共2 977 630．39元。《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第二百一十七條規定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；………。”根據該規定，共軟公司、孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇的行為均構成侵犯著作權罪，應當依法懲處。張天平有自首情節，依法可以從輕或者減輕處罰。提請法院依法審理。

　　被告單位共軟公司辯稱：被告單位并未觸犯法律，被告單位法定代表人也不知道本公司的行為觸犯了法律。

　　被告單位共軟公司的辯護人認為：被告單位及其法定代表人、股東會、董事會均未以任何形式參與“番茄花園”侵權，客觀上被告單位也沒有與被告人洪磊簽訂合作合同，被告人孫顯忠的個人行為不能代表公司行為；被告單位涉案收入從2007年4月開始，應當與網聯廣告公司的收入區分開來；起訴書指控的290余萬元中包括被告單位的合法收入，應當予以扣除；被告單位擁有大量自主知識產權，為國家和社會作出了巨大貢獻，目前因賬戶被凍結瀕臨破產，請法院酌情考慮被告單位的實際情況，依法維護其合法權益。

　　被告人孫顯忠辯稱：起訴書指控的犯罪事實有誤，本人在案發前放手讓被告人張天平與“番茄花園”合作，直到案發本人才知道“番茄花園”侵犯微軟公司的軟件著作權，本人的行為不構成犯罪。

　　被告人孫顯忠的辯護人認為：孫顯忠未實施非法復制發行他人計算機軟件作品的行為，其經營內容是網絡推廣聯盟，即利用自己的軟件、主題資源包、格調網、極速瀏覽器等與其他公司合作。孫顯忠不具有非法復制、發行微軟Windows XP軟件的主觀故意，也沒有指使被告人洪磊侵犯他人著作權；起訴書指控的290余萬元中包括合法經營收入，發行微軟Windows XP軟件中還有其他人通過刻制光盤進行的二次傳播；孫顯忠主觀惡性很小，認罪態度良好，且并未在相關活動中獲得個人利益。建議法院按照疑罪從無的原則依法處理。

　　被告人張天平對起訴書指控的犯罪事實無異議。

　　被告人張天平的辯護人認為：張天平在工作過程中逐漸了解到“番茄花園”網站上有微軟Windows XP軟件供人下載，但張天平并沒有參與復制、發行，其行為只是為了履行自己的工作職責，主觀惡性很小；張天平作為被告單位共軟公司的市場總監，按照公司要求將廣告投放在“番茄花園”網站上，是基于自己的工作職責而為，沒有親自參與微軟Windows XP軟件的復制發行；張天平具有自首情節，認罪態度較好，且系初犯，建議法院依法對張天平予以減輕處罰。

　　被告人洪磊對起訴書指控的犯罪事實無異議。

　　被告人洪磊的辯護人認為：起訴書關于違法所得數額巨大、情節嚴重的認定沒有事實依據，現有證據不能證實百度公司等單位支付給網聯廣告公司及被告單位共軟公司的二百多萬元廣告費，完全是對應于復制、發行“番茄花園”版微軟Windows XP軟件的收入；起訴書關于被告單位及被告人通過互聯網在“番茄花園”網站、“熱度”網站發布微軟Windows XP軟件供公眾下載累計達10多萬次的指控沒有依據，只能認定為一般的點擊數。

　　被告人梁焯勇對起訴書指控的犯罪事實無異議。

　　被告人梁焯勇的辯護人認為：梁焯勇只是“番茄花園”的雇員，根據被告人洪磊的要求制作了微軟Windows XP美化版軟件，在整個案件中也只占很小的一部分。最初梁焯勇的個人收入是洪磊收入的3％，后來為每月8000元，說明梁焯勇在本案中不起主要作用，系從犯，應當從輕或減輕處罰；起訴書指控的廣告費收入并不等同于違法犯罪所得，其中包括部分合法收入。

　　蘇州市虎丘區人民法院經審理查明：

　　2006年12月至2008年8月期間，網聯廣告公司和被告單位共軟公司出于營利目的，由被告人孫顯忠指使，經被告人張天平與被告人洪磊、梁焯勇合作，在未經微軟公司許可的情況下，復制微軟Windows XP計算機軟件后制作多款“番茄花園”版軟件，并以修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁其他公司軟件等形式，在“番茄花園”版軟件中分別加載百度時代網絡技術(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術有限公司、北京搜狗科技發展有限公司、網際快車信息技術有限公司等多家單位的商業插件，通過互聯網在“番茄花園”網站、“熱度”網站發布供公眾下載。其中，洪磊負責制作的“番茄花園”WINXP SP3 V．3300、WINXP SP2 V3．3、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V3．5、WINXP　SP2　V3．4、WINXP　SP3 V1．21、WINXP SP3 V1．1、WINXP SP2安裝版和免激活版累計下載71 583次，梁焯勇負責制作的“番茄花園”WINXP SP2 V6．2、 LEI NLITE XPSP3 V1．0美化版累計下載 8018次，鄭國檳(另案處理)負責制作的“番茄花園”GHOST XP sp3 V1．0、GHOST XP sp3 V1.1、GHOSTXP sp3 V1．2版累計下載117 308次。共軟公司從百度時代網絡技術(北京)有限公司獲取非法所得計人民幣935 665．53元，從北京阿里巴巴信息技術有限公司獲取非法所得計人民幣 1611996．46元，從北京搜狗科技發展有限公司獲取非法所得計人民幣69 538．50元，從網際快車信息技術有限公司獲取非法所得計人民幣307 086．6元。綜上，共軟公司涉案違法所得共計人民幣2 924 287．09元。

　　上述事實，有公訴機關提交的 Microsoft Windows XP Professional軟件注冊證書以及證明、Microsoft Windows Server V2003和Windows XP Professional Edition軟件產品登記證書，中國版權保護中心版權鑒定委員會出具的中版鑒字(2008)第 008號至第024號鑒定報告、中版鑒字 (2008)第008號至第024號-2號鑒定報告的補充說明，共軟公司的合作協議、合作合同、銀行交易明細、賬務明細清單、戶口歷史交易明細表、資金往來明細、DWSO總賬、DWSO分類明細，證人鄭國檳、陳昌美、侯燕、夏倩姊、何紅梅、薛柏、劉志宇、王曉陽、魏瀟、童瑋亮等人的證言，蘇州市公安局信息網絡安全監察處制作的遠程勘驗工作記錄、電子證物檢查筆錄，蘇州市公安局虎丘分局出具的發破案經過、搜查筆錄等證據在案為證，足以證實。

　　本案的爭議焦點是：被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇的行為是否構成侵犯著作權罪。

　　蘇州市虎丘區人民法院經審理認為：

　　刑法第二百一十七條規定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；………。”該條就侵犯著作權罪作出了明確規定。判斷本案被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇的行為是否構成侵犯著作權罪，應當根據該條規定．從行為人是否以營利為目的、是否在未經軟件著作權人許可的情況下進行復制、是否實施了發行行為幾個方面分別加以分析。

　　首先，關于被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇實施涉案行為是否以營利為目的問題。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規定：“以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，屬于刑法第二百一十七條規定的‘以營利為目的’。”本案中，雖然被告單位及各被告人通過互聯網在“番茄花園”網站、“熱度”網站發布涉案番茄花園版Windows系列軟件時，是供公眾免費下載的，沒有直接從中營利，但在發布涉案“番茄花園”版 Windows系列軟件的同時，被告單位及各被告人通過修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁需推廣的客戶商業軟件等手段，獲得了廣告費、推廣費等巨額間接收入，共計人民幣2 924 287．09元。因此，可以認定共軟公司、孫顯忠、張天平與洪磊、梁焯勇實施涉案行為的真實意圖，正是在于追求巨額廣告費、推廣費收益，明顯具有營利目的。

　　第二，關于被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇是否未經著作權人許可而復制涉案系列軟件的問題。經查，微軟公司是微軟Windows軟件的合法著作權人。根據蘇州市公安局信息網絡安全監察處制作的遠程勘驗工作記錄，“番茄花園”版Windows系列軟件在界面上顯示該軟件系微軟公司授權“番茄花園”制作，而根據微軟公司出具的證明，微軟公司沒有授權任何個人、公司制作其軟件。根據中國版權保護中心版權鑒定委員會出具的中版鑒字(2008)第008號至第024號鑒定報告以及中版鑒字(2008)第008號至第 024號-2號鑒定報告的補充說明，涉案“番茄花園”版Windows系列軟件與微軟Windows軟件相比對，二者的核心程序均集中在Windows目錄下，且二者的目錄結構和文件存在大量相同的內容。據此，可以認定涉案“番茄花園”版Windows系列軟件是根據微軟Windows軟件核心程序進行復制的產物，被告單位及各被告人系在未經軟件著作權人許可的情況下實施侵權復制行為。被告人孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇在供述中，亦承認涉案“番茄花園”版Windows系列軟件系盜用微軟Windows軟件加以修改、美化而成。

　　第三，關于被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇是否實施了發行行為的問題。信息網絡領域的“發行”存在一定的特殊性，與一般媒介的“發行”行為有區別。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條第三款的規定，行為人通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的“發行”行為。據此，本案被告單位及各被告人通過互聯網發布涉案“番茄花園”版 Windows系列軟件供不特定社會公眾下載，無論其是否收取下載費用，都應當視為刑法第二百一十七條規定的“發行”行為。

　　最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款規定：“以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在十五萬元以上的，屬于‘違法所得數額巨大’……”根據本案查明的事實，被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇通過實施涉案行為，收取廣告費、推廣費共計人民幣2 924 287．09元，屬于違法所得數額巨大。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第一條規定：“以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在五百張(份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的‘有其他嚴重情節’；復制品數量在二千五百張(份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的‘有其他特別嚴重情節’。”根據蘇州市公安局信息網絡安全監察處對“番茄花園”網站和“熱度”網站進行遠程勘驗的結果，洪磊負責制作的“番茄花園”WINXP SP3 V．3300、 WINXP SP2 V3．3、WINXP SP3 V1．0、 WINXP SP2 V3．5、WINXP SP2 V3．4、 WINXP SP3 V1．21、WINXP SP3 V1．1、 WINXP SP2安裝版和免激活版等侵權軟件累計下載71 583次，梁焯勇負責制作的“番茄花園”WINXP SP2 V6．2、LEI NLITE XP SP3 V1．0美化版等侵權軟件累計下載 8018次。據此，可以認定涉案復制品數量在2500張(份)以上，被告單位及各被告人實施涉案侵犯著作權犯罪行為具有刑法第二百一十七條規定的“其他特別嚴重情節”。

　　綜上，被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇以營利為目的，未經著作權人許可復制發行其計算機軟件，違法所得數額巨大，情節特別嚴重，均已構成侵犯著作權罪。孫顯忠作為被告單位直接負責的主管人員，張天平作為被告單位的直接責任人員，應當依法承擔刑事責任。在共同犯罪中，被告單位及孫顯忠、張天平、洪磊均起主要作用，均系主犯，應按照其參與的全部犯罪處罰。梁焯勇受洪磊指使復制、發行他人計算機軟件，在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應減輕處罰。張天平犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，構成自首，依法可減輕處罰。據此，蘇州市虎丘區人民法院依據刑法第第二百一十七條第一款第一項，第二百二十條，第二十五條第一款、第四款，第六十四條、第二十七條第一款、第二款，第六十七條第一款及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 (二)》第一條之規定，于2009年8月20日判決：一、被告單位成都共軟網絡科技有限公司犯侵犯著作權罪，判處罰金人民幣八百七十七萬二千八百六十一元二角七分，上繳國庫。二、被告人孫顯忠犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣一百萬元，上繳國庫。三、被告人張天平犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元，上繳國庫。四、被告人洪磊犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣一百萬元，上繳國庫。五、被告人梁焯勇犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元，上繳國庫。六、被告單位成都共軟網絡科技有限公司的違法所得計人民幣二百九十二萬四千二百八十七元零九分，予以沒收，上繳國庫。

　　一審宣判后，被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇均未提出上訴，公訴機關未提起抗訴，一審判決已經發生法律效力。