北京知識產權律師為您提供壟斷協議糾紛，濫用市場支配地位糾紛等法律咨詢，法律顧問服務。本站擅長壟斷糾紛律師為您解答法律咨詢，代理案件。有意者，...
想要咨詢北京律師嗎？想要咨詢知名北京律師、資深北京律師、專業北京律師嗎？本站有豐富北京律師資源，為您提供全方位法律咨詢服務。本站提供付費法律...
想請北京律師代寫起訴狀、答辯狀、上訴狀嗎？想請北京律師審查，起草合同、章程，股東協議嗎？想請北京律師調查取證、代理案件，出庭辯護嗎？有意者，請登錄北京...
章凱平、廣州網易計算機系統有限公司著作權許可使用合同糾紛二審民事判決書
時間：2021年03月31日 來源： 作者： 瀏覽次數：3341 收藏[0]廣東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2018）粵民終712號
上訴人（原審原告）：章凱平，男，漢族，1994年7月12日出生，住江西省撫州市臨川區。
委托訴訟代理人：趙燁，北京市競天公誠律師事務所律師。
委托訴訟代理人：丁亮，北京德恒律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：廣州網易計算機系統有限公司，住所地：廣東省廣州市天河區建中路****。
法定代表人：丁磊，該公司執行董事。
委托訴訟代理人：梁庭，男，該公司工作人員。
委托訴訟代理人：侯慧瑩，女，該公司工作人員。
上訴人章凱平因與被上訴人廣州網易計算機系統有限公司（以下簡稱網易公司）著作權許可使用合同及壟斷糾紛一案，不服廣州知識產權法院（2015）粵知法商民初字第11號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月19日立案后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。上訴人章凱平的代理人趙燁、丁亮，被上訴人網易公司的代理人梁庭、侯慧瑩到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
章凱平上訴請求：1.撤銷一審判決，改判支持章凱平的全部訴訟請求或將本案發回重審；2.本案一、二審訴訟費由網易公司負擔。事實和理由：（一）網易公司具有市場支配地位。1.網易公司在《夢幻西游2》網絡游戲服務市場具有市場支配地位。網易公司濫用其在《夢幻西游2》網絡游戲服務市場的市場支配地位排除限制了網絡游戲直播市場等其他市場的競爭，對網易公司的壟斷行為，應當在網易公司具有市場支配地位的市場和網易公司濫用支配地位排除、限制競爭的市場中通盤考量。一審法院認為不能以網絡游戲市場是否存在壟斷行為來認定網絡游戲直播市場的壟斷狀況錯誤。2.本案相關市場應為《夢幻西游2》網絡游戲服務市場。網易公司在《夢幻西游2》網絡游戲服務市場具有市場支配地位體現在：其一，玩家對網易公司高度依賴。包括用戶粘性高，大量玩家對該游戲形成了成癮性需求，即使網易公司大幅提高《夢幻西游2》收費，或者禁止玩家使用第三方網絡游戲直播軟件直播該游戲等不合理條件，大部分玩家仍然只能被動接受。其二，網易公司可以輕易、快速的將任何違反其不合理規定的玩家賬號封禁。3.網易公司實施的壟斷行為包括在《夢幻西游2最終用戶使用許可協議》（以下簡稱《用戶協議》）中通過格式條款附加不合理交易條件限定用戶只能與其交易，通過禁止在其他平臺直播的游戲玩家正常登錄，以落實其前述具有排除、限制競爭效果的格式條款。4.與相關市場界定、市場支配地位認定、濫用市場支配地位行為認定、行為對市場的影響等事實是反壟斷案件應當查明的關鍵事實，一審法院在未予查明的情況下徑行判決錯誤。即便如一審法院所述本案相關市場為網絡游戲直播市場，章凱平也提交了公證書證明網易公司對玩家的游戲賬號進行封禁，可以證明網易公司在該相關市場內的市場控制能力，并非如一審法院所述沒有提交證據。（二）《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）并未規定著作權人有禁止和許可他人網絡游戲直播的權利。一審法院認定網易公司有權禁止他人未經授權轉播《夢幻西游2》網絡游戲于法無據。（三）一審法院認定章凱平直播《夢幻西游2》游戲畫面的行為不屬于合理使用錯誤，與合理使用制度的本義和司法實踐的實際情況不符。章凱平的直播行為屬于合理使用：其一，游戲直播使用作品的目的主要是追求自我展現與社交性表達。其二，從作品性質角度考察，直播游戲構成對游戲的轉換性使用。直播觀眾所觀賞的重點并非游戲畫面，而是游戲直播中體現的智力層面的交流與社交性表達，這種使用目的已經超出了游戲畫面的著作權表達，構成轉換性使用。其三，游戲直播中展示游戲作品的元素、游戲畫面有限。其四，從游戲直播對作品市場或價值的影響角度考慮，游戲直播不會導致對游戲的直接替代，不會對游戲造成負面影響。（四）訴爭條款不僅違反了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）的強制性規定應為無效，該條款還禁止了章凱平在不使用第三方網絡游戲直播軟件的情況下，向其親朋好友直接展示其游戲技巧的所有途徑，排除了章凱平的主要權利，亦屬于格式條款應為無效的情況。（五）一審程序不當。一審法院在舉證期限截止之后，反復允許網易公司提交證據，未回應章凱平提交的《申請專業機構做出市場調查的申請書》《申請法院責令被告提交證據申請書》的申請。
網易公司辯稱:一審法院認定事實和法律適用正確，請求駁回上訴，維持原判。事實和理由：（一）網易公司在網絡游戲市場不具有市場支配地位，更不用說將該支配定位傳導至其下游的網絡游戲直播市場，被訴行為并未損害網絡游戲直播市場的競爭。1.章凱平提供的證據只能證明《夢幻西游2》游戲運營時間長，受到玩家歡迎，以這些證據來說明《夢幻西游2》對玩家具有鎖定效應，從而推斷網易公司具有市場支配地位，屬于邏輯錯誤。網易公司十幾年來對《夢幻西游2》不間斷進行研發投入、更新迭代、質量升級等大量競爭投入，恰恰說明網易公司不具有市場支配地位。從需求替代和供給替代的角度分析得出，《夢幻西游2》與其他網絡游戲均具有競爭與替代關系，本案的相關市場，應為中國大陸網絡游戲服務市場，網易公司在該相關市場所占份額不到15%，不具有支配地位。2.在網絡游戲直播市場中，《夢幻西游2》只是網絡平臺上進行直播的成百上千種游戲之一，大量其他游戲在直播上激烈競爭，《夢幻西游2》不構成下游網絡游戲直播市場競爭的必需設施，網易公司不可能單憑控制《夢幻西游2》一款游戲而在網絡游戲直播市場進行壟斷。《夢幻西游2》于2012年創下271萬人同時在線的峰值，2014年的平均月度覆蓋人數為201.72萬人，而2014年中國網絡游戲市場用戶數量為5.71億人，2017年網絡游戲直播用戶數量達到2.24億人。即便《夢幻西游2》能全部鎖定其長期活躍玩家，該部分玩家在中國網絡游戲玩家總數中占比不到0.05%，在網絡游戲直播用戶中，占比不到0.1%，網易公司不可能在網絡直播市場中進行壟斷。3.被訴行為不影響《夢幻西游2》游戲直播與其他成百上千個網絡游戲直播的品牌間競爭，也不影響不同游戲主播在直播《夢幻西游2》的品牌內競爭，限制未經授權的《夢幻西游2》游戲直播行為是網易公司為保護自身知識產權權益被動實施的應對措施，并未對網絡游戲直播市場的競爭造成損害。（二）網易公司禁止章凱平未經授權公開展示和播放《夢幻西游2》游戲內容存在充分的合同及法律依據。從合同角度，涉案用戶協議是平等民事主體間簽訂的合同，未違反反壟斷法第17條及其他法律強制規定，具有法律效力。根據該協議第6.2、7.2條約定，未經網易公司書面同意，對外公開展示和播放《夢幻西游2》游戲畫面構成違約，網易公司有權根據合同約定采取終止為章凱平提供服務等制止違約的措施。從著作權法角度，《夢幻西游2》游戲整體畫面是以類似攝制電影方法創作的作品，游戲中包括場景、美術設計、音樂、文字作品在內的全部知識產權均歸屬于網易公司所有。知識產權屬于獨占性權利，網易公司的權利行使既包括自己或者授權他人行使，也包括禁止他人未經許可使用《夢幻西游2》作品。(三)未經授權對外展示和直播《夢幻西游2》游戲內容，不屬于作品的合理使用情形。1.從使用作品行為的目的與性質角度，章凱平使用第三方YY直播軟件直播游戲，直播觀眾可以通過購買直播平臺中的虛擬道具、禮物、點贊等方式與章凱平進行互動，使直播平臺與章凱平獲得巨大收益，章凱平的行為屬于商業牟利行為。2.直播不構成轉換性使用。游戲直播內容主要是進行游戲操作的講解和展示，游戲內容的播放是直播節目存在的前提，對游戲內容的使用增強了直播節目的欣賞性和商業價值。游戲直播并沒有表現出和原游戲作品完全不同的功能，不存在功能上的本質轉換。3.游戲直播中游戲內容占據直播畫面的主要部分，超出了合理使用范圍。(四)一審程序正當。由于章凱平在一審中反復多次提交證據，存在對其舉證瑕疵事后補充公證等情況，網易公司需要針對章凱平補充的證據提交反駁證據。一審法院公平保護訴辯雙方權利，不存在剝奪章凱平訴訟權利的情形。當事人向人民法院申請委托專業機構或專業人員就案件的專門性問題作出市場調查或經濟分析報告，需經人民法院同意。一審法院在已明確認定涉案行為存在正當理由，不符合相關濫用行為特征的情況下，不需要進行相關市場調查，無需同意章凱平的申請。
2015年2月13日章凱平向一審法院起訴請求：1.確認《用戶協議》第6.2.2條格式條款違反反壟斷法的強制性規定及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）而無效；2.確認章凱平有權轉播《夢幻西游2》的游戲過程；3.判令網易公司承擔本案的訴訟費用。
一審法院認定事實：2015年1月16日，章凱平向北京市方正公證處申請證據保全，該公證處對其申請以普通游戲玩家使用YY語音軟件直播《夢幻西游2》網絡游戲時，被無故禁止登錄該游戲的演示過程進行公證證據保全，并制作（2015）京方正內民證字第09088號公證書。根據公證書及所附的光盤記載，章凱平在公證員的監督下，使用公證處的計算機，登錄互聯網，下載安裝《夢幻西游2》PC游戲客戶端，啟動游戲，輸入賬號及密碼，登錄游戲；又通過互聯網下載安裝YY語音軟件，并進入直播模式，通過直播框選擇直播內容，開始直播《夢幻西游2》游戲。在正常直播中，該賬號被禁止進入，彈窗顯示內容為“39629553被禁入游戲，請在2015年1月16日17時21分后登錄”。使用該賬號重復登錄該游戲，繼續彈出禁入窗口。
2015年1月16日，章凱平向北京市方正公證處申請證據保全，該公證處對其申請登錄夢幻西游藏寶閣官網（網址：××/）查詢相關頁面內容的過程進行公證。該公證處對其上述查詢過程進行公證證據保全，并制作（2015）京方正內民證字第09089號公證書。根據公證書記載，章凱平在公證員的監督下，使用公證處的計算機登錄互聯網，通過百度搜索引擎搜索并進入“夢幻西游藏寶閣官網”。在服務器列表中選擇“北京2區”，在該頁面輸入用戶名、密碼和驗證碼，登錄用戶名為“章凱平”的相關網頁，又輸入“將軍令”密碼，先后查看用戶“章凱平”名下“我的網易寶”“查看全部交易記錄”“賬戶管理”“安全中心”等網頁并制作網頁截圖保全上述瀏覽過程。該證據用以證明章凱平系《夢幻西游2》的真實用戶身份。
章凱平當庭提交一份《用戶協議》打印件，根據該協議記載，“用戶在使用《夢幻西游2》軟件及相關各項服務之前，請仔細閱讀本《夢幻西游2最終用戶使用許可協議》中的各項條款”“用戶一旦點擊‘接受’并安裝本軟件，或者注冊、開始使用及/或繼續使用本軟件或相關服務，即視為用戶已經接受本《協議》中的全部條款”。該協議第6條“權利和義務”中第6.2項約定“除非本《協議》另有規定，否則，未經網易公司書面同意，用戶不得實施下列行為（無論是營利的還是非營利的）”。第6.2.2款約定為“公開展示和播放本產品的全部或者部分內容。”
另查明，根據章凱平提交的證據40《夢幻西游》“用戶許可協議”（2007年1月18日至2007年12月4日版），全文共3條，其中并無規定前述第6.2.2條款的相關內容。自2008年12月21日的《用戶協議》開始，全文9條，并有明細，包含有第6.2.2條款及相關內容。
又查明，網易公司系電子網絡游戲《夢幻西游2》，包含PC端的《夢幻西游2》及各移動端的《夢幻西游2口袋版》（包括但不限于IOS版和Android版）的網絡游戲研發、提供者。根據營業執照記載，網易公司注冊資本2000萬元，經營范圍包括軟件和信息技術服務業（具體經營范圍請登錄廣州市商事主體信息公示平臺查詢。依法須經批準的項目，經相關部門批準后方可開展經營活動。）根據章凱平提供的廣州紅盾網公示的網易公司經營范圍，包括網絡游戲服務；網絡音樂服務；網上電影服務；網上圖片服務；網上動漫服務；網上讀物服務；網上視頻服務；信息網絡傳播視聽節目業務；增值電信服務；跨地區增值電信服務；數據處理和存儲服務；軟件開發；軟件批發；軟件零售；軟件服務；計算機技術開發、技術服務；計算機零配件批發；計算機零配件零售；信息電子技術服務；電子產品設計服務；電子產品批發；電子產品零售；廣告業；向游客提供旅游、交通、住宿、餐飲等代理服務（不涉及旅行社業務）；商品批發貿易（許可審批類商品除外）；商品零售貿易（許可審批類商品除外）；百貨零售（食品零售除外）；家用電器批發；日用雜品綜合零售；機械配件零售；紡織品及針織品零售；服裝零售；鞋零售；帽零售；文具用品零售；體育用品及器材零售；樂器零售；鐘表零售；眼鏡零售；花盆栽培植物零售；家具零售；五金零售；玩具零售；紡織品、針織品及原料批發；服裝批發；鞋批發；帽批發；工藝品批發；美術品批發；文具用品批發；建材、裝飾材料批發；玩具批發；紙張批發；花卉作物批發；園藝作物、花卉的收購等。
一審法院認為，綜合庭審以及庭后雙方提交的書面答辯、辯論意見，一審法院歸納本案的爭議焦點為：1.反壟斷法第十七條第一款第四、五項規定是否屬于合同法第五十二條規定的違反法律、行政法規的強制性規定的情形；2.涉案條款規定的內容是否符合反壟斷法第十七條第一款第四、五項規定的情形，屬于濫用市場支配地位中的限定交易行為和搭售行為；3.涉案合同是否屬于格式條款，是否排除了用戶對游戲進行合理使用的主要權利；4.本案的相關市場如何界定；5.網易公司是否具有在相關市場的市場支配地位；6.網易公司是否存在濫用市場支配地位的情形；7.本案的民事責任承擔問題。
（一）關于反壟斷法第十七條第一款第四、五項的規定，是否屬于合同法第五十二條規定的“法律、行政法規的強制性規定”。根據合同法第五十二條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條規定，合同法第五十二條第五項中的法律是指全國人大及其常委會制定的法律；行政法規是指由國務院制定的法規。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>司法解釋》（二）第十四條規定，合同法第五十二條第五項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。反壟斷法第十七條第一款規定，“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：”該款第四項規定，“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；”該款第五項規定，“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；”從上述規定內容看，均屬于強制性規定中的效力性強制性規定，故上述規定的內容均屬于合同法第五十二條第五項規定的法律、行政法規的強制性規定。
（二）關于《用戶協議》第6.2.2條的內容是否屬于反壟斷法第十七條第一款第四項規定中的“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”的情形。1.章凱平庭審明確，涉案被訴合同條款僅限于《用戶協議》第6.2.2條的內容。反壟斷法第十七條第一款第四項“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”規定的情形，屬于限定交易或稱獨家交易協議。涉案條款是否屬于限定交易協議，須審查合同內容是否約定了排他性義務。排他性義務主要是指經營者在交易時，通過協議強加給交易相對人排他選擇交易對象的義務，即經營者與交易相對人之間達成獨家購買或者獨家銷售的協議。本案網易公司與章凱平簽訂的《用戶協議》屬于格式合同，根據該協議第1條“定義和說明”中第1.1項、第1.4項以及第6條第6.1項的約定看，雙方達成協議的主要內容為網絡游戲服務。合同約定網易公司授權許可游戲個人用戶將《夢幻西游2》軟件安裝在個人使用的聯網計算機或者移動設備上，并以指定的方式運行該游戲軟件的一份副本并享受網易公司提供的服務。上述約定并不包括授權游戲直播的內容。若用戶進行游戲直播，則超出了合同約定的范圍。《用戶協議》第6條“權利和義務”中第6.2項約定“除非本《協議》另有規定，否則，未經網易公司書面同意，用戶不得實施下列行為（無論是營利的還是非營利的）：”第6.2.2條約定為“公開展示和播放本產品的全部或者部分內容。”從上述合同條款的內容看，就網絡游戲服務而言，并無證據表明網易公司限定網絡游戲用戶只能與其或其指定的經營者交易而不能與其他網絡游戲經營者進行交易。反壟斷法第十七條第一款第四項中所規定的“限定”，是指對交易對象的排他限定。而本案上述涉案條款中的約定，并非對網易公司提供的網絡游戲服務市場競爭者的排他限定，而是對網絡游戲交易合同條件的約定，故就本案《用戶協議》合同內容而言，涉案第6.2.2條款的約定不屬于“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”的情形，不屬于限定交易行為。2.《用戶協議》第6.2.2條是否存在排除章凱平通過其他軟件或者平臺進入網絡游戲直播市場的問題。章凱平認為，網易公司通過限定游戲用戶只能和自己交易的合同約定，來排除章凱平通過其他軟件或者平臺進入以《夢幻西游2》為代表的2D回合制游戲的直播市場。一審法院認為，如前所述，本案涉案《用戶協議》約定的合同內容為網絡游戲服務，而不是網絡游戲直播。反壟斷法第十二條第二款規定，“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。”因此，相關市場應為網絡游戲市場，而不是網絡游戲直播市場。網絡游戲市場是指網絡游戲經營者之間就網絡游戲產品和服務競爭的市場；而網絡游戲直播市場，是指網絡游戲直播的經營者，就網絡游戲直播產品和服務進行競爭的市場。二者不論從市場經營者或者是相關市場（包括相關產品市場和地域市場）的界定范圍均不相同，故不能以網絡游戲市場是否存在壟斷行為來認定網絡游戲直播市場的壟斷狀況。換而言之，考察涉案條款是否屬于限定交易行為，應置于網絡游戲直播市場而不是網絡游戲市場來考量。因此，章凱平認為訴爭條款在網絡游戲相關市場屬于壟斷行為即構成在網絡游戲直播市場的壟斷行為的意見不能成立。本案中，章凱平及網易公司均未就網絡游戲直播市場的競爭狀況進行訴辯和舉證，故一審法院對網絡游戲直播市場的競爭狀況不予審查。綜上，章凱平認為《用戶協議》第6.2.2條屬于反壟斷法規定的限定交易行為的主張不成立。
（三）《用戶協議》第6.2.2條是否屬于反壟斷法第十七條第一款第五項規定中的“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”的情形。章凱平認為，上述條款違反反壟斷法第十七條第一款第五項規定，其認為交易條件不合理的理由：其一，該條款嚴重損害了用戶正常交流和用戶利益；其二，阻礙了新興產業市場發展；其三，無限擴大了知識產權且沒有著作權法的依據。對此，一審法院認為，反壟斷法第十七條第五項規定，禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件。本案并不涉及搭售商品的問題，而是否屬于在交易時附加其他不合理交易條件的問題。關于《夢幻西游2》的《用戶協議》系網易公司知識產權權利的行使，本案當事人雙方并無爭議，而對于上述權利行使的范圍和合理性存在爭議。根據反壟斷法第五十五條的規定，“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除限制競爭的行為，適用本法。”作品的知識產權是依據著作權法享有的獨占權利，權利人在許可協議中附加一定的限制性條件，亦為法律所允許。網易公司作為《夢幻西游2》相應的著作權人，享有使用作品的權利，有權禁止他人未經授權轉播《夢幻西游2》網絡游戲，故其在涉案條款中附加條件的約定具有正當性和合理性。因此，章凱平的該項主張一審法院不予支持。
（四）《用戶協議》相關條款是否屬于格式條款，是否排除了用戶對游戲進行合理使用的主要權利。合同法第三十九條第二款規定，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。合同法第四十條規定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。本案涉案條款屬于格式條款，對此當事人雙方并無爭議。但對于提供格式條款的一方是否存在排除對方主要權利的情形存在爭議。章凱平認為，涉案條款的約定排除了章凱平根據著作權法等相關規定對游戲進行合理使用的權利，應予無效。一審法院認為，著作權法規定的合理使用，是指他人依據法律的有關規定而使用享有著作權的作品，不必征得著作權人的同意，也不需要向著作權人支付報酬的合法行為。章凱平作為《夢幻西游2》用戶，可以根據《用戶協議》正常使用游戲服務，但其并未因《用戶協議》或者其他合法的方式取得《夢幻西游2》的相關著作權，其享有相關游戲服務的范圍明確約定了未經網易公司同意不得“公開展示和播放本產品的全部或者部分內容”，而章凱平對《夢幻西游2》超出《用戶協議》范圍的上述使用方式不屬于著作權法第二十二條規定的對作品合理使用的情形，故章凱平提出其享有合理使用權利及據此提出訴爭條款排除其主要權利的主張不成立。
鑒于本案訴爭條款的內容不屬于反壟斷法第十七條第四、五項規定的濫用市場支配地位中的限定交易行為和搭售行為，涉案格式條款不存在排除用戶的主要權利的情形，故一審法院對本案的其他爭議焦點不再論述。章凱平主張確認《用戶協議》第6.2.2條格式條款違反反壟斷法的強制性規定及合同法而無效的訴訟請求不成立；其請求判令確認章凱平有權轉播《夢幻西游2》的游戲過程的請求于法無據，其訴訟請求均應予駁回。
綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第四、五項,《中華人民共和國著作權法》第二十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條的規定，判決：駁回章凱平的訴訟請求。一審案件受理費1000元，由章凱平負擔。
在本院二審期間，章凱平為支持其上訴主張，向本院提交如下證據材料：證據1，《2017年中國游戲產業報告（摘要版）》，用以證明《夢幻西游2》具有不同于其他游戲產品的顯著特殊性，其具有強鎖定效應和強網絡外部性，用戶的轉移成本高，《夢幻西游2》網絡游戲服務市場，符合次級市場定義，網易公司利用其在該市場中的支配地位，能夠持續賺取不菲利潤。證據2，《周伯通威武霸氣讓網易妥協重賽》網頁新聞，用以證明涉案合同條款是網易公司后來加上的，該條款不具有合理性。證據3，微博賬戶“網易第五人格”于2018年4月5日發布的一份聲明，用以證明網易公司在未對玩家和直播平臺授權許可的情況下，支持玩家在游戲直播中使用《第五人格》游戲畫面。網易公司對以上證據的真實性、合法性、關聯性均不予確認。
網易公司向本院提交了如下證據材料：證據1-3分別為《2017年中國游戲產業報告》《2018年1-6月中國游戲產業報告》《2017年中國網絡游戲行業研究報告》，用以證明：第一，多數玩家對新游戲持積極態度，有較高嘗試意愿，不同網絡游戲間存在需求可替代性；第二，市場上游戲企業和網絡游戲數量眾多，不同網絡游戲之間存在激烈競爭；移動手游呈現替代端游、頁游的趨勢，市場份額逐年上升，端游、頁游份額持續減少；現有游戲產品面臨VR等新游戲業務的潛在競爭威脅；第三，每年有大量的新網絡游戲、新游戲開發商進入市場、供給替代充分。證據4，《2017年Q3季度互動娛樂數據發布報告》，用以證明案外人騰訊公司網絡游戲市場份額占比過半，游戲廠商競爭激烈，網易公司不具有市場支配地位。證據5-7分別為網頁報道《“傳奇”落幕？騰訊游戲業再下一城30億入股盛大》《上海灘霸主今何在：盛大九城巨人踏上三岔口》《那些曾經輝煌如今沒落的游戲廠商》，用以證明網絡游戲市場競爭激烈，曾經占據市場優勢地位的游戲企業遭遇退市，新游戲公司后來居上迅速占領市場份額，相關市場為動態競爭市場，企業市場優勢地位難以長久維持。證據8-10分別為網頁報道《一個網游的經濟系統怎樣崩潰的》《盤點十大沒落的游戲系列，你玩過幾個》和有關《魔獸世界》玩家流失的網頁報道，用以證明曾經很多熱門經典游戲，包括《魔獸世界》《熱血傳奇》等，因為不能維持良好的用戶體驗和良性的游戲機制，導致玩家流失，說明游戲用戶的消費粘性或依賴性是相對的，再受歡迎的網絡游戲都需要在提升用戶體驗和維持良好的游戲機制上進行競爭。證據11，網頁報道《騰訊財報解讀：MMOARPU值為370-560元》，用以證明玩家在網絡游戲中進行金錢投入，以增進游戲體驗為正常現象，且玩家在《夢幻西游2》中的金錢投入低于在其他游戲中的投入，根本不會造成玩家轉換障礙。證據12，《夢幻西游2》藏寶閣系統的網頁介紹，用以證明《夢幻西游2》提供了退出機制，玩家如果離開游戲可將其賬號進行出售，回收賬號價值，玩家不存在退出及轉換障礙。證據13，夢幻老玩家自述的網頁介紹，用以證明《夢幻西游2》老玩家隨著年齡增長也會離開游戲，玩家在游戲中建立的社交網絡可向線下或其他社交通訊渠道轉換。證據14，網頁報道《夢幻西游升到69級需要多長時間》，用以證明《夢幻西游2》玩家從0級升至69級所耗時長約一星期至一個月，章凱平作為69級玩家不屬于其所稱被“鎖定”的長耗時玩家。證據15-16分別為網頁報道《去年直播行業收入超300億元用戶達4.2億》《中國直播行業研究報告》，用以證明2017年網絡直播用戶數量4.2億，網絡游戲直播用戶2.24億，網易公司不可能憑借“鎖定”《夢幻西游2》的長期玩家影響網絡游戲直播市場的競爭。證據17-19分別為網頁報道《為什么很多人看直播但不玩游戲》《我們為什么要看游戲直播》《為什么有人不玩游戲但喜歡看游戲直播》，用以證明現實中存在部分游戲玩家以觀看直播代替游戲體驗，游戲直播行為會對游戲的正常使用產生一定程度的市場替代效應。章凱平對以上證據的真實性、合法性予以確認，對關聯性不予確認。
本院認證認為：章凱平提交的證據1《2017年中國游戲產業報告（摘要版）》為中國音數協游戲工委（GPC）組織開展的面向全國的游戲產業調查，由中國書籍出版社出版，為合法出版物；該游戲產業報告介紹了游戲行業及《夢幻西游2》的相關情況，與本案事實有關聯；證據2為玩家因不滿網易的比賽安排而發出的通告，但個別玩家對涉案合同條款的認識和該條款是否從一開始就在《用戶協議》中等事實并不影響本案認定，與本案沒有關聯性；證據3為微博用戶“網易第五人格”發布的關于其他游戲的相關聲明，與本案沒有關聯性。網易公司提交的證據1-2為中國音數協游戲工委、伽馬數據、國際數據公司出具，證據3-4為艾瑞咨詢集團出具的研究報告，證據5-19為網頁報道。網易公司提交的證據均可從公開渠道查詢，且與游戲產業、直播產業或者《夢幻西游2》的事實相關。對于章凱平和網易公司提交的以上證據，本院將結合全案進行綜合認定。
經審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
結合當事人在一、二審過程中提交的證據及雙方的質證意見，本院另查明如下事實：
（一）有關涉案合同的情況
《用戶協議》重要須知約定：“第一，用戶在使用《夢幻西游2》軟件及相關各項服務之前，請仔細閱讀本《夢幻西游2最終用戶使用許可協議》（下稱《協議》）中各項條款。網易公司在此特別提醒用戶認真閱讀本《協議》的全部條款，特別是其中免除或者限制網易公司責任的條款（該等條款通常含有‘不負任何責任’‘無義務’等詞匯）中的條款和其他限制用戶權利的條款（該等條款通常含有‘不得’等詞匯），這些條款應在中國法律所允許的范圍內最大程度地適用。第二，如用戶不同意本《協議》的條款，請不要安裝、使用本軟件或者相關服務。用戶一旦點擊‘接受’并安裝本軟件，或者注冊、開始使用及/或繼續使用本軟件或相關服務，即視為用戶已經接受本《協議》中全部條款。”第1.4條約定：“用戶：又稱‘最終用戶’，指通過網易公司提供的合法途徑獲得《夢幻西游2》軟件使用許可而安裝、使用《夢幻西游2》軟件產品及服務的個人。”第2.1條約定：“網易公司依法享有《夢幻西游2》的一切合法權屬（包括但不限于知識產權）。本軟件的全部著作權及一切其他知識產權，以及與本軟件相關的所有信息內容，包括但不限于：游戲畫面、游戲玩法、游戲素材（包括但不限于游戲中的角色、場景、武器、裝備、召喚獸等）、游戲音樂、文字表述及其組合、圖標、圖飾、圖表、色彩組合、界面設計、版面框架、有關數據、印刷材料、或電子文檔等均受中國知識產權相關法律法規和有關的國際條約的保護。”第6.1條約定：“網易公司基于本《協議》授予用戶的許可是針對個人使用的許可。如用戶有需要在個人使用的范圍以外使用本軟件及服務或者將本軟件與服務用戶任何商業用途，則用戶應與網易公司聯系并獲得網易公司另行授權。”第7.2條約定：“如用戶違反本《協議》、網易公司發布的其他規則或者國家法律法規規定，則網易公司有權作出獨立的判斷，立即撤銷相關許可，終止為用戶提供服務并通過各種合法途徑追究用戶的法律責任。”
（二）有關涉案網絡游戲的情況
網絡游戲《夢幻西游》以我國古典名著《西游記》為原型，采用Q版人物形象，按照一定的故事背景設計：天地間蕓蕓眾生分為人、仙、魔三大種族，觀音大師觀眾生相，發現塵世中人性的蓮花已經枯萎，邪惡與欲望逐漸滋長，而佛主如來處有三藏真經，可以勸人為善，故決定廣募與佛有緣之人，遍大義于天下，尋找五個天命取經人。玩家將在經歷一段際遇后得到金蓮花，成為有佛緣之人，接受任務去尋找天命取經人，幫助他們拂開塵眼，見性歸真。游戲中有聊天系統、幫派系統、結拜系統、婚姻系統、歡樂家園、養育系統、商業系統、任務系統、坐騎系統等多個系統。玩家可以使用幫派系統集會、學習新技能，加入幫派，組隊游戲，建立在游戲中的社會關系；使用婚姻系統和養育系統實現網上虛擬婚姻和養育子女；使用商業系統對游戲角色、道具等進行交易。
網絡游戲《夢幻西游》最早于2003年推出，后升級為《夢幻西游2》。《夢幻西游2》采取混合型收費模式，在游戲時長、道具、交易等環節進行收費。其中，游戲時長收費方面，用戶購買點卡支付游戲的時長費用，折合人民幣0.4元/每小時。2013年2月，《夢幻西游2》時長費用漲價，收費漲至0.6元/每小時。2015年3月30日，《夢幻西游》手機移動端游戲正式上線。《夢幻西游》自運營以來，基本上每年推出至少一部大型資料片。網易游戲夢幻西游官網2010年7月至2016年3月更新維護記錄顯示，《夢幻西游》于該期間基本上每周都會進行定期維護，對游戲場景、規則、玩法等進行一定的增加、修改等。2014年2月至2016年3月的官網活動記錄顯示，《夢幻西游》于該期間基本上每月都會以節日及其他不同主題組織若干次游戲內的專題活動。網易游戲夢幻西游官網《<夢幻西游2>2015玩家代表大會8月28日召開》（2015年8月31日）、《群星璀璨，頂級玩家暢談，<夢幻西游2>2015玩家代表大會》(2015年9月6日)報道顯示，2015年《夢幻西游2》的玩家組織了線下活動，于廣州長隆酒店召開玩家代表大會。
葉子豬游戲網報道《<夢幻西游2>十年所獲榮譽足以堪稱行業標桿》（2013年8月1日）稱：《夢幻西游2》所獲得榮譽如下：2004年4月，獲中國消費者協會“質量放心、消費者喜愛品牌”稱號；9月，獲2004年度（第二屆）中國網絡游戲年會網絡游戲“金手指”獎“最佳創新”桂冠、中國第三屆互聯網大會暨亞太數字娛樂博覽會唯一重點推薦網絡游戲；10月，獲第二季Chinajoy深受玩家喜愛的十大網絡游戲。2005年1月,獲新聞出版總署2004年度十大最受歡迎的民族網絡游戲、2004年度十大最受歡迎的網絡游戲；2月，獲中國保護消費者基金會消費者信賴知名品牌稱號；8月，獲文化部首批最適合未成年人的推薦網絡游戲產品；10月，獲第3屆Chinajoy金翎獎玩家最喜愛十大網絡游戲、最佳原創網絡游戲、最佳q版游戲；12月，獲2005年度中國游戲行業年會暨第三屆中國網絡游戲年會金手指獎最佳國產網絡游戲、年度最佳劇情。2006年10月，獲第4屆金翎獎中國優秀游戲評選玩家最喜愛十大網絡游戲、最佳原創網絡游戲。2008年1月，獲2007年度中國游戲產業年會年度十大最受歡迎的民族網絡游戲，十大最受歡迎網絡游戲；4月，獲電腦報第三屆中國數字英雄會年度明星游戲；7月，獲百度游戲風云榜十大風云游戲。2009年，獲中國十佳國產原創網游（第2名）；7月，獲新聞出版總署中國數字出版博覽會數字出版年度知名品牌獎、Chinajoy組委會中國網絡游戲產業十年紀念活動中國網絡游戲產業十年十大最受歡迎原創網絡游戲獎、百度2008-2009百度游戲風云榜十大風云游戲；12月，獲多玩游戲網、百度及艾瑞2009年度金游獎評選2008-2009年度網游行業最佳營銷策劃獎、2009年《大眾網絡報》游戲風云獎2009年度十大風云網絡游戲、太平洋游戲網2009PCgames游戲評選風云榜最受玩家歡迎網游（第9名）、獲騰訊2009中國網絡游戲風云榜十大最受歡迎網游。2010年7月，獲百度游戲風云榜風云神話RPG網游第一名。2011年1月，獲騰訊2010中國網絡游戲風云榜十大最受歡迎網絡游戲第四名、新聞出版總署2010年度中國游戲產業年會“金鳳凰獎”十大最受歡迎的網絡游戲、太平洋游戲網PCgames游戲風云榜年度最佳Q版網絡游戲;12月，獲多玩2011首屆中國游戲金浣熊獎十大人氣網游。2012年1月，獲新聞出版總署中國游戲產業年會2011年度最受歡迎的民族網游、騰訊2011中國游戲風云榜十大最受歡迎網絡游戲年度最佳回合網游。
（三）有關相關市場界定及網易公司市場地位的情況
網易科技報道《網易<夢幻西游>最高同時在線人數達256萬》(2009年8月3日)稱：2009年8月2日，《夢幻西游》最高同時在線人數達256萬人，《夢幻西游》有2.3億注冊玩家，活躍玩家數量已達2000多萬。
明通新聞專線報道《營收創新高，網易<夢幻西游>再造行業第一神話》（2012年2月16日）稱：從營收能力來說，夢幻西游每一年都交出了滿意的答卷。8年10部大型資料片每周持續更新維護，夢幻西游推出以來的8年是不斷自我更新的8年，強大的游戲品質使得夢幻西游在激烈競爭的網游市場脫穎而出。夢幻西游通過高質量的跨界聯合，將自己從一個單一網游產品塑造為中國第一網游品牌。一方面這是各大知名品牌對夢幻西游這一網游品牌的認可，以及對《夢幻西游》龐大用戶群的重視，另一方面這也是夢幻西游努力豐富游戲品牌內涵，為廣大玩家帶來更多體驗的強烈意愿的體現。《夢幻西游》擁有高達2.5億注冊用戶，2010年《夢幻西游》創下了260萬同時在線人數的好成績，在百度搜索風云榜中《夢幻西游》也連續多年雄踞榜單前五名，可以說強大的玩家基數是《夢幻西游》成功的堅實后盾。
5068網報道《夢幻西游點卡漲價事件全程回顧》（2013年2月16日）稱：網易公司于2013年2月10日，對《夢幻西游》等三款游戲采取新的計費方案，夢幻西游的價格由0.4元/小時漲價至0.6元/小時。新浪游戲《暴雪回應<魔獸世界>點卡漲價:我們依然最省錢》(2014年10月3日)報道稱:《魔獸世界》《劍網3》《最終幻想14》《魔力寶貝》等游戲的收費價格分別為0.67元/小時、0.45元/小時、0.6元/小時、0.4元/小時。
GAMELOOK網報道《漲價后遺癥？<夢幻西游>或出現流失》(2013年3月3日)稱:通過百度指數來看，《夢幻西游》日搜索量，由節前的日均5萬次每天左右下滑至4.5萬次每天，大約減少10%。
虎嗅網報道《傳奇落幕：<魔獸世界>半年內玩家流失450萬》(2015年11月6號日)稱：根據暴雪公司公布的第一季度和第二季度財報，《魔獸世界》付費用戶分別下滑290萬和150萬人。作為世界上最成功的網絡游戲之一，《魔獸世界》在大半年的時間里有將近一半玩家流失。該文章評論稱，《魔獸世界》運營11年，已是強弩之末，讓歡迎度并不低的《魔獸世界》遭遇滑鐵盧的最主要原因是《魔獸世界》變得不好玩了。游戲內容的貧瘠以及高難度讓大量玩家望而卻步，單局游戲花費大量時間也與現在主流的“碎片化”游戲需求不相符。
艾瑞咨詢《中國2D回合制角色扮演類網絡游戲報告（2015年）》稱：2014年中國主要2D回合制角色扮演類網絡游戲包括《夢幻西游2》《大話西游2》《問道》《神武》《夢想世界》等。《夢幻西游2》是2D回合制角色扮演類游戲的標桿，從《夢幻西游》到《夢幻西游2》游戲運營長達十余年的時間內，在市場重心轉向3D和道具收費的情況下，始終保持良好盈利。《夢幻西游2》持久的生命力，首先是得益于開發商不斷增加的新內容，新玩法每年會推出至少一部大型資料片;其次，從用戶的角度來說，《夢幻西游》作為一款經營十多年的老游戲，其用戶的游戲年齡比較長，退出成本比較高，因而用戶更愿意留在這款游戲。其中，《夢幻西游2》用戶的退出成本高主要體現在三個方面，其一，具有較為發達的社交體系，用戶在退出時，對于朋友的不舍和來自朋友的挽留會更加強烈；其二，時長收費制，引導用戶通過在游戲內花費更多時間來提升水平，因而用戶在游戲中花費的大量時間也會導致用戶在退出時難以取舍；其三，用戶在金錢上的付出，造成用戶較高的退出成本。
國家新聞出版廣電總局在其官方網站上對國產網絡游戲審批信息進行公示。其中，2016年1月20日發布的《2016年1月份國產網絡游戲審批信息》顯示其對《歡樂牛牛（移動）》等70款網絡游戲頒發文號，2016年2月26日發布的《2016年2月份國產網絡游戲審批信息》顯示其對《推倒胡（移動）》等47款網絡游戲頒發文號，2016年3月14日發布的《2016年3月份國產網絡游戲審批信息》顯示其對《十萬個冷笑話（移動）》等61款網絡游戲頒發文號。
艾瑞咨詢調查報告《季度數據發布——互動娛樂（2016年第一季度）》稱：綜合企業財報及專家訪談，根據艾瑞統計模型核算，2016年第一季度中國上市網絡游戲企業營收規模前15名分別為騰訊159.7億元、網易63.7億元、37游戲10.7億元、完美世界9.8億元、360奇虎8.5億元、暢游6.6億元、百度6.2億元、愷英5.8億元、巨人5.2億元、昆侖萬維5.1億元、掌趣4.6億元、金山4.5億元、中手游4.4億元、瑤族4.4億元、網龍2.9億元。前15名營收規模總和為302.1億元。以上網絡游戲營收規模，包括中國大陸地區網絡游戲用戶消費總金額，以及中國網絡游戲企業在海外網絡游戲市場獲得的總營收。
艾瑞咨詢調查報告《網絡游戲Q3市場規模達635億整體市場向頭部集中(2017年第三季度)》稱:綜合企業財報及專家訪談，根據艾瑞統計模型核算，對以游戲為主營業務的相關公司進行統計，2017年第三季度中國網絡游戲市場份額占比為騰訊51.6%,網易13.5%，完美世界2.3%，三七互娛2.0%，搜狐暢游1.4%，其他29.2%。
東方資訊網報道《盤點十大沒落的游戲系列，你玩過幾個？》（2017年10月27日）對十款游戲系列的沒落原因進行了總結和評論，稱：1.《三國志》系列。關鍵詞：透支玩家耐心。2.《最終幻想》系列。關鍵詞：刻意炒冷飯。3.《忍者龍劍傳》系列。關鍵詞：失去核心主創。4.《寂靜嶺》系列。關鍵詞：失去固有特色。5.《惡魔城》。關鍵詞：游戲模式突然轉變。6.《失落的星球》。關鍵詞：續作節奏拖沓。7.《生化危機》系列。關鍵詞：站樁化趨勢明顯。8.《鬼泣》系列。關鍵詞：強制規劃模式。9.《真三國無雙》系列。關鍵詞：游戲概念落后。10.《實況足球》系列。關鍵詞：千篇一律。
中國音像與數字出版協會游戲出版工作委員會、伽馬數據、國際數據公司《2017年中國游戲產業報告》顯示：2008年至2017年十年間，中國游戲（包括客戶端游戲、網頁游戲、社交游戲、移動游戲、單機游戲、電視游戲等）市場實際銷售收入（游戲內所有付費用戶每年玩網絡游戲直接花費金額的總和）逐年增長，分別為185.6、262.8、333.0、446.1、602.8、831.7、1144.8、1407.0、1655.7、2036.1億元；自主研發網絡游戲市場實際年銷售收入逐年增長，分別為110.1、165.3、193.0、271.5、368.1、476.6、726.6、986.7、1182.5、1397.4億元；中國游戲用戶規模逐年增長，分別為0.67、1.15、1.96、3.30、4.10、4.95、5.17、5.34、5.66、5.83億人。截至2017年年末，中國上市游戲企業數量達185家，新三板掛牌游戲企業數量達158家。
艾瑞咨詢《中國網絡游戲行業研究報告（2017年）》稱：艾瑞咨詢綜合企業財報及專家訪談，根據艾瑞統計模型核算，2011年至2016年，中國網絡游戲市場規模（包含中國大陸地區網絡游戲用戶消費總金額，以及中國網絡游戲企業在海外網絡游戲市場獲得的總營收）分別為538.6、670.9、891.6、1104.9、1435.8、1789.2億元。該報告顯示，根據2015年12月通過艾瑞iClick社區聯機調研的945份問卷，50.7%的玩家愿意嘗試一款新客戶端游戲，37.3%的玩家表示不一定，只有12%的玩家明確表示不愿意嘗試新游戲，大多數玩家對新游戲是積極態度。游戲評價、朋友推薦、大制作，是他們選擇一款游戲看中的主要因素。超過31.9%的玩家認為游戲評價高是他們選擇一款客戶端游戲的最主要因素。
本院認為，本案為著作權許可使用合同及壟斷糾紛。根據章凱平的上訴請求和理由以及網易公司的答辯意見，本案的爭議焦點為：1.一審程序是否違法；2.訴爭合同條款是否違反合同法相關規定應被認定為無效；3.訴爭合同條款是否違反反壟斷法相關規定應被認定為無效。
（1）一審程序是否違法
章凱平上訴稱一審法院在舉證期限截止之后，反復允許網易公司提交證據，并據此判決；對章凱平提交的《申請專業機構作出市場調查的申請書》《申請法院責令被告提交證據申請書》未予回應，均構成程序違法。對此，本院認為：首先，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零二條第一、二款規定，當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院應當采納；當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納，但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納。本案是新類型案件，因雙方爭議大、事實較復雜，網易公司和章凱平均存在補充提交證據的情況，無證據顯示網易公司系故意或者存在重大過失逾期提交。根據前述司法解釋意見，對于與案件基本事實確實有關的證據，即使當事人故意或者存在重大過失而逾期提交，為查明案件事實，法院亦應當采納。一審法院對雙方補充提交證據的行為一視同仁，并未區別對待，對雙方當事人提交的證據亦均組織了質證程序，平等、充分地保證了雙方當事人的訴訟權利。章凱平稱一審法院采納網易公司在舉證期限截止之后提交的證據屬于程序違法的上訴理由不成立。其次，根據《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第十三條規定：“當事人可以向人民法院申請委托專業機構或者專業人員就案件的專門性問題作出市場調查或者經濟分析報告。經人民法院同意，雙方當事人可以協商確定專業機構或者專業人員；協商不成的，由人民法院指定。”申請專業機構作出市場調查應經人民法院同意，以必要為前提。誰主張誰舉證是基本的舉證分配原則，并非所有證據都可以責令對方提交，責令對方提交證據應以舉證責任人已盡舉證責任、相關證據確為案件查明事實所需且當事人難以提交為前提。本案中，章凱平請求責令網易公司提交的證據不符合前述條件，一審法院未予以準許并無不當。章凱平關于一審訴訟程序違法的上訴意見不成立，本院不予支持。
（1）訴爭合同條款是否違反合同法相關規定應被認定無效
涉案合同系針對獲得網易公司提供的《夢幻西游2》軟件使用許可而安裝、使用《夢幻西游2》軟件產品及服務的個人，為最終用戶許可協議，基于協議授予用戶的許可是針對個人使用游戲軟件的著作權使用許可。合同法第三十九條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”本案中《用戶協議》系網易公司為了重復使用而預先擬定，且未與章凱平協商，屬于格式合同，訴爭第6.2.2條屬于格式條款，章凱平和網易公司對該條款為格式條款均無異議，本院予以確認。根據《用戶協議》“重要須知”部分的合同內容，網易公司向用戶就限制用戶權利的合同內容進行了專門提示，告知用戶如果不同意《用戶協議》的條款，就不要安裝、使用本軟件。網易公司對爭議格式條款盡到了合理提示義務。
合同法第四十條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”章凱平上訴稱，涉案條款排除了章凱平的主要權利，包括：向其親朋好友展示游戲技巧、經驗的權利和依據著作權法對《夢幻西游2》進行直播的合理使用權利，依據合同法第四十條的規定應為無效條款。對于訴爭條款有無排除章凱平的主要權利，本院分析如下：
（一）章凱平關于訴爭條款排除其向親朋好友展示游戲技巧經驗的權利應被認定無效的主張是否成立
涉案合同第6.2.2條約定：“除非本《協議》另有規定，否則，未經網易公司書面同意，用戶不得公開展示和播放本產品的全部或者部分內容”。可見，該條款約束的是用戶公開展示和播放《夢幻西游2》的行為。這里的“公開”包含了向不特定公眾展示和播放的涵義。僅向親朋好友展示游戲技巧、經驗顯然不屬于該條款限制的“公開”展示的情形。章凱平稱訴爭條款排除其向親朋好友展示游戲技巧、經驗的權利屬于其對訴爭條款的誤解，章凱平據此主張涉案合同應被認定無效的上訴意見依據不足，本院不予支持。
（二）章凱平關于訴爭條款排除其直播游戲的權利應被認定無效的主張是否成立
直播即直接播送，是一種向公眾直接提供內容的實時公開傳播行為，直播屬于《用戶協議》6.2.2條款約定的范圍。游戲直播是屬于著作權人的權利范疇，還是公眾自由使用作品的范疇，是判斷該條款效力的關鍵。網易公司享有《夢幻西游2》著作權利，運行涉案《夢幻西游２》軟件形成的游戲畫面亦是具有獨創性可復制的智力成果，網易公司對之享有著作權，章凱平對此并未提出異議。根據著作權法規定，著作權包括著作人身權和放映權、廣播權、信息網絡傳播權、應當由著作權人享有的其他權利等著作財產權；著作權人可以許可他人行使著作財產權，并依照約定或者著作權法的有關規定獲得報酬；著作權在法定情形下將受到限制，如構成作品合理使用的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。作品的合理使用行為包括為介紹、評論某一作品，在作品中適當引用他人已經發表的作品等。對于不屬于著作權控制范疇的行為，社會公眾有行使的自由；對于屬于著作權控制范疇的內容，社會公眾有合理使用的自由；對于屬于著作權控制范圍的行為，他人對作品的使用不屬于合理使用且不屬于法律除外規定的其他情形的，著作權人有權要求他人獲得許可、支付報酬。因此，訴爭條款是否排除了章凱平直播《夢幻西游2》的權利，須分析以下三個問題：直播《夢幻西游2》是否屬于網易公司著作權控制范疇、章凱平直播《夢幻西游2》是否構成合理使用、直播是否構成《夢幻西游2》最終用戶的主要權利。
1.直播《夢幻西游2》是否屬于網易公司著作權控制范疇
直播是指針對特定的即時景象，通過信息技術手段，將與實景同步的某種表達形式對外進行傳（播）送的信息傳播行為。游戲直播是將游戲運行時形成的游戲整體畫面實時展現給他人觀看的行為，在游戲整體畫面構成作品的情況下，游戲直播是對游戲畫面的公開傳播。我國著作權法明確列舉了展覽權、放映權、表演權、廣播權和信息網絡傳播權等公開傳播的具體權利，而直播不能為這些權利所涵蓋，不能納入著作權法明文規定的專有權利范疇。但是，我國著作權法第十條第一款第十七項采用兜底方式，作了制度安排，以便將法律不能窮盡的應當由著作權人享有的其他權利納入其中。游戲直播是否可納入兜底規定，應結合著作權法的規定和法律體系解釋作出判斷。首先，鼓勵創作和鼓勵傳播是著作權法立法宗旨所在。在著作權法明確列舉的專有權利中，包含了前述公開傳播作品的權利，表明公開傳播作品具有著作權利屬性。著作權法規定的信息網絡傳播權即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”，僅調整以有線或者無線方式向公眾提供作品的“交互式傳播”行為，公眾可按照需要在其個人選定的時間和地點獲得作品。游戲直播是一種通過信息網絡、按照直播主體預定時間提供內容的“定時傳播”，觀眾無法在個人選定的時間獲得作品，不滿足“交互式傳播”要求。但“交互式傳播”方式較游戲直播這種實時傳播的單向傳播方式，對作品的使用并無本質不同，在著作權法明文規定了特定類型的公開傳播作品的專有權利，又對著作權利有兜底規定的情況下，將直播此種公開傳播作品的新的方式納入“應當由著作權人享有的其他權利”符合著作權法的內在邏輯。其次，著作權中的諸多制度與我國參加的國際條約關系緊密，對我國著作權法中兜底條款的解釋可參考我國參加的國際條約的相關規定。我國參加的《世界知識產權組織版權條約》第八條要求保護“向公眾傳播權”，規制以任何技術手段將作品傳播至遠端的行為，并不限于交互式網絡傳播，網絡直播也當屬向公眾傳播權控制范圍。我國參與的國際條約是重要的法律淵源。如果從國內法規定可以得出與我國加入的國際條約一致的結論，則在非涉外案件中，解釋國內法時考慮我國參與的國際條約因素，具有合理性。在我國沒有特別聲明保留且著作權法有相應“兜底”規定時，不應將著作權法第十條第一款第十七項的規定解釋為排除了“向公眾直播作品的權利”。最后，直播是隨著網絡和文化產業迅猛發展新興的作品傳播方式，在著作權法立法時大規模的網絡直播尚未出現，難以苛求著作權法專門予以規范。將游戲直播納入著作權人享有的其他權利范疇理據充足。因此，直播《夢幻西游2》應屬網易公司著作權控制范疇。
2.章凱平直播《夢幻西游2》是否構成“合理使用”
著作權合理使用制度作為對著作權利的限制，劃分了著作權人與社會公眾的利益界限，確立了可以自由使用作品的合理空間，鼓勵和促進權利人之外的主體對作品的有效利用和傳播，最終實現著作權法“鼓勵作品的創作和傳播，促進文化、藝術和科學事業發展與繁榮”的立法目的。著作權法第二十二條規定了對著作權利限制的十二種情形，符合相應情形的使用作品的行為可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十一條的規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。即在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。本案中爭議的游戲直播行為不屬于我國現行著作權法第二十二條明文規定的任何一種權利限制情形。從合理使用制度的實質考察個人用戶的直播行為，
《夢幻西游2》系網易公司及其關聯公司耗費巨資研發的文化娛樂產品，直播過程中播出的直播畫面無可避免會直接使用《夢幻西游2》的整體畫面，將游戲整體畫面忠實記錄下來。直播主要呈現內容是游戲整體畫面，游戲整體畫面占據直播畫面的主要篇幅，對游戲畫面內容是完全呈現，且隨著直播進程的推進深入，呈現的游戲內容越來越多。因此，直播對游戲畫面的使用是實質性使用，并非少量游戲畫面實質內容的使用。且章凱平直播游戲時，直播觀眾可以通過購買直播平臺中的虛擬道具、禮物等方式與章凱平進行互動，使得直播具有了營利性質，背離《用戶協議》約定的消費目的。個人用戶的直播對《夢幻西游2》潛在市場也產生不利影響。個人用戶通過直播，由消費者轉為經營者，通過直播游戲獲利，著作權人若無從控制與分享相應傳播利益，其著作權利益將受損。網絡游戲市場主要是游戲開發者、運營商向游戲玩家提供產品及服務從而獲得玩家付費所形成的市場。游戲直播市場是隨著游戲本身市場成熟、網絡傳播技術發展、玩家（觀眾）為內容付費習慣形成而逐漸興起的游戲衍生市場，屬于權利人的潛在市場。網易公司通過《用戶協議》等聲明保留與游戲直播相關的權利，表明網易公司作為游戲著作權人將游戲直播市場視為潛在市場，有隨著技術和市場發展進一步拓寬作品盈利方式的合理期待。一般而言，合理使用行為應該排除在著作權人的現有市場和潛在市場之外，或者局限在某些對于著作權人來說無法形成相當經濟利益的市場領域。而游戲直播產生了大量經濟利益，這對游戲著作權人來說并非可有可無的市場領域。未經許可的游戲直播無疑將擠占網易公司在《夢幻西游2》潛在市場的份額空間，影響其在潛在市場中獲得經濟利益。因此，章凱平所述直播行為并不符合合理使用的法律規定，也不滿足著作權權利限制的實質要求。
章凱平上訴稱游戲直播構成對原作品的“轉換性使用”，屬于合理使用。對此本院認為，從游戲直播行為對游戲整體畫面的使用目的來看，確實具有一定的轉換性，但是一方面，“轉換性使用”并非我國法律對著作權利限制的情形之一，另一方面，并非所有具有轉換性的使用行為都應認定為合理使用。構成合理使用的轉換性程度應當達到一定高度，即受眾關注點主要在于對作品轉換性使用所產生的價值、功能或性質，而非作品本身的文學、藝術價值，這種轉換性使用行為增進社會知識財富的貢獻超過對著作權人利益的損害。轉換性程度越高，對著作權人利益損害越小，則認定構成合理使用的可能性越高。本案中，《夢幻西游2》是一款具有復雜故事情節的角色扮演類網絡游戲，相對于側重策略技巧的競技類游戲或卡牌類游戲來說，其對受眾的吸引力在相當程度上依賴于游戲整體畫面的視聽表達，玩家在游玩體驗的同時也在欣賞著由各種視聽元素有機組合的游戲畫面美感及其呈現的故事情節。《夢幻西游2》整體畫面的藝術價值功能在游戲直播中并未發生質的轉變，而是以另外一種表現手法得以實現。游戲直播的價值和功能在相當程度上仍來源于游戲著作權人的創造性勞動。一般游戲直播具有明顯的商業性、競爭性使用性質，即使其使用目的存在轉換性，在程度上并不占主導地位，不足以成為對著作權人權利限制的充分理由。
章凱平上訴還認為，游戲直播對網絡游戲不具有替代作用，而具有積極促進作用，游戲主播在游戲直播的價值創造中占據較高比例，否定游戲直播的合理使用將不利于直播平臺之間競爭，增加交易成本，妨害相關產業發展。對此本院認為，游戲直播對于游戲本身呈現促進效應還是替代效應是一個實證問題，需要在具體游戲的不同生命周期中進行實證研究。對于《夢幻西游2》這款游戲來說，其已經上線運營多年，取得較高的知名度，玩家群體也較為穩定，被訴游戲直播行為對《夢幻西游2》的推廣效果有限。相反，該游戲是一款時間收費的角色扮演類網絡游戲，游戲直播與游戲本身在視聽體驗上具有同質性，相關玩家觀看直播在一定程度上會擠占玩游戲的時間，呈現出一定的替代效應。貢獻不能取代許可，貢獻是尋求合作的條件，而非取代許可的理由。為內容付費是互聯網時代通行的商業規則，尊重知識產權才是產業健康發展的前提。傳播作品對作品有推廣效果不是取代許可的理由，否則，著作權保護制度將因傳播而落空。
綜上，對《夢幻西游2》的直播并不當然屬于對游戲作品的合理使用，章凱平關于其對游戲的直播屬于對游戲作品合理使用的上訴理由不成立，本院不予支持。
3.直播是否構成《夢幻西游2》最終用戶的主要權利
如前所述，涉案《用戶協議》是著作權許可使用合同，合同的相對人分別為網易公司和游戲軟件的最終用戶，即通過網易公司提供的合法途徑獲得《夢幻西游2》軟件使用許可而安裝、使用《夢幻西游2》軟件產品即服務的個人，合同的內容是對個人最終用戶提供個人使用《夢幻西游2》軟件的許可，合同目的是解決最終用戶在個人使用《夢幻西游2》時，復制游戲軟件至其個人計算機或者移動設備上，運行游戲軟件并享受網易公司提供的服務，涉及的是最終用戶對游戲軟件產品的消費使用問題，并不包含商業使用。而如前所述，游戲直播有營商性質，超出了本案合同目的范圍。直播不屬于本案合同用戶相對方的主要權利。從訴爭條款的內容看，并未排除限制游戲用戶依據著作權法第二十二條規定對《夢幻西游2》作品予以合理使用的自由。合理使用是對著作財產權的例外規定，是對著作權人專有權利范圍作出的限制。合理使用本身并非游戲用戶的法定權利，而是訴訟中的抗辯權。在符合合理使用情況下，作品使用人享有不經著作權人許可，不向其支付報酬的自由，在因使用作品被訴時，使用人享有根據著作權法第二十二條進行抗辯的權利。訴爭條款系著作權人網易公司對公開傳播游戲內容作出的禁止性約定，不足以解釋為對游戲用戶主要權利的限制，也不影響章凱平在具體糾紛中依據法律規定主張構成合理使用，行使抗辯權。因此，章凱平上訴稱訴爭條款排除了其主要權利應無效的上訴理由不成立，本院不予支持。
三、訴爭合同條款是否違反反壟斷法相關規定應被認定無效
章凱平主張網易公司提供的涉案格式條款是以協議的形式，限定章凱平只能與網易公司進行《夢幻西游2》直播授權的直播平臺進行交易，亦屬于在交易時對章凱平附加了不合理交易條件的行為，屬于反壟斷法第十七條第一款第四、五項禁止的行為。反壟斷法第十七條第一款規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件……”以上條款屬于強制性規定，且如果違反該規定的合同條款繼續有效的話，將限制市場的充分、公平競爭，損害社會公共利益，因此，一審法院認定該規定屬于效力性強制性規定、違反該規定的合同條款無效并無不當，雙方當事人對此亦無異議。雙方爭議焦點在于，訴爭條款是否違反了該兩項規定。
本院認為，濫用市場支配地位以經營者在相關市場中具有市場支配地位、經營者存在濫用市場支配地位的行為、經營者的行為產生了排除、限制競爭的后果為構成要件。市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位，能夠左右市場競爭或者不受市場競爭機制的制約，居于市場支配地位的企業不必考慮競爭者或交易對手就可自由定價或者自由地作出其他經濟決策，即經營者具有控制相關市場的能力，具有控制相關市場交易條件的能力或者阻礙其他經營者進入該相關市場的能力。反壟斷法旨在維護市場的自由競爭，并不禁止經營者具有市場支配地位，而是禁止具有市場支配地位的經營者濫用市場支配地位，從事排除、限制競爭的行為。故本焦點問題可以細分為以下三個問題，本院逐一分析如下：
（1）本案相關市場的確定
科學合理界定相關市場，對識別競爭者和潛在競爭者，判斷經營者市場份額和市場集中度，認識經營者的市場地位，分析經營行為對市場競爭的影響，判斷經營者行為是否違法，以及在違法情況下需承擔的法律責任等關鍵問題起有重要作用。根據反壟斷法對相關市場的規定，相關市場包括相關商品市場和相關地域市場。
（1）本案相關商品市場范圍
章凱平主張相關商品市場為《夢幻西游2》網絡游戲服務市場，網易公司主張相關商品市場為網絡游戲服務市場。根據產業鏈分工不同，網絡游戲產業在縱向上可以劃分為三類市場，包括位于產業鏈上游的網絡游戲開發市場、位于中游的網絡游戲分發市場和位于下游的網絡游戲服務市場。以上三個市場的商業內容和商業對象不同，服務的商業需求也不同，彼此相對獨立、并無較強替代關系，本案針對的是網絡游戲分發給游戲玩家之后的服務、許可行為，涉及的僅為網絡游戲的服務市場，對此章凱平和網易公司并無爭議。雙方爭議的是除了《夢幻西游2》之外的其他網絡游戲服務市場應否納入本案相關商品市場范圍。
反壟斷法上的相關商品（商品和服務的統稱）市場，是根據商品或服務的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有緊密替代關系的一組或者一類商品或服務所構成的市場。相關商品市場內的商品表現出較強的競爭關系，為經營者進行競爭的商品范圍。相關商品市場范圍主要取決于商品的可替代程度。在市場競爭中對經營者行為構成直接和有效競爭約束的，是市場存在需求者認為具有較強替代關系的商品，因此，界定相關商品市場主要從需求者角度進行需求替代分析，輔之以從經營者角度進行供給替代分析。此外，在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，還可以按照假定壟斷者測試的分析思路來界定相關市場。網絡游戲按照游戲平臺可以分為PC客戶端游戲、PC瀏覽器端游戲、移動端游戲；按照畫面類型可以分為2D、3D、2.5D；按照核心玩法可以分為角色扮演類、動作類、射擊類、MOBA類、策略類以及其他類（包括體育、音樂、競速、模擬、卡牌等游戲數量較少的類型）；按照戰斗模式可分為回合制和即時制兩類。《夢幻西游2》屬于2D回合制角色扮演類PC客戶端網絡游戲。《夢幻西游2》并未形成區別于其他網絡游戲的獨立市場，以上不同類型的網絡游戲之間具有緊密替代關系，本案的相關商品市場為網絡游戲服務市場，理由如下：
其一，從需求替代的角度分析：
首先，從商品特性和用途對需求影響的角度分析。網絡游戲是以互聯網為媒介、可以實現多用戶同時在線、以完成一定虛擬挑戰任務為內容的交互式游戲，其用途是為了滿足消費者精神娛樂的需求。從整體來看，《夢幻西游2》在以上特性和用途上與其他網絡游戲相比并無不同。從類型特點來看，《夢幻西游2》屬于2D回合制角色扮演類PC客戶端網絡游戲，但2D、2.5D、3D和即時制、回合制，屬于對游戲畫面類型和戰斗模式的區分，由于游戲對不同畫面類型和戰斗模式的使用越來越綜合，分界越來越模糊，并無證據顯示該兩種分類形成了明確的市場區分；對于角色扮演類、動作類、射擊類、MOBA類、策略類以及其他類游戲，屬于根據游戲核心玩法進行的區分，盡管部分玩家可能會對不同的游戲玩法有偏好，但游戲玩法本質上屬于游戲內容的范疇，不足以對游戲的功能產生影響；對于PC端游、PC頁游、手游等，屬于根據游戲平臺進行的區分，現階段電腦臺式機和手機在我國網絡消費者中都得到了極大的普及，不存在因硬件持有不同而對消費者選擇產生明顯影響的情況，且雖然不同平臺的游戲在單局時長、游戲價格、規則和數值等方面的設計上各有側重，端游和手游是互相導流、互相促進的關系，玩家對不同平臺游戲之間的需求區別并非十分清晰。
其次，從價格對需求影響的角度分析。根據新浪游戲《暴雪回應<魔獸世界>點卡漲價:我們依然最省錢》的報道，《魔獸世界》《劍網3》《最終幻想14》《魔力寶貝》等游戲的收費價格分別為0.67元/小時、0.45元/小時、0.6元/小時、0.4元/小時，與《夢幻西游2》0.6元/小時的收費相差不大。并無證據顯示《夢幻西游2》與其他收費制游戲之間存在明顯價格差異。同時，網絡游戲產品屬于精神消費產品且單次消費數額較低，內容和服務才是影響游戲玩家選擇的首要因素，玩家對網絡游戲產品的價格容忍度相對較高，價格競爭并非網絡游戲的主要競爭形式，對需求替代影響相對不大。
再次，從獲得渠道對需求影響的角度分析。獲得渠道可對需求者獲得替代商品的可能性和便利性產生影響，進而可能對需求者的替代選擇產生影響。《夢幻西游2》與其他網絡游戲一樣，都是通過游戲分發平臺向玩家推送，直接從互聯網上下載而得，二者的獲取渠道相同，難以對需求者的替代選擇造成影響。
最后，相關直接證據也印證了網絡游戲之間的需求替代可能性較高。艾瑞咨詢《中國網絡游戲行業研究報告（2017年）》根據2015年12月艾瑞iClick社區聯機調研的945份問卷分析稱，50.7%的玩家愿意嘗試新游戲。東方資訊網《盤點十大沒落的游戲系列，你玩過幾個？》、虎嗅網《傳奇落幕：<魔獸世界>半年內玩家流失450萬》等網頁報道顯示，當曾經好玩的游戲變得不好玩時，用戶就會流失。
章凱平稱《夢幻西游2》構建了良好的正反饋激勵機制，游戲需要投入的時間、精力、金錢等沉沒成本高，游戲成癮、強網絡外部性等對用戶構成很強的鎖定效應，造成用戶轉向其他替代游戲產品的成本很高，本案的相關市場為《夢幻西游2》網絡游戲服務市場，屬于典型的售后市場。對此，本院認為，首先，《夢幻西游2》采取按時收費和道具收費相結合的收費模式，按時收費不會形成一次收費過多的情況，道具也可在游戲藏寶閣系統中進行交易，《夢幻西游2》的收費模式不足以對游戲玩家造成鎖定。但是從《夢幻西游2》的獲獎經歷、受歡迎程度、媒體報道等內容可以看出，《夢幻西游2》的確構建了良好的正反饋激勵機制，對游戲玩家形成了較強的吸引力。同時，《夢幻西游2》作為具有社交功能的大型多人在線游戲，其龐大的玩家數量形成較強的網絡外部性，進一步提高了其吸引力。《夢幻西游2》基于其本身的游戲品質和高品質帶來的較強網絡外部性，的確有可能會對其用戶造成一定的鎖定效應。其次，《夢幻西游2》作為虛擬精神娛樂消費產品的屬性決定了其鎖定效應是有限的。《夢幻西游2》作為娛樂產品，用戶對其需求不具有現實的迫切性，消費的動力在于想玩而非不得不玩，需求的彈性較大；其作為滿足精神需要的產品，滿足用戶需求的標準比較泛化，任何能夠讓玩家覺得精神上滿足的網絡游戲都可以成為替代品，網絡游戲之間依靠內容創新形成動態競爭的程度較高。人的精神需求是多樣化的，這也決定了一般游戲玩家只鐘情于一款網絡游戲、拒絕任何其他網絡游戲的可能性較小。其內容的虛擬特性決定了其對用戶產生的現實限制也較少，放棄轉而尋求同類替代品的現實約束較少。再次，要認定《夢幻西游2》網絡游戲服務市場構成一個獨立的相關市場，其鎖定效應達到較高程度，足以使相關消費者對其形成獨立需求而排除其他網絡游戲的替代。本案中章凱平提交的證據不足以證明《夢幻西游2》可能構成的鎖定效應已經達到了排他程度。章凱平以《夢幻西游2》具有很強的鎖定效應為由主張《夢幻西游2》網絡游戲服務市場構成本案相關商品市場的上訴意見依據不足，本院不予支持。
其二，從供給替代的角度輔助分析：
網絡游戲產品以軟件許可的形式獲取利潤，游戲軟件由計算機指令序列組成的游戲引擎和各種音視頻、圖片、文字等素材片段組成的資料庫組成。不同游戲產品的區別在于游戲引擎和資料庫的具體內容不同，屬于創意和表達層面的不同，只要不違反法律、政策的禁止性規定，游戲內容的創新競爭才是經營者之間競爭的重點。至于游戲復雜與否、制作成本高低、涉及何種技術只是競爭者選擇的不同競爭形式，并非競爭力大小的決定因素。因此，從供給替代的角度而言，并不存在明顯的技術壁壘、資金壁壘或者政策壁壘，其他經營者并無供給替代的難度。章凱平稱因研發成本高、相關知識獲取難、體驗感難復制、知識產權侵權風險等原因故供給替代難度大的意見依據不足，本院不予支持。
其三，關于假定壟斷者測試的分析：
網易公司于2013年2月對《夢幻西游2》的漲價情況不足以作為本案假定壟斷者測試的依據。假定壟斷者測試是界定相關市場的一種補充分析思路，該思路是在假定其他條件不變的前提下，通過目標商品的某個變量的變化，來測試目標商品與其他商品之間的可替代程度。本案中，網易公司于2013年2月《夢幻西游2》的漲價行為，是在《夢幻西游》已經保持同一價格不變連續運營十年的情況下的漲價行為，貨幣購買力等交易條件已然發生了變化，在這種情況下進行基于價格上漲的假定壟斷者測試不夠嚴謹。即便在該種情況下可以進行假定壟斷者測試，章凱平也并未證明測試的結果。百度搜索量受到多種因素影響，尤其對短期內的熱點事件反映靈敏，章凱平以網易公司在漲價后一定時間內的百度搜索量推算《夢幻西游2》的銷售量依據不足，本院對其依據該推算的銷售量進行的假定壟斷者測試分析結果不予采納。
綜上，本案相關商品市場為網絡游戲服務市場，章凱平提出本案相關商品市場為《夢幻西游2》網絡游戲服務市場無據，本院不予支持。
2.本案相關地域市場范圍
相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區域。相關地域市場內的地理區域表現出較強的競爭關系，為經營者進行競爭的地域范圍。相關地域市場的大小取決于地域的可替代程度。界定相關地域市場時，可以從因地域因素造成商品競爭力變化的相關因素來進行考慮。《夢幻西游2》在中國大陸地區運營。《新聞出版總署、國家版權局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室關于貫徹落實國務院<“三定”規定>和中央編辦有關解釋,進一步加強網絡游戲前置審批和進口網絡游戲審批管理的通知》第二條第二、三款規定，未經新聞出版總署前置審批并獲得具有網絡游戲經營范圍的互聯網出版許可證，任何機構和個人不得從事網絡游戲運營服務。未經新聞出版總署前置審批的網絡游戲，一律不得上網，電信運營企業也不得為其提供互聯網接入服務。第三條第二款規定，對未經新聞出版總署審批，擅自在中國境內提供進口網絡游戲運營服務，或為境外網絡游戲在中國境內提供運營推廣服務的，新聞出版總署將通知有關地方新聞出版管理部門依法予以取締，停止其運營，并通知電信管理部門取消其互聯網接入服務，關閉相關網站。根據以上規定可知，進入中國大陸游戲市場的網絡游戲都需要經過前置審批，未經前置審批的境外網絡游戲，難以獲得互聯網接入服務，難以被中國大陸的游戲玩家接觸到，也難以合法存續于市場。行政審批程序構成強有力的地域間壁壘，玩家因價格或其他競爭因素變化轉向或考慮轉向境外地域下載網絡游戲的可能性微乎其微，未經審批的境外網絡游戲難以對境內審批上市的游戲形成競爭約束，故中國大陸的網絡游戲市場構成獨立的相關市場。章凱平和網易公司均認可本案相關地域市場為中國大陸市場，本院對此亦予以確認。
（1）網易公司在相關市場范圍內是否具有支配地位
反壟斷法第十七條第二款規定：“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”第十八條規定：“認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（二）在經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經營者的財力和技術條件；（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。”因此，對經營者是否具有市場支配地位的分析，應根據前述反壟斷法列舉的因素以及其他有影響的因素，按照定性和定量相結合的方法，對經營者在相關市場內是否具備控制交易條件和阻礙進入能力予以綜合評估。
首先，本案被訴濫用市場支配地位的行為發生在2014-2015年期間，本案主要考察網易公司于該期間內的市場地位情況。被訴行為發生后一段時間內經營者是否具有持久的市場支配力也會對競爭產生影響，故對該時間之后一段時間內的市場份額情況亦予以考察。《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第八條規定，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。本案中，章凱平認為相關市場范圍為《夢幻西游2》網絡游戲服務市場，網易公司作為《夢幻西游2》的著作權人在該市場范圍內占有100%的市場份額，當然地具備市場支配地位。然而，如前所述，本案相關市場應為中國大陸網絡游戲服務市場。章凱平并未對網絡游戲服務市場為本案相關市場情況下的網易公司市場地位情況有針對性地提交證據予以證明。章凱平僅向法院提交研究報告、分析推薦材料、網頁報道等擬證明《夢幻西游2》具有極高用戶粘性和鎖定效應、玩家有成癮性需求、游戲收入高盈利能力強、游戲獲獎多口碑好等事實的證據，最多證明《夢幻西游2》具有市場競爭優勢，不足以證明網易公司的市場地位已經達到具備控制交易條件或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的程度。因此，章凱平沒有完成其舉證責任，本案不足以認定網易公司在相關市場中具有市場支配地位。
其次，雖然本案并無證據對網易公司在被訴行為發生及其之后一段合理時間內的確切市場情況予以證明，但結合網易公司和章凱平提交的證據，可以對網易公司市場地位的大概情況給出參考。本院具體分析如下：
1.關于網易公司在相關市場的市場份額及其影響。本案不足以推定網易公司在相關市場范圍內的市場份額已達到具有市場支配地位的程度。反壟斷法第十九條第一款規定，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定經營者具有市場支配地位。市場份額是衡量市場支配力的重要指標。《2017年中國游戲產業報告》由中國音像與數字出版協會游戲出版工作委員會、伽馬數據、國際數據公司作出，在行業內具有較高權威和影響力，具有較高證明力。《中國網絡游戲行業研究報告（2017年）》《季度數據發布——互動娛樂（2016年第一季度）》《網絡游戲Q3市場規模達635億整體市場向頭部集中(2017年第三季度)》等證據由艾瑞咨詢作出，專業度較高。《2017年中國游戲產業報告》稱，2011年至2016年期間，中國游戲市場實際銷售收入分別為446.1、602.8、831.7、1144.8、1407.0、1655.7億元，自主研發網絡游戲市場實際年銷售收入分別為271.5、368.1、476.6、726.6、986.7、1182.5億元。艾瑞咨詢的《中國網絡游戲行業研究報告（2017年）》調查顯示，2011年至2016年，中國網絡游戲市場規模分別為538.6、670.9、891.6、1104.9、1435.8、1789.2億元。相比于中國大陸市場網絡游戲實際銷售收入，以上中國游戲的統計數據還包括了非網絡游戲，以上自主研發網絡游戲市場的統計數據缺少了從海外進口在中國大陸市場運營的游戲，以上艾瑞咨詢的網絡游戲市場規模數據多出了中國網絡游戲企業在海外網絡游戲市場獲得的總營收。以上統計口徑略有不同，艾瑞咨詢和《2017年中國游戲產業報告》的兩組不同來源數據之間差別不大，可以相互印證。根據以上數據，2016年（包含全年四個季度）中國大陸市場網絡游戲實際銷售收入應介于1182.5和1655.7億元之間。《季度數據發布——互動娛樂（2016年第一季度）》調查顯示，網易公司2016年第一季度的營收規模（還包括了中國網絡游戲企業在海外網絡游戲市場獲得的總營收）為63.7億元。據此估算，網易公司2016年第一季度的市場份額在15.39%至21.55%之間。《網絡游戲Q3市場規模達635億整體市場向頭部集中(2017年第三季度)》調查報告統計的2017年第三季度網易市場份額為13.5%。以上兩市場份額時間相隔不長，數據差距不大，可以相互佐證，可作為網易公司相應時間內在網絡游戲服務市場份額的參考。從上述參考數據來看，網易公司的市場份額距離反壟斷法所規定的“二分之一”相去甚遠。
2.關于相關市場的競爭狀況。首先，在涉案行為發生時，相關市場中已經存在眾多參與競爭的游戲公司和網絡游戲產品。截至2015年末中國僅上市游戲企業就有171家，全年國家新聞出版廣電總局批準出版游戲約750款。國家新聞出版廣電總局官網公示的2016年1月至3月網絡游戲審批信息顯示，為數眾多的網絡游戲在這一時期獲審批進入相關市場。其次，網絡游戲服務市場競爭激烈。一方面，大多數網絡游戲產品的生命周期較短，市場經常被新的熱點產品所替代，網絡游戲產品屬于內容產品，相關市場內的競爭具有動態競爭、創新競爭的特點，存量游戲要不斷保持創新才能立足。《夢幻西游2》的生命周期很長，證據顯示網易公司在其服務過程中一直積極創新以維護其競爭地位。網易游戲夢幻西游官網2010年7月至2016年3月更新維護記錄顯示，涉案游戲于該期間基本上每周都會進行定期維護，對游戲場景、規則、玩法等進行一定的增加、修改等。2014年2月至2016年3月的官網活動記錄顯示，涉案游戲于該期間基本上每月都會以節日及其他不同主題組織若干次游戲內的專題活動，基本上每年都會發布至少一部大型資料片。艾瑞咨詢《中國2D回合制角色扮演類網絡游戲報告（2015年）》調查亦稱，《夢幻西游2》持久的生命力首先是得益于開發商不斷增加的新內容。另一方面，創新落后的企業會面臨淘汰。東方資訊網《盤點十大沒落的游戲系列，你玩過幾個？》分析了《三國志》等十款游戲沒落的原因，包括游戲概念落后、千篇一律、刻意炒冷飯、透支玩家耐心、續作節奏拖沓等等。虎嗅網《傳奇落幕：<魔獸世界>半年內玩家流失450萬》報道分析稱，《魔獸世界》作為世界上曾經最成功的網絡游戲之一，其流失大量用戶的原因在于游戲內容的貧瘠與高難度，以及單局游戲時長與現在主流的“碎片化”游戲需求不相符。可見，相關商品市場競爭充分，持續處于優勝劣汰，不斷自我更新之中。
3.關于網易公司控制商品價格、數量或其他交易條件的能力。對網易公司控制能力的分析可以從相關市場內用戶的選擇能力、相關市場的具體競爭狀況來綜合判斷。網絡游戲產品通過互聯網直接下載安裝，獲取途徑快速便捷；網絡游戲受眾廣泛，互聯網環境下傳播渠道眾多，游戲的口碑信息相對透明；盡管有些優質游戲吸引力強、用戶粘性高，但網絡游戲并非“必需品”，消費門檻低，對用戶的制約不強，玩家放棄的成本相對不高。以上情況決定了網絡游戲用戶具有較強的選擇能力，網易公司如果對產品價格、數量或者質量進行控制，玩家可以轉而選擇相關市場內數量眾多的替代品，甚至不玩網絡游戲。網易公司并不具備控制網絡游戲服務市場商品價格、數量或其他交易條件的能力。
4.網易公司的財力和技術條件。在相關市場中，多個競爭者均擁有較強的財力和技術條件，例如，騰訊、三七互娛、完美世界等。現無證據證明網易公司的生產規模、財務能力、盈利能力、研發能力、技術裝備、技術創新和應用能力、擁有知識產權等具有市場支配地位。
5.其他經營者進入相關市場的難易程度。如前所述，在本案相關市場中的競爭集中體現為內容上的創新競爭，具體表現為人才和創意的競爭，企業不分大小、新老均能通過創新競爭獲得競爭優勢，相關市場中無明顯技術壁壘、政策壁壘等。小企業的組織架構更加扁平，在挖掘創意方面更具優勢，可快速切入一些新興的細分領域，占領領先優勢。《中國網絡游戲行業研究報告（2017年）》顯示，只有12%的玩家明確表示不愿意嘗試新游戲，用戶消費習慣方面分析，需求者對新網絡游戲亦持積極態度。其他經營者進入該市場難度不大。
綜上，本案現有證據并不足以證明網易公司具有市場支配地位。章凱平關于網易公司具有市場支配地位的上訴理由依據不足，本院不予支持。
（三）訴爭條款是否違反反壟斷法無效
章凱平主張訴爭條款是以協議的形式，限定章凱平只能與網易公司進行《夢幻西游2》直播授權的直播平臺進行交易，亦屬于在交易時對章凱平附加了不合理交易條件的行為，屬于反壟斷法第十七條第一款第四、五項禁止的行為。本院認為，反壟斷法并不禁止經營者具有市場支配地位，而是禁止具有市場支配地位的經營者濫用市場支配地位，從事排除、限制競爭的行為。濫用市場支配地位是指支配企業為維持或者增強其市場支配地位而實施的反競爭的行為，行為主體須在市場上具有支配地位的企業，行為目的具有特定性，即實施濫用行為是為了維持或增強其支配地位，行為本身具有反競爭性，即濫用行為是排除、限制競爭的行為，包括限定交易行為。沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易，即獨家交易行為，是指具有支配地位的企業憑借其地位，不合理地要求交易相對人只能與其進行交易，或者只能與其指定的經營者進行交易。要構成限定交易行為和交易時附加不合理交易條件行為須滿足以下條件：一是經營者在相關市場具有市場支配地位，二是經營者濫用市場支配地位，三是經營者實施了限定交易行為，四是經營者限定交易行為產生了排除、限制競爭的后果。章凱平所述限定交易行為系指訴爭條款所作約定，如前所述，對《夢幻西游2》進行網絡直播的行為屬于著作權法第十條規定的“由著作權人享有的其他權利”的控制范疇，網易公司有權要求他人在直播《夢幻西游2》前取得其許可，并有權要求獲得報酬。網易公司據此在協議中進行相關約定是對其自身合法權利的保護和著作權利的行使，具有正當理由。
反壟斷法第五十五條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”依法行使知識產權的行為是反壟斷法適用除外情形。知識產權是一種無形財產權，具有專有性或排他性，即法律賦予知識產權權利人對特定客體如著作權等的獨占權，權利人可以在法律授權的范圍內排他性地享有或者行使其權利。基于此，權利人可以在一定時間和一定領域內就某種產品的生產或者銷售取得市場優勢地位甚至是市場支配地位，從而對競爭會造成一定的影響。同時，知識產權權利人還有權許可他人使用其知識產權，如果知識產權權利人在許可協議中附加一定的限制性條件，也會在一定程度上排除和限制競爭。但是，行使知識產權對競爭的限制，是法律對各種利益關系進行權衡利弊后所允許的，即為了促進技術創新、提高競爭力而不得不對競爭產生一定的限制。因此，因知識產權而形成的壟斷地位以及因知識產權的行使而對競爭的限制，是基于法律的授權，是合法的。同時，當知識產權的權利人超出法律對其專有權規定的范圍而濫用其權利，即使經營者濫用知識產權行為，根據具體情形，仍可以構成不同性質的違法行為，包括但不限于知識產權法、反不正當競爭法和反壟斷法禁止的違法行為，應當依照相應的法律、行政法規進行認定和處理，而不必然依照反壟斷法處理。只有經營者濫用知識產權排除、限制競爭，以謀取或加強其壟斷地位時，這種“權利”是不受保護的，此時才具備進行反壟斷規制的前提。這種行為如果排除、限制了競爭，應當受反壟斷法的調整，并被認定為無效。本案中，網易公司在《用戶協議》中進行相關約定，并未違反法律、行政法規授予其著作權的界限和目的，不屬于以不正當方式行使知識產權，也未因此不當損害他人利益和社會公共利益。涉案《用戶協議》為著作權許可使用協議，訴爭6.2.2條款應屬網易公司在法律界限范圍內行使知識產權的行為，不適用反壟斷法調整。且經查網易公司在《夢幻西游2》所屬相關市場即中國大陸網絡游戲服務市場并無市場支配地位，網易公司亦不具備濫用市場支配地位限定交易的前提。訴爭合同條款并未違反反壟斷法第十七條第一款第四、五項的規定。章凱平關于該條款應無效的上訴理由不成立，本院不予支持。
綜上所述，章凱平的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1000元，由章凱平負擔。
本判決為終審判決。
審判長 王曉明
審判員 歐麗華
審判員 葉 丹
二〇二〇年五二十八日
法官助理張婷
書記員嚴思敏