關(guān)于北京米時(shí)科技股份有限公司訴北京奇虎科技有限公司

　　濫用市場(chǎng)支配地位及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案之

　　代 理詞

　　尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

　　受北京米時(shí)科技股份有限公司（下稱米時(shí)科技公司）委托，泰和泰（北京）律師事務(wù)所指派吳飛律師，北京市漢卓（西寧）律師事務(wù)所指派朱立新律師作為米時(shí)科技公司訴北京奇虎科技有限公司（下稱奇虎360公司）濫用市場(chǎng)支配地位及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案的訴訟代理人。根據(jù)我們對(duì)案情的了解，結(jié)合整個(gè)開庭審理情況，謹(jǐn)發(fā)表如下代理意見。

　　代理意見將圍繞法庭總結(jié)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，融合我們對(duì)互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)新秩序的認(rèn)識(shí)，根據(jù)本案雙邊市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)及安全軟件市場(chǎng)的特點(diǎn)展開。

　　互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)正處于發(fā)展和創(chuàng)新之中，應(yīng)獲得充分的理解和寬容；與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)作為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一部分，必須遵守基本的競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)范，遵守一般誠(chéng)實(shí)信用原則，遵守普遍的商業(yè)倫理道德，不能肆意妄為。這才是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展之道，是競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)之道，也是消費(fèi)者利益保障之道。安全軟件處于通訊協(xié)議的底層，權(quán)限很大，應(yīng)高度審慎，嚴(yán)格守法經(jīng)營(yíng)，恪守競(jìng)爭(zhēng)秩序。正如最高法院在上訴人北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)上訴案判決書中所提到的：

　　互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不是可以為所欲為的法外空間。競(jìng)爭(zhēng)自由和創(chuàng)新自由必須以不侵犯他人合法權(quán)益為邊界，互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展需要有序的市場(chǎng)環(huán)境和明確的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則作為保障。是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵(lì)的自由競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序、是否符合消費(fèi)者的一般利益和社會(huì)公共利益為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行判斷，而不是僅有某些技術(shù)上的進(jìn)步即應(yīng)認(rèn)為屬于自由競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新。否則，任何人均可以技術(shù)進(jìn)步為借口，對(duì)他人的技術(shù)產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行任意干涉，就將導(dǎo)致借技術(shù)進(jìn)步、創(chuàng)新之名，而行“叢林法則”之實(shí)。（見最高人民法院（2013）民三終字第5號(hào)民事判決書）。

　　一、本案主要問題概述

　　1.1相關(guān)市場(chǎng)問題

　　我國(guó)《反壟斷法》第十二條規(guī)定，相關(guān)市場(chǎng)是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍。

　　根據(jù)本案雙邊市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的特點(diǎn)，本案相關(guān)市場(chǎng)具有復(fù)合性。存在原生相關(guān)市場(chǎng)和傳導(dǎo)相關(guān)市場(chǎng)兩個(gè)方面。其中在雙邊市場(chǎng)中在先獲得市場(chǎng)勢(shì)力的市場(chǎng)為原生相關(guān)市場(chǎng)，原生相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)勢(shì)力傳導(dǎo)覆蓋的市場(chǎng)為傳導(dǎo)相關(guān)市場(chǎng)。

　　我們認(rèn)為：本案原生相關(guān)商品市場(chǎng)為手機(jī)殺毒、手機(jī)清理垃圾等綜合性輔助性手機(jī)安全軟件及其服務(wù)市場(chǎng)（也就是俗稱的手機(jī)安全市場(chǎng)，綜合性、輔助性是根據(jù)其功能特點(diǎn)，依法明確界定），本案?jìng)鲗?dǎo)相關(guān)市場(chǎng)為手機(jī)電子名片市場(chǎng)。原生相關(guān)市場(chǎng)和傳導(dǎo)相關(guān)市場(chǎng)的地域范圍均為中國(guó)大陸地區(qū)。

　　1.2 本案被告在相關(guān)市場(chǎng)上具有支配地位

　　1、《反壟斷法》第十七條第二款規(guī)定，本法所稱市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。《反壟斷法》第十八條規(guī)定了市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定因素，第十九條規(guī)定了市場(chǎng)支配地位的推定條件。

　　2、奇虎360公司360手機(jī)安全軟件的市場(chǎng)份額達(dá)50%以上，滲透率高達(dá)70%以上。符合《反壟斷法》第十九條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，可推定奇虎360公司具有市場(chǎng)支配地位。就算按照奇虎360公司提交的證據(jù)，其市場(chǎng)份額也超過(guò)了《反壟斷法》第十九條第（三）項(xiàng)三家企業(yè)達(dá)到四分之三以上的推定條件，且奇虎360公司沒有提交任何該公司沒有支配地位的證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定該其具有市場(chǎng)支配地位。

　　3、奇虎360公司在相關(guān)市場(chǎng)具有控制交易條件的能力，具有阻礙、影響他人進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位，符合《反壟斷法》第十七條第二款規(guī)定。

　　4、奇虎360公司具有強(qiáng)大的財(cái)力和技術(shù)條件，可以有效阻礙、排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)，壓制相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，符合第十八條第（三）項(xiàng)規(guī)定。

　　1.3本案被告濫用市場(chǎng)支配地位問題

　　1、《反壟斷法》第六條規(guī)定，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，不得濫用市場(chǎng)支配地位，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。

　　本案中，被告利用其在中國(guó)大陸地區(qū)綜合性輔助性手機(jī)安全軟件市場(chǎng)的支配地位，攔截原告易米片邀請(qǐng)短信、攔截原告易米片用戶發(fā)送名片交換短信來(lái)阻礙、影響原告正常進(jìn)入電子名片市場(chǎng)，屬于《反壟斷法》第六條規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為。

　　2、《反壟斷法》第十七條規(guī)定，禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行為：……（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易；（五）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；

　　1）本案中，被告以其來(lái)電秀全面覆蓋易米片的方式，使原告商品無(wú)法正常顯示，原告的用戶無(wú)法正常使用原告的服務(wù)，屬于《反壟斷法》第十七條第（四）項(xiàng)，限定用戶（交易相對(duì)人）只能使用其電子名片商品的行為；

　　2）本案中，被告捆綁銷售來(lái)電秀，將其市場(chǎng)勢(shì)力直接傳導(dǎo)到手機(jī)電子名片市場(chǎng)，使來(lái)電秀在與易米片的競(jìng)爭(zhēng)中獲得優(yōu)勢(shì)地位。屬于《反壟斷法》第十七條第（五）項(xiàng)規(guī)定的搭售商品的行為。

　　被告的行為沒有正當(dāng)理由，違反用戶意愿，進(jìn)行捆綁銷售，損害用戶知情權(quán)、選擇權(quán)等權(quán)益，阻礙了電子名片市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，并造成了原告的損失。

　　1.4 本案反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十四條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。

　　被告為非法維護(hù)其來(lái)電秀的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，將與其具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的易米片短信放入垃圾箱中，惡意貶損易米片，其行為符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十四條規(guī)定的詆毀商譽(yù)行為，該詆毀方式系被告惡評(píng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的新方式，須嚴(yán)懲。

　　二、關(guān)于本案的相關(guān)市場(chǎng)問題

　　2.1 關(guān)于本案相關(guān)商品市場(chǎng)的界定

　　本案相關(guān)商品市場(chǎng)為手機(jī)殺毒、騷擾攔截等綜合性輔助性手機(jī)安全軟件及其服務(wù)市場(chǎng)。依據(jù)是：

　　1、原告提交的補(bǔ)充證據(jù)（三）（下稱補(bǔ)三提交）之證據(jù)一：

　　在網(wǎng)址為：http://shouji.360.cn/client/user_install_book.html的《360手機(jī)衛(wèi)士軟件許可使用協(xié)議》記載：4.1 軟件功能：本軟件是基于Android（安卓）系統(tǒng)開發(fā)的一款軟件，提供手機(jī)體檢、手機(jī)清理、手機(jī)殺毒、軟件管理、騷擾攔截、防吸費(fèi)、來(lái)電秀、隱私空間、節(jié)電管理、安全市場(chǎng)、流量監(jiān)控、話費(fèi)管理、手機(jī)備份、手機(jī)防盜、隱私行為監(jiān)控、廣告攔截、防通知打擾、安全二維碼、應(yīng)用工具、搖一搖、桌面懸浮窗、支付保鏢、超強(qiáng)模式、360通訊錄、瀏覽器安全鎖定等功能。

　　在網(wǎng)址為：http://misc.3g.qq.com/g/agreement/index.jsp?id=7 的《騰訊手機(jī)管家軟件許可協(xié)議》記載：2.1 【本服務(wù)的內(nèi)容】：本服務(wù)是指騰訊向用戶提供的安裝在包括但不限于移動(dòng)終端上的備份名片、短信、通話記錄、瀏覽器書簽，攔截短信、電話騷擾，軟件管理、扣費(fèi)掃描、上網(wǎng)管理、病毒查殺、相冊(cè)管理等功能的軟件許可及服務(wù)（以下簡(jiǎn)稱“本服務(wù)”）；

　　在網(wǎng)址為：http://www.lbesec.com/license/com.lbe.security.eula.html的《LBE軟件許可使用協(xié)議》記載：4.1 軟件功能：本軟件是基于Android（安卓）系統(tǒng)開發(fā)的一款軟件，提供手機(jī)體檢、手機(jī)加速、節(jié)電優(yōu)化、軟件管理、騷擾攔截、流量監(jiān)控、惡意廣告攔截、病毒查殺、通知管理、隱私空間、手機(jī)防盜、通訊工具、備份還原、垃圾清理、支付短信保護(hù)、軟件權(quán)限管理、桌面懸浮窗等功能；

　　從小米運(yùn)用商店下載百度手機(jī)衛(wèi)士軟件，在安裝過(guò)程中可以閱讀《百度手機(jī)衛(wèi)士軟件許可使用協(xié)議》，該協(xié)議記載：3.1 百度手機(jī)衛(wèi)士軟件及服務(wù)是百度公司向廣大用戶提供的安裝在移動(dòng)電話等移動(dòng)設(shè)備終端上的提供全面安全保護(hù)的軟件及服務(wù)，其提供的主要功能包括但不限于手機(jī)加速、垃圾清理、應(yīng)用管理、防騷擾、防吸費(fèi)、流量監(jiān)控、病毒查殺、安全市場(chǎng)等。

　　從上述4個(gè)主流手機(jī)安全軟件的功能特點(diǎn)可以看出，手機(jī)安全軟件功能較多，但該等功能僅屬于用戶使用手機(jī)的輔助，具有綜合性輔助性的特點(diǎn)，這也正是本案相關(guān)市場(chǎng)與其他相關(guān)市場(chǎng)相區(qū)別之處。并非所有安裝在手機(jī)上的軟件都是本案的競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品，只有具備綜合性、輔助性的手機(jī)安全產(chǎn)品才是。

　　原告提交的補(bǔ)三提交之證據(jù)二，百度百科之360手機(jī)衛(wèi)士、百度手機(jī)衛(wèi)士、騰訊手機(jī)管家、LBE安全大師詞條補(bǔ)充說(shuō)明了上述手機(jī)安全軟件具有綜合性、輔助性特點(diǎn)。

　　2、替代性分析。從需求替代上看，手機(jī)安全軟件區(qū)別于PC端的各類安全軟件產(chǎn)品、也區(qū)別于移動(dòng)端的專門殺毒軟件。PC端的安全產(chǎn)品不能安裝使用于移動(dòng)端，消費(fèi)者不能下載PC端的產(chǎn)品安裝于移動(dòng)端，消費(fèi)者不可能把PC端的安全軟件和服務(wù)作為手機(jī)安全軟件和服務(wù)的替代。因此PC端的各類安全軟件，對(duì)移動(dòng)端綜合性輔助性安全軟件產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者不具有競(jìng)爭(zhēng)行為約束，不屬于同一相關(guān)市場(chǎng)。就移動(dòng)端專項(xiàng)安全軟件（如支付安全插件之類的）而言，功能單一，針對(duì)性強(qiáng)，為專門的安全項(xiàng)目設(shè)計(jì)，無(wú)法滿足消費(fèi)者的需求，也不可能成為綜合性輔助性手機(jī)安全軟件的替代產(chǎn)品。

　　從供給替代上看，PC端的安全軟件經(jīng)營(yíng)者想要進(jìn)入移動(dòng)端雖然開發(fā)相關(guān)軟件或許不難，但開發(fā)出一個(gè)軟件并不意味著就可以進(jìn)入一個(gè)市場(chǎng)。進(jìn)入市場(chǎng)意味著獲得一定的市場(chǎng)份額。但移動(dòng)端的用戶群，用戶習(xí)慣，市場(chǎng)格局都不同于PC時(shí)代，想要?jiǎng)t需要較大的投入、承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)，就供給替代言，PC端和移動(dòng)端替代性關(guān)系也很小。在綜合性安全軟件和專項(xiàng)性安全軟件之間，也面臨同樣的問題，所以綜合性軟件和專項(xiàng)性軟件之間的供給替代也幾乎不存在。

　　3、雖然本案相關(guān)市場(chǎng)為綜合性輔助性手機(jī)安全市場(chǎng)，綜合性是相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)的特征，但其功能并非漫無(wú)邊際，而應(yīng)以安全功能為界限，不應(yīng)包括與安全性能無(wú)關(guān)的獨(dú)立產(chǎn)品。比如說(shuō)，被告提出的以googleplay市場(chǎng)、騰訊應(yīng)用寶、豌豆莢、91助手等手機(jī)分發(fā)軟件，雖然也適當(dāng)?shù)膶彶槠脚_(tái)軟件的安全性，但顯然其主要功能不具有安全產(chǎn)品特征，更不可能替代手機(jī)用戶的需求，被告自己實(shí)際上也開發(fā)有專門的手機(jī)分發(fā)軟件，如手機(jī)助手。所以這些產(chǎn)品是區(qū)別于安全軟件的獨(dú)立的軟件產(chǎn)品，經(jīng)營(yíng)者不能將其與安全軟件產(chǎn)品進(jìn)行捆綁銷售；鑒于該等軟件與安全軟件功能特征不同，相互間不具有替代性，不可能屬于手機(jī)安全軟件和服務(wù)市場(chǎng)。

　　4、此外，被告在答辯中還提及應(yīng)將企業(yè)級(jí)安全軟件與個(gè)人安全軟件作為統(tǒng)一市場(chǎng)的問題。這實(shí)際上也不可能，移動(dòng)端的用戶主要是個(gè)人用戶，其安全軟件需求的特別迥異于企業(yè)端，相互間幾乎沒有替代性。

　　5、原告和被告對(duì)手機(jī)安全軟件相關(guān)市場(chǎng)的舉證和庭審發(fā)言高度的一致性。原告補(bǔ)三提交的證據(jù)一、證據(jù)二、證據(jù)四、證據(jù)五，相關(guān)新聞報(bào)道的網(wǎng)絡(luò)打印件、行業(yè)報(bào)告文本、公證書提及的安全軟件主要有360手機(jī)衛(wèi)士、騰訊手機(jī)管家、百度手機(jī)衛(wèi)士、網(wǎng)秦、以及LBE手機(jī)大師等；被告提交首次提交的證據(jù)一，多篇行業(yè)報(bào)告文章、首次提交的證據(jù)四，主流手機(jī)安全軟件提及也主要是360手機(jī)衛(wèi)士、騰訊手機(jī)管家、百度手機(jī)衛(wèi)士、網(wǎng)秦、以及LBE手機(jī)大師等。

　　雙方提交證據(jù)涉及的手機(jī)安全軟件產(chǎn)品均具有綜合性、輔助性的特點(diǎn)，沒有專項(xiàng)的殺毒軟件，也不涉及PC端的安全產(chǎn)品。由此可見，原被告雙方及互聯(lián)網(wǎng)業(yè)內(nèi)人士對(duì)本案相關(guān)商品市場(chǎng)的范圍具有清晰的共識(shí)。

　　6、關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)背景下的相關(guān)市場(chǎng)界定問題，我們注意到，在二〇一四年十月八日公開宣判的最高人民法院（2013）民三終字第4號(hào)判決書（下稱最高法院2013第4號(hào)判決）對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定的意義進(jìn)行了富有時(shí)代感的論述：“在濫用市場(chǎng)支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場(chǎng)是評(píng)估經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)力量及被訴壟斷行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場(chǎng)，也可以通過(guò)排除或者妨礙競(jìng)爭(zhēng)的直接證據(jù)對(duì)被訴經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位及被訴壟斷行為可能的市場(chǎng)影響進(jìn)行評(píng)估。因此，并非在每一個(gè)濫用市場(chǎng)支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場(chǎng)?！?/span>

　　也就是說(shuō)，相關(guān)市場(chǎng)界定并不是審理濫用市場(chǎng)支配地位案件的必經(jīng)之路。

　　7、關(guān)于被告提出的“假定壟斷者測(cè)試”問題，最高法院2013第4號(hào)判決書提出的并非所有反壟斷案件都需要進(jìn)行“假定壟斷者測(cè)試”的分析思路值得借鑒。

　　2.2 相關(guān)地域市場(chǎng)的界定

　　本案的相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為中國(guó)大陸地區(qū)的綜合性輔助性手機(jī)安全市場(chǎng)。我們注意到，最高法院2013第4號(hào)判決就互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的相關(guān)市場(chǎng)界定問題，從多數(shù)需求者選擇商品的實(shí)際區(qū)域、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定、境外競(jìng)爭(zhēng)者的現(xiàn)狀及其進(jìn)入中國(guó)大陸市場(chǎng)的困難性和及時(shí)性等因素，對(duì)國(guó)內(nèi)消費(fèi)者互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)選擇的實(shí)際情況進(jìn)行了分析，明確將互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的相關(guān)市場(chǎng)界定為中國(guó)大陸市場(chǎng)，原告認(rèn)為，最高法院的界定符合行業(yè)實(shí)際情況，符合消費(fèi)習(xí)慣，也符合法律規(guī)定的，可資借鑒。

　　本案中，原告和被告提交的大量新聞報(bào)道的網(wǎng)絡(luò)打印件、行業(yè)報(bào)告文本、公證書，提及的手機(jī)安全軟件均為中國(guó)大陸的安全軟件，這些證據(jù)還顯示中國(guó)大陸排名靠前的手機(jī)安全軟件全部都是中國(guó)大陸市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者提供的。

　　綜上，將本案的相關(guān)地域市場(chǎng)界定為中國(guó)大陸是合理恰當(dāng)?shù)摹?/span>

　　三、關(guān)于奇虎360公司在相關(guān)市場(chǎng)具有支配地位

　　3.1 奇虎360公司具有超過(guò)50%以上的市場(chǎng)份額。

　　依照《反壟斷法》第十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定，一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的，可以推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位的規(guī)定，借此可認(rèn)定被告具有市場(chǎng)支配地位。依據(jù)是：

　　1、首次提交之證據(jù)二和補(bǔ)一提交之證據(jù)一網(wǎng)絡(luò)打印件及公證書顯示，2014年6月25日的網(wǎng)易財(cái)經(jīng)轉(zhuǎn)中國(guó)新聞網(wǎng)報(bào)道，360公司的財(cái)報(bào)顯示，360手機(jī)安全衛(wèi)士用戶量高達(dá)5.38億，360手機(jī)衛(wèi)士在手機(jī)安全市場(chǎng)領(lǐng)域的市場(chǎng)份額穩(wěn)定于70%以上，報(bào)道還披露易觀智庫(kù)數(shù)據(jù)，說(shuō)明360手機(jī)衛(wèi)士活躍用戶覆蓋率是騰訊手機(jī)管家的2.3倍，同時(shí)比市面上其他安全軟件的總和還要多出超6.3%。顯然，這兩組數(shù)據(jù)均直接證明360手機(jī)安全軟件的市場(chǎng)（容量）份額達(dá)到《反壟斷法》第十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定的份額指標(biāo)之上，具有一家獨(dú)大的特點(diǎn)；

　　2、補(bǔ)二提交之證據(jù)二（2014）京中信內(nèi)經(jīng)證字38253號(hào)《公證書》內(nèi)容為360官網(wǎng)頁(yè)面公證書，在該網(wǎng)頁(yè)中，奇虎360公司表示：“截止2013年6月底，使用360手機(jī)衛(wèi)士的智能手機(jī)用戶數(shù)已達(dá)約3.38億，市場(chǎng)滲透率近70%”，證明被告在上述相關(guān)市場(chǎng)上，具有市場(chǎng)支配地位；

　　3、補(bǔ)二提交之證據(jù)3（2014）京中信內(nèi)經(jīng)證字41246號(hào)公證書和證據(jù)4英華博譯（北京）信息技術(shù)有限公司翻譯件，內(nèi)容均為奇虎360公司之2014第二季度運(yùn)營(yíng)數(shù)據(jù)，顯示被告在移動(dòng)端的用戶數(shù)達(dá)到6.41億，“進(jìn)一步強(qiáng)化了我們?cè)谥袊?guó)安全領(lǐng)域中無(wú)可爭(zhēng)議的領(lǐng)導(dǎo)地位”。結(jié)合原告補(bǔ)一提交之證據(jù)四《工信部：中國(guó)手機(jī)用戶數(shù)量接近13億人》報(bào)道顯示，中國(guó)手機(jī)用戶數(shù)量12.56億人（包括智能手機(jī)和非智能手機(jī)），證明被告產(chǎn)品用戶數(shù)占中國(guó)手機(jī)用戶總數(shù)的比例超過(guò)50%以上（6.41億/12.56億=51%）。據(jù)此進(jìn)行粗糙計(jì)算可見，被告產(chǎn)品用戶數(shù)在智能手機(jī)中的市場(chǎng)（容量）份額遠(yuǎn)超50%。

　　若是依照被告首次提交的證據(jù)一，第四篇報(bào)告文章，2014年Q1（處于本案的侵權(quán)期間），我國(guó)智能手機(jī)用戶規(guī)模達(dá)7.15億戶，以此計(jì)算（6.41/7.15），被告的市場(chǎng)滲透率達(dá)到89.65%。同時(shí)，依照這份報(bào)告的數(shù)據(jù)，2014年中國(guó)手機(jī)安全軟件累計(jì)用戶規(guī)模為7.47億。以此計(jì)算（6.41/7.47），被告的市場(chǎng)份額85.8%。

　　4、原告補(bǔ)三提交之證據(jù)5：

　　在網(wǎng)址為：http://data.eguan.cn/yidonghulian_153476.html 的發(fā)表時(shí)間為 2013年1月25日的《零點(diǎn)咨詢研究：360手機(jī)衛(wèi)士市場(chǎng)份額達(dá)79.6%》報(bào)道文章表示，在所有手機(jī)安全軟件用戶中，360手機(jī)衛(wèi)士市場(chǎng)份額達(dá)79.6%，在IOS平臺(tái)中甚至達(dá)到了86.8%，占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。零點(diǎn)咨詢機(jī)構(gòu)是權(quán)威的第三方調(diào)查機(jī)構(gòu)其數(shù)據(jù)具有權(quán)威性。

　　在網(wǎng)址為：http://www.zgswcn.com/2013/0217/122086.shtml 的發(fā)表時(shí)間為2013年2月17日的《360手機(jī)衛(wèi)士市場(chǎng)份額排名第一》報(bào)道顯示，北京零點(diǎn)調(diào)查公司發(fā)布了《2012年度智能手機(jī)用戶安全行為研究》報(bào)告，報(bào)告指出：近年來(lái)伴隨移動(dòng)安全形勢(shì)的急劇惡化，手機(jī)用戶的安全意識(shí)也在逐步加強(qiáng)，而在對(duì)手機(jī)安全類產(chǎn)品的選擇上，360手機(jī)衛(wèi)士以79.6%的市場(chǎng)使用率排名第一，市場(chǎng)份額保持絕對(duì)領(lǐng)先地位。

　　在網(wǎng)址為：http://news.ctocio.com.cn/99/12627599.shtml 的發(fā)表時(shí)間為2013年5月29日的《360 手機(jī)衛(wèi)士市場(chǎng)份額突破七成》報(bào)道中顯示，全球領(lǐng)先的移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)第三方數(shù)據(jù)挖掘和整合營(yíng)銷機(jī)構(gòu)艾媒咨詢(iiMedia Research)發(fā)布了《2013Q1中國(guó)手機(jī)安全市場(chǎng)季度監(jiān)測(cè)報(bào)告》(以下簡(jiǎn)稱“報(bào)告”)。報(bào)告顯示，截止2013Q1中國(guó)手機(jī)安全用戶規(guī)模達(dá)3.14億，環(huán)比增長(zhǎng)15.0%;在手機(jī)安全用戶使用手機(jī)安全客戶端方面，360手機(jī)衛(wèi)士以71.3%的占比處于絕對(duì)領(lǐng)先的優(yōu)勢(shì)，穩(wěn)居國(guó)內(nèi)手機(jī)安全市場(chǎng)第一。

　　在網(wǎng)址為：http://epaper.xkb.com.cn/view/938241 發(fā)表時(shí)間為2014年6月27日的《新快報(bào)》報(bào)道文章《360手機(jī)衛(wèi)士用戶數(shù)量和市場(chǎng)份額占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)》記載：近日,國(guó)內(nèi)第一大互聯(lián)網(wǎng)安全廠商360公司發(fā)布的財(cái)報(bào)顯示,截至2014年3月,360手機(jī)衛(wèi)士用戶量高達(dá)5.38億,目前,360手機(jī)衛(wèi)士市場(chǎng)份額穩(wěn)定于70%以上,是國(guó)內(nèi)用戶最信賴的手機(jī)安全軟件。360手機(jī)衛(wèi)士憑借著強(qiáng)大的查殺功能、攔截功能,以及國(guó)內(nèi)最領(lǐng)先的移動(dòng)支付安全保護(hù)能力,在無(wú)線安全領(lǐng)域高歌猛進(jìn),保持絕對(duì)領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)。該文章還報(bào)道：易觀智庫(kù)發(fā)布的《2014年第1季度中國(guó)手機(jī)安全應(yīng)用市場(chǎng)季度監(jiān)測(cè)報(bào)告》顯示,2014年第一季度中國(guó)手機(jī)安全應(yīng)用市場(chǎng)活躍用戶保持增長(zhǎng)勢(shì)頭,其中360手機(jī)衛(wèi)士活躍用戶覆蓋率比市面上其他安全軟件的總和還要多出超6.3%,繼續(xù)領(lǐng)跑手機(jī)安全市場(chǎng)。

　　在網(wǎng)址為：http://news.163.com/13/1218/10/9GCELNNL00014AED.html 發(fā)表時(shí)間為2013年12月18日的《天津日?qǐng)?bào)》報(bào)道文章《360移動(dòng)產(chǎn)品引領(lǐng)移動(dòng)安全變革 市場(chǎng)份額達(dá)71.9%》稱：12月16日，全球知名移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)第三方數(shù)據(jù)研究機(jī)構(gòu)艾媒發(fā)布《2013 Q3中國(guó)手機(jī)安全市場(chǎng)季度監(jiān)測(cè)報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱“報(bào)告”），數(shù)據(jù)顯示360手機(jī)衛(wèi)士活躍用戶比例達(dá)71.9%，繼續(xù)領(lǐng)跑手機(jī)安全市場(chǎng)。

　　在網(wǎng)址為：http://it.21cn.com/prnews/a/2014/0930/16/28320639.shtml 發(fā)表時(shí)間為2014年9月30日的報(bào)道《艾媒：360手機(jī)衛(wèi)士市場(chǎng)份額71.1%穩(wěn)居第一》稱：知名移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)第三方數(shù)據(jù)研究機(jī)構(gòu)艾媒咨詢(iiMedia Research)發(fā)布《2014上半年中國(guó)手機(jī)安全市場(chǎng)研究報(bào)告》。報(bào)告指出，2014上半年中國(guó)手機(jī)安全應(yīng)用活躍用戶保持增長(zhǎng)勢(shì)頭，其中360手機(jī)衛(wèi)士活躍用戶覆蓋率達(dá)到71.1%，大幅領(lǐng)先于其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，穩(wěn)居第一。

　　5、市場(chǎng)容量份額。市場(chǎng)份額的計(jì)算方法是：在某一時(shí)間，某一產(chǎn)品的銷售金額或銷售數(shù)量除以同類產(chǎn)品市場(chǎng)銷售總金額或銷售總數(shù)量再乘以百分之百。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，通過(guò)銷售金額得出的市場(chǎng)占有率被稱為市場(chǎng)價(jià)值占有率，通過(guò)銷售數(shù)量得出的市場(chǎng)占有率被稱為市場(chǎng)容量占有率[1]。由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)特殊的“免費(fèi)”經(jīng)營(yíng)模式，以市場(chǎng)容量占有率的計(jì)算市場(chǎng)份額更有合理性。

　　當(dāng)然，市場(chǎng)份額計(jì)算的方法并非僅限于市場(chǎng)價(jià)額份額或市場(chǎng)容量份額，前述提提及的最高法院2013第4號(hào)判決，則主要從用戶的有效使用時(shí)間、使用頻度、活躍用戶數(shù)等來(lái)作為考察該案相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額的指標(biāo)。

　　請(qǐng)注意，就本案而言，原告提及和計(jì)算的市場(chǎng)份額主要指的是市場(chǎng)容量份額。原告認(rèn)為，具體市場(chǎng)份額的計(jì)算方式本身并無(wú)優(yōu)劣，適合于具體案件即可。同時(shí)，上述證據(jù)中多次提及的“滲透率”在本案中也具有一定的參考作用。

　　6、關(guān)于市場(chǎng)份額的舉證問題。前述提及的最高法院2013第4號(hào)判決主要通過(guò)上訴人委托專家的計(jì)算結(jié)果和第三方機(jī)構(gòu)艾瑞咨詢的數(shù)據(jù)為判決依據(jù)。

　　本案使用的數(shù)據(jù)均來(lái)源于被告自己的網(wǎng)站、被告自己的財(cái)報(bào)、權(quán)威媒體對(duì)第三方機(jī)構(gòu)研究數(shù)據(jù)的報(bào)道，這些數(shù)據(jù)相互印證，是可以直接采用的。最高法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第十條明確，原告可以以被告對(duì)外發(fā)布的信息作為證明其具有市場(chǎng)支配地位的證據(jù)。被告對(duì)外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認(rèn)定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

　　7、市場(chǎng)份額的相對(duì)性問題。還需要明確的是，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，市場(chǎng)份額與市場(chǎng)支配地位之間的指示意義具有相對(duì)性，如果兩個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)份額相差較大，相應(yīng)的市場(chǎng)份額的指示作用就比較明顯。本案中，米時(shí)科技公司作為小創(chuàng)業(yè)公司，與奇虎360的份額差距就不言而喻了。

　　綜上，2013年1月至2014年9月的證據(jù)顯示，360手機(jī)安全衛(wèi)士產(chǎn)品的市場(chǎng)份額穩(wěn)定處于70%以上。上述期間正是被告實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位的期間。被告的情形符合《反壟斷法》第十九條規(guī)定第一款規(guī)定的情形，且被告未能就其不具有市場(chǎng)支配地位提供任何有效證據(jù)，應(yīng)推定具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者。

　　3.2 退而言之，依照被告自己提交證據(jù)，也可以依法推定其具有市場(chǎng)支配地位。

　　《反壟斷法》第十九條第（三）項(xiàng)規(guī)定，三個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到四分之三的，可以推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位。

　　依照被告首次提交的證據(jù)一之第7頁(yè)發(fā)表時(shí)間為2014年4月23日的報(bào)道文章《Q1百度衛(wèi)士增長(zhǎng)強(qiáng)勁占近20%市場(chǎng)份額》顯示，至2014年Q1中國(guó)主流手機(jī)安全軟件中，360手機(jī)衛(wèi)士，騰訊手機(jī)管家和百度手機(jī)衛(wèi)士三款占據(jù)了80%的市場(chǎng)份額，其中360手機(jī)衛(wèi)士排在第一位，市場(chǎng)份額達(dá)34.6%，其次為騰訊手機(jī)管家，為27.6%，百度手機(jī)衛(wèi)士居第三位，市場(chǎng)份額為18.2%。

　　這份被告自己提交的證據(jù)以及被告多次當(dāng)庭關(guān)于其市場(chǎng)份額的表述一致。據(jù)此，按照三個(gè)經(jīng)營(yíng)者標(biāo)準(zhǔn)，被告在相關(guān)市場(chǎng)上具有反壟斷上的“寡占”特點(diǎn)，其份額已達(dá)到推定具有市場(chǎng)支配地位的法定標(biāo)準(zhǔn)。

　　被告提到的多名經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)份額需要合并計(jì)算，條件是需要有協(xié)同行動(dòng)，或集體行動(dòng)才適用該條的答辯意見是誤導(dǎo)。德國(guó)《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》第十九條規(guī)定多個(gè)企業(yè)組成整體時(shí)，可以利用份額加總推定是否具有濫用市場(chǎng)支配地位，但中國(guó)《反壟斷法》并沒有要求組成整體，相應(yīng)的市場(chǎng)份額標(biāo)準(zhǔn)也更高。[2]

　　因此，就算按照被告自己提交的證據(jù)，被告也在相關(guān)市場(chǎng)上具有支配地位。

　　3.3 小結(jié)

　　使用法定市場(chǎng)份額推定的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是依照原告的舉證還是依照被告自己的證據(jù)，都可以證明被告具有市場(chǎng)支配地位，且被告沒有提交任何證據(jù)證明自己不具有市場(chǎng)支配地位，故應(yīng)認(rèn)定。

　　3.4 根據(jù)市場(chǎng)支配地位的定義，也可以直接認(rèn)定被告具有市場(chǎng)支配地位

　　《反壟斷法》第十七條規(guī)定，本法所稱市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。

　　前已述及的最高法院2013第4號(hào)判決書明確，“即使不明確界定相關(guān)市場(chǎng)，也可以通過(guò)排除或者妨礙競(jìng)爭(zhēng)的直接證據(jù)對(duì)被訴經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位及被訴壟斷行為可能的市場(chǎng)影響進(jìn)行評(píng)估”。

　　3.4．1奇虎360公司具有阻礙、影響他人進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。依據(jù)是：

　　1、原告米時(shí)科技公司首次提交證據(jù)（下稱首次提交）之證據(jù)三北京市方正公證處（2014）京方內(nèi)證字第08364號(hào)公證書，以及補(bǔ)充證據(jù)（二）（下稱補(bǔ)二提交）之證據(jù)二（2014）京中信內(nèi)經(jīng)證字44085號(hào)公證書顯示，360手機(jī)安全衛(wèi)士無(wú)故攔截米時(shí)科技公司易米片及米洽產(chǎn)品的短信網(wǎng)關(guān)發(fā)送的短信和用戶之間邀請(qǐng)交換名片的邀請(qǐng)短信；無(wú)論是原告短信網(wǎng)關(guān)發(fā)送的邀請(qǐng)短信或者是用戶之間發(fā)送的邀請(qǐng)短信和名片交換短信，都是原告軟件推廣的重要形式，由于被告的阻礙，使原告的用戶無(wú)法正常安裝使用原告的產(chǎn)品，導(dǎo)致原告根本無(wú)法進(jìn)行正常進(jìn)入電子名片相關(guān)市場(chǎng)。

　　2、米時(shí)科技公司提交的補(bǔ)充證據(jù)（一）（下稱補(bǔ)一提交）之證據(jù)二（2014）京中信內(nèi)經(jīng)證字38253號(hào)《公證書》，及補(bǔ)三提交之證據(jù)九顯示，360論壇手機(jī)安全衛(wèi)士投訴專區(qū)，存在大量的個(gè)人和機(jī)構(gòu)用戶投訴。顯示大量的自然人用戶、法人用戶電話號(hào)碼被奇虎360手機(jī)安全軟件錯(cuò)誤標(biāo)記，且難以或較長(zhǎng)時(shí)間難以取消。相關(guān)用戶想取消該等標(biāo)記需要向360提交相關(guān)身份認(rèn)證材料，實(shí)際上這就是利用其在手機(jī)安全軟件相關(guān)市場(chǎng)上的支配地位，阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入各類傳導(dǎo)相關(guān)市場(chǎng)。這也是被告變相行使市場(chǎng)管理執(zhí)法權(quán)的表現(xiàn)形態(tài)，被告沒有該等權(quán)力，其濫用該等權(quán)力建立在其市場(chǎng)支配地位基礎(chǔ)上，是對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者、用戶權(quán)利的極大傷害，也是其實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位壟斷行為的具體表現(xiàn)。

　　本案中，被告依托其市場(chǎng)支配地位設(shè)置秘密的短信攔截規(guī)則，卻要求原告等市場(chǎng)主體接受其規(guī)則管制，并表示一旦公開其秘密規(guī)則將導(dǎo)致垃圾短信泛濫，在整個(gè)開庭過(guò)程中，被告一直要求原告主動(dòng)與其聯(lián)系，私下解決攔截問題，并指責(zé)原告沒有積極主動(dòng)與其聯(lián)系備案。原告沒有責(zé)任主動(dòng)與其聯(lián)系備案，被告也沒有權(quán)力加重原告義務(wù)，被告私自擴(kuò)大了手機(jī)用戶的授權(quán)，并單方地任意地向市場(chǎng)主體設(shè)立了嚴(yán)重義務(wù)和非法負(fù)擔(dān)。這是安全軟件霸權(quán)的體現(xiàn)，也是極其嚴(yán)重的市場(chǎng)支配地位濫用的表現(xiàn)。

　　事實(shí)上，被告總裁齊向東曾就其安全技術(shù)對(duì)外表示，“安全界最大的創(chuàng)新就是以黑技術(shù)為核心思想向以白技術(shù)為核心思想的過(guò)渡。特征庫(kù)是典型的黑技術(shù)，造就了反病毒20年的技術(shù)底蘊(yùn)，但是白名單的出現(xiàn)則進(jìn)行了徹底顛覆，360將白名單發(fā)展到了極致，成為自己的核心安全技術(shù)，而自此之后，所有技術(shù)思想開始從判黑轉(zhuǎn)變到了判白，以判白為核心的安全技術(shù)成為發(fā)展的主流。”（見補(bǔ)三提交之證據(jù)七，來(lái)源于中國(guó)新聞網(wǎng)《齊向東：360的互聯(lián)網(wǎng)安全技術(shù)顛覆之路》，網(wǎng)址：http://finance.chinanews.com/it/2014/11-04/6751781.shtml）

　　也就是說(shuō)，360制定了類似于“有罪推定”的規(guī)則，任何未被其認(rèn)定為無(wú)罪的市場(chǎng)主體、用戶都將被其當(dāng)做病毒加以處理。無(wú)疑，這種“寧可殺錯(cuò)，不放一人”規(guī)則可能很有效率，但卻往往會(huì)濫殺無(wú)辜，這已經(jīng)被文明社會(huì)所拋棄，卻被奇虎360公司作為寶典來(lái)尊奉，無(wú)疑是極其可怕的。

　　被告自恃其安全軟件市場(chǎng)支配地位，肆意濫用，其危害比一般軟件還要嚴(yán)重，因?yàn)榘踩浖?、殺毒軟件處于互?lián)網(wǎng)的最底層，叫做基礎(chǔ)層，在通信協(xié)議中也是最底層，其權(quán)限是非常之大，可以直接控制用戶的終端，如果其拒絕其他軟件進(jìn)入，無(wú)疑是很容易做到的。

　　3.4.2 奇虎360公司在相關(guān)市場(chǎng)具有控制交易條件的能力。依據(jù)是：

　　1、前述補(bǔ)三提交之證據(jù)一和證據(jù)二用戶協(xié)議和百度百科內(nèi)容已經(jīng)顯示，奇虎360公司可以提供功能大相徑庭的多個(gè)版本的手機(jī)安全軟件產(chǎn)品。我們知道，對(duì)于產(chǎn)品功能的選擇是經(jīng)營(yíng)者自主經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容，但如果同一產(chǎn)品多個(gè)版本之間功能差別巨大，而非細(xì)微，就不太正常，這也說(shuō)明被告在相關(guān)市場(chǎng)具有很強(qiáng)的控制交易條件的能力；

　　2、依照補(bǔ)三提交之證據(jù)三360軟件更新日志，360公司可以獨(dú)立的決定產(chǎn)品功能構(gòu)成變化，就算新增加的功能已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了安全軟件的性質(zhì)，消費(fèi)者也不一定知情，更無(wú)法選擇。如果新功能屬于獨(dú)立的軟件的添加和搭售，就屬于產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)品品質(zhì)的重大變更，但普通消費(fèi)者只能被動(dòng)接受，沒有權(quán)利拒絕該等不合理不必要的更新，也不能在更新后對(duì)該等功能進(jìn)行關(guān)閉，只能被迫接受奇虎360公司設(shè)定的對(duì)交易條件，除非卸載整個(gè)360安全衛(wèi)士產(chǎn)品。

　　3、事實(shí)上，查看上述《360安全軟件許可是使用協(xié)議》及360軟件更新日志，不難看出“來(lái)電秀”、“搖一搖”、“通訊錄”等新增功能均屬于搭售具有獨(dú)立屬性的產(chǎn)品，且該類產(chǎn)品不具有明顯或直接的安全價(jià)值，對(duì)照上述百度安全衛(wèi)士、騰訊手機(jī)管家、LBE安全大師也不具有該等功能。原告補(bǔ)三提交的證據(jù)九，被告公司網(wǎng)站打印件也清晰顯示，被告自己已經(jīng)專門開發(fā)了“安全通訊錄”（相當(dāng)于360手機(jī)安全衛(wèi)士中的通訊錄）、“清理大師”（相當(dāng)于360手機(jī)安全軟件之的“通訊錄”）、“360鎖屏”（相當(dāng)于360手機(jī)安全軟件中的“瀏覽器安全鎖定”）等。

　　4、由此可見，奇虎360公司以安全軟件之名搭售了太多沒有安全價(jià)值的功能，加入該等功能使產(chǎn)品的質(zhì)量實(shí)質(zhì)下降了，屬于交易條件的顯著變更，但用戶只能被迫接受，由此可見奇虎360公司具有控制市場(chǎng)交易條件的能力。鑒于360手機(jī)安全軟件的安全軟件特點(diǎn)，這種這種漫無(wú)邊際的產(chǎn)品功能疊加，特別是超越一般公眾理解的安全范疇的疊加，不具有合理性，應(yīng)該加以規(guī)范，避免安全軟件進(jìn)行混業(yè)經(jīng)營(yíng)，避免安全軟件同時(shí)身兼裁判者和運(yùn)動(dòng)員的角色。

　　5、被告的該等行為實(shí)際上曾在個(gè)案中被廣東省高級(jí)人民法院的嚴(yán)正警示：“根據(jù)權(quán)力、利益與責(zé)任相符合的基本法律原則，安全軟件的經(jīng)營(yíng)者必須具有與其權(quán)力和技術(shù)能力相匹配的謹(jǐn)慎責(zé)任。更為特殊的是，由于被告的商業(yè)模式是免費(fèi)向用戶提供安全軟件，然后通過(guò)依靠免費(fèi)安全軟件搭建的平臺(tái)向用戶發(fā)布廣告和提供應(yīng)用軟件和增值服務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)盈利。在這種兼?zhèn)洳门姓吆徒?jīng)營(yíng)者雙重角色的前提下，更加應(yīng)該謹(jǐn)慎、理性行事，依照《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場(chǎng)秩序若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定和《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》的相關(guān)行為規(guī)范，以公開、透明的方式公平、公正的判斷其他軟件的性質(zhì)。（見騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案一審判決書(2011)粵高法民三初字第1號(hào)）?！?/span>

　　6、但被告至今不思悔改，沒有按照法院的警示要求謹(jǐn)慎行事，反而繼續(xù)濫用其市場(chǎng)地位控制交易條件，實(shí)施限制、阻礙、搭售等侵權(quán)行為。

　　上述3.4.1、3.4.2兩個(gè)情形可直接證明奇虎360公司能夠排除或限制競(jìng)爭(zhēng)，阻礙或影響他人進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)，符合《反壟斷法》第十七條的規(guī)定，也與最高法院判決思路相符，被告在手機(jī)安全軟件市場(chǎng)上具有市場(chǎng)支配地位的市場(chǎng)勢(shì)力，當(dāng)屬無(wú)疑。

　　3.6 原告補(bǔ)三提交之證據(jù)十五、十六還證明了被告具有強(qiáng)大的財(cái)力和技術(shù)力量，可進(jìn)一步認(rèn)定被告具有支配地位。

　　關(guān)于市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定因素，《反壟斷法》第十八條規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（一）該經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額，以及相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況；（二）該經(jīng)營(yíng)者控制銷售市場(chǎng)或者原材料采購(gòu)市場(chǎng)的能力；（三）該經(jīng)營(yíng)者的財(cái)力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度；(五)其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度；（六）與認(rèn)定該經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其他因素。

　　3.7 生效判決認(rèn)定被告市場(chǎng)份額在70%以上

　　前述提及的已終審生效的最高法院2013第4號(hào)判決（見該判決之第108頁(yè)）認(rèn)定，被告在安全軟件中的市場(chǎng)份額為71.3%。

　　綜上所述，被告在中國(guó)大陸綜合性輔助性手機(jī)安全軟件與服務(wù)市場(chǎng)上具有市場(chǎng)支配地位。

　　四、關(guān)于奇虎360公司是否濫用市場(chǎng)支配地位

　　4.1 被告濫用市場(chǎng)支配地位限制交易

　　《反壟斷法》第十七條第（四）項(xiàng)明確規(guī)定，禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行為：……（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易；

　　被告奇虎360公司存在限制用戶只能與其交易，阻止原告進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的壟斷行為。依據(jù)是：

　　1、原告首次提交的公證時(shí)間為的2014年6月9日的北京市方正公證處（2014）京方正內(nèi)經(jīng)證字第08364號(hào)公證書顯示，被告360手機(jī)衛(wèi)士無(wú)故攔截原告易米片及米洽產(chǎn)品在使用過(guò)程中的短信及相關(guān)功能，具體而言，就是將用戶間發(fā)送的邀請(qǐng)短信和易米片名片交換短信放入垃圾箱，致使用戶不能正常收取，或誤以為是垃圾短信而不敢收取。當(dāng)用戶安裝易米片之后，在來(lái)電時(shí)，易米片被360手機(jī)安全軟件搭售的來(lái)電秀完整覆蓋，根本不能顯示。上述濫用市場(chǎng)支配地位的行為使用戶要么不能正常安裝原告的產(chǎn)品，要么在安裝后不能正常使用原告的產(chǎn)品。

　　2、原告提交的公證時(shí)間為2014年10月22日的北京市中信公證處（2014）京中信內(nèi)經(jīng)證字44085號(hào)公證書顯示，360手機(jī)衛(wèi)士非法攔截原告軟件產(chǎn)品使用中通過(guò)短信網(wǎng)關(guān)106901330133發(fā)送的短信。證明直到原告已經(jīng)起訴被告，法院已經(jīng)組織了多次談話之后，被告還繼續(xù)攔截原告的短信息，繼續(xù)濫用市場(chǎng)支配地位，限制用戶只能使用原告的來(lái)電秀產(chǎn)品，阻礙原告進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)。

　　3、原告提交的公證時(shí)間為2014年10月22日的北京市中信公證處（2014）京中信內(nèi)經(jīng)證字42575號(hào)公證書顯示，原告起訴后，截至公證日，被告“手機(jī)衛(wèi)士”依然攔截原告軟件產(chǎn)品使用中發(fā)送的短信，被告在原告起訴后所稱的接到投訴后已經(jīng)解除攔截并非屬實(shí)。

　　4、被告在答辯中提出，其攔截短信、屏蔽易米片顯示的情形不發(fā)生在本案“中國(guó)大陸地區(qū)綜合性輔助性手機(jī)安全市場(chǎng)”，不屬于“限制交易”。這正是被告侵權(quán)行為的隱蔽性所在，本案屬于雙邊市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)案例，奇虎360公司濫用其在本案相關(guān)市場(chǎng)的支配地位，迫使用戶只能與其指定的來(lái)電秀（經(jīng)營(yíng)者與360手機(jī)安全軟件相同）進(jìn)行交易，屬于明顯的限制交易行為?；ヂ?lián)網(wǎng)雙邊市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，不能沿用傳統(tǒng)競(jìng)爭(zhēng)法思維，競(jìng)爭(zhēng)發(fā)生的相關(guān)市場(chǎng)具有復(fù)雜性和重疊性。

　　4.2 被告濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行搭售

　　《反壟斷法》第十七條第（五）項(xiàng)明確規(guī)定，禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行為：……（五）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；

　　被告控制及運(yùn)營(yíng)的360手機(jī)安全軟件將具有獨(dú)立產(chǎn)品地位，且與安全功能沒有關(guān)系的來(lái)電秀作為重要功能捆綁在一起向用戶進(jìn)行推廣，因用戶的本意是購(gòu)買安全產(chǎn)品，卻被強(qiáng)制性的搭售了與安全性能無(wú)關(guān)的產(chǎn)品，該行為也是對(duì)來(lái)電秀與易米片之間正常競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的破壞，屬于《反壟斷法》第十七條第（五）項(xiàng)所禁止的搭售行為。依據(jù)是：

　　1、原告補(bǔ)三提交之證據(jù)一：用戶協(xié)議，顯示360、騰訊、LBE、百度手機(jī)這四家主要手機(jī)安全安全軟件的功能較為綜合，但除360之外，很少有軟件將來(lái)電秀作為核心功能提供。證明被告搭售來(lái)電秀，缺乏合理性。

　　2、原告補(bǔ)三提交之證據(jù)九：網(wǎng)頁(yè)打印件（四），顯示360網(wǎng)站首頁(yè)（www.360.cn）手機(jī)軟件欄目中，安全通訊錄為獨(dú)立的產(chǎn)品，證明電子名片產(chǎn)品具有獨(dú)立產(chǎn)品的屬性，被告搭售來(lái)電秀不具有合理性。

　　3、原告提交的補(bǔ)三提交之證據(jù)三，已經(jīng)被告補(bǔ)充提交的證據(jù)一：360手機(jī)衛(wèi)士更新日志，顯示被告在2013年11月27日開始頻繁更新其搭售的來(lái)電秀。但卻未在更新日志中說(shuō)明何時(shí)開始搭售來(lái)電秀，證明被告搭售來(lái)電秀的行為實(shí)際上未向用戶告知，用戶沒有知情，也不可能選擇是否使用此項(xiàng)功能，更無(wú)法就此向被告授權(quán)，搭售不具有合法性。

　　4.3被告實(shí)施濫用市場(chǎng)支配的壟斷行為不具有任何合理理由，不具有任何正當(dāng)性。依據(jù)是：

　　被告在庭審中多次進(jìn)行誤導(dǎo)性陳述，提出攔截短信系反垃圾短信需要，以及覆蓋系正常競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果并符合一般行業(yè)做法的觀點(diǎn)。

　　首先，被告可以依法精準(zhǔn)攔截垃圾短信，為用戶提供優(yōu)質(zhì)的手機(jī)安全服務(wù)，但不能限制用戶正常的通訊自由，也不能以攔截垃圾短信之名行濫用市場(chǎng)支配地位之實(shí)。全國(guó)人大立法所指的商業(yè)短信，只是原則規(guī)定，并未禁止商業(yè)短信，被告應(yīng)具體甄別。原告的大量短信均已獲得用戶同意，而非陌生群發(fā)之短信。

　　其次，來(lái)電秀覆蓋易米片也不存在所謂的行業(yè)一般做法。原告和被告的視頻對(duì)比公證均顯示，不同的手機(jī)安全軟件對(duì)易米片的顯示情形完全不一致。被告在本案審理過(guò)程中也對(duì)自己的覆蓋方式進(jìn)行了一定程度的改正和調(diào)整，也證明被告已經(jīng)認(rèn)識(shí)到其原來(lái)的做法是不合理不合法性的，是錯(cuò)誤的。

　　4.4 被告具有實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位壟斷行為的動(dòng)機(jī)和主觀故意

　　被告在本案的答辯中提出，其并沒有行為動(dòng)機(jī)。原告認(rèn)為，通過(guò)上述有關(guān)被告來(lái)電秀和易米片直接競(jìng)爭(zhēng)，以及來(lái)電秀在被告360手機(jī)安全軟件中的重要性，已經(jīng)被告將來(lái)電秀捆綁于30手機(jī)安全軟件中進(jìn)行推廣的事實(shí)，均可以看出被告具有強(qiáng)烈的行為動(dòng)機(jī)。

　　此外，被告不僅具有動(dòng)機(jī)，還具有主觀故意。原告就本案提起訴訟后，被告一再宣稱已經(jīng)解除對(duì)原告產(chǎn)品的攔截，均非屬實(shí)。開始不過(guò)設(shè)置幾個(gè)關(guān)鍵字、其后又被迫放開短信網(wǎng)關(guān)、最后才放開域名鏈接。被告的解除均是原告對(duì)其繼續(xù)攔截的事實(shí)進(jìn)行證據(jù)固定和公證之后，被告才不得已進(jìn)行。原告這種拖延和拒絕改正的做法，顯示出其行為具有強(qiáng)烈的主觀惡意。

　　需補(bǔ)充說(shuō)明的是，被告的行為跟前述最高法院2013第4號(hào)判決中騰訊公司的行為性質(zhì)完全不同，雖然騰訊公司具有較高的市場(chǎng)份額，但其做出“二選一”的行為完全是被360公司所迫，具有被動(dòng)回應(yīng)性和緊急避險(xiǎn)的特點(diǎn)。而本案的被告不同，其濫用市場(chǎng)支配地位是主動(dòng)為之的，其行為具有強(qiáng)烈的反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)。

　　綜上所述，被告故意利用其在中國(guó)大陸綜合性輔助性手機(jī)安全軟件和服務(wù)市場(chǎng)上的支配地位，實(shí)施的攔截短信、屏蔽易米片顯示的行為構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。

　　五、關(guān)于被告是否實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為

　　5.1 被告對(duì)原告進(jìn)行商業(yè)詆毀

　　被告將原告網(wǎng)關(guān)發(fā)送的短信息，以及原告用戶之間發(fā)送的邀請(qǐng)短信息直接放入其360手機(jī)安全軟件的垃圾箱，或向用戶提示為垃圾短信，該行為系主動(dòng)對(duì)原告實(shí)施商業(yè)詆毀，構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十四條規(guī)定的商業(yè)詆毀。依據(jù)是：

　　1、原告首次提交之證據(jù)三：北京市方正公證處（2014）京方正內(nèi)經(jīng)證字第08364號(hào)公證書顯示，被告360手機(jī)衛(wèi)士無(wú)故攔截原告易米片及米洽產(chǎn)品在使用過(guò)程中的短信，向用戶提示為“垃圾短信”，并將短信放入垃圾箱中，對(duì)原告的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害。

　　2、原告補(bǔ)二提交之證據(jù)七：手機(jī)收到垃圾短信的圖片，顯示證明原告有大量通過(guò)原告“易米片”產(chǎn)品發(fā)送的邀請(qǐng)短信被被告當(dāng)做垃圾短信放入垃圾箱。

　　3、企業(yè)用戶、協(xié)會(huì)用戶及個(gè)人用戶在庭審中出庭作證，也證明了其作為用戶在使用中發(fā)現(xiàn)原告短信網(wǎng)關(guān)發(fā)出的短信息以及用戶之間使用易米片產(chǎn)品進(jìn)行短信邀請(qǐng)時(shí)被360安全軟件攔截，并被放入垃圾箱中，相關(guān)用戶明顯對(duì)原告及原告產(chǎn)品產(chǎn)生了負(fù)面的評(píng)價(jià)。

　　被告利用其在安全軟件市場(chǎng)上的支配地位，肆意發(fā)布對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的軟件的惡意評(píng)價(jià)，已被各級(jí)法院多次判令停止侵權(quán)。被告在本案中以垃圾短信方式發(fā)布惡評(píng)，屬于其惡評(píng)手法的新變種，與上述4.4濫用市場(chǎng)支配地位的主觀心態(tài)一直，具有故意性，請(qǐng)求法院認(rèn)清其行為之危害性，判令其停止侵權(quán)并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　六、被告的行為造成了原告的重大經(jīng)濟(jì)損失

　　6.1 被告的行為阻礙了原告預(yù)期價(jià)值成長(zhǎng)

　　互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，主要表現(xiàn)為爭(zhēng)奪用戶。原告本擬通過(guò)大量地與展會(huì)主辦機(jī)構(gòu)、企業(yè)機(jī)構(gòu)、協(xié)會(huì)組織進(jìn)行合作的方式，以及人際傳播的方式進(jìn)行產(chǎn)品推廣，但由于被告以濫用市場(chǎng)支配地位和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的方式進(jìn)行阻礙，導(dǎo)致與原告的推廣行為不能正常進(jìn)行，導(dǎo)致原告的預(yù)期利益損失至少在2000萬(wàn)以上。依據(jù)是：

　　1、原告首次提交的證據(jù)六：預(yù)期利益的損失估算方法、類似互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品用戶數(shù)及估值依據(jù)顯示，原告損失的用戶數(shù)至少在200萬(wàn)以上，以每個(gè)用戶獲取成本10元計(jì)算，原告的預(yù)期價(jià)值成長(zhǎng)損失多大2000萬(wàn)以上。

　　2、原告補(bǔ)三提交之證據(jù)十：大量的新聞報(bào)道顯示每個(gè)互聯(lián)網(wǎng)用戶的獲取成本處于人民幣十元左右。

　　3、原告提交的大量會(huì)展單位、協(xié)會(huì)組織、企業(yè)組織等的合作協(xié)議，也證明如果原告的推廣活動(dòng)不受被告阻礙，將會(huì)獲得大量的用戶。

　　6.2 原告為維權(quán)進(jìn)行了合理支出。其中包括律師費(fèi)、翻譯費(fèi)和公證費(fèi)支出。

　　6.3 原告的損失與被告的濫用市場(chǎng)支配行為及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為具有強(qiáng)烈地、直接地相關(guān)性。

　　如上所述，原告多次對(duì)外推廣合作均因被告的攔截而無(wú)法正常開展，鑒于70%以上的用戶均安裝了被告的360手機(jī)安全軟件，搭售了來(lái)電秀產(chǎn)品，且1）被告針對(duì)原告實(shí)施了攔截網(wǎng)關(guān)短信和易米片名片交換短信的阻礙、限制進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的行為，2）來(lái)電秀完整覆蓋易米片的限制消費(fèi)者只能與其進(jìn)行交易的行為，3）360手安全軟件，還向用戶提示原告的產(chǎn)品為垃圾短信等商業(yè)詆毀等。

　　所以，原告不能正常的進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的結(jié)果，就是被告的壟斷及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)行為直接導(dǎo)致的。原告的損失與被告的侵權(quán)之間，具有直接因果關(guān)系。

　　七、總結(jié)陳詞

　　綜上所述，被告在中國(guó)大陸綜合性輔助性手機(jī)安全軟件和服務(wù)市場(chǎng)上具有支配地位，并濫用其市場(chǎng)支配地位限制消費(fèi)者只能使用其產(chǎn)品，阻礙原告進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)，搭售具有獨(dú)立且與安全無(wú)關(guān)的產(chǎn)品，構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為。與此同時(shí)，被告還對(duì)原告實(shí)施了商業(yè)詆毀的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　原告系一家正在創(chuàng)業(yè)中的小企業(yè)，在中國(guó)不成熟的市場(chǎng)環(huán)境中艱難成長(zhǎng)；被告作為一家不久前還高喊創(chuàng)業(yè)環(huán)境惡劣的企業(yè)，一朝創(chuàng)業(yè)成功，就濫用其市場(chǎng)勢(shì)力，對(duì)具有競(jìng)爭(zhēng)性的中小企業(yè)非法打壓。這種競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)是“叢林”式的，原告期待合議庭能夠站在清理和規(guī)范中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和維護(hù)創(chuàng)業(yè)環(huán)境的高度，基于本案安全軟件作為互聯(lián)網(wǎng)通訊協(xié)議底層服務(wù)、具有極大權(quán)限的特點(diǎn)，其反競(jìng)爭(zhēng)的行為直接影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值發(fā)揮，危害極大，依法判決支持原告的訴訟請(qǐng)求。

　　謝謝！

　?。ㄕ耐辍Ｏ聼o(wú)正文，改為簽署頁(yè)）

　　（本頁(yè)無(wú)正文。為《關(guān)于北京米時(shí)科技股份有限公司訴北京奇虎科技有限公司濫用市場(chǎng)支配地位及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案之代理詞》之簽署頁(yè)。）

　　北京米時(shí)科技股份有限公司代理人：

　　泰和泰（北京）律師事務(wù)所

　　吳飛   律師

　　年     月     日

　　北京市漢卓（西寧）律師事務(wù)所

　　朱立新  律師