商業秘密作為企業的核心競爭力，凝聚了企業在社會經濟活動中創造的智力成果。應立足商業秘密犯罪本質，全面審慎破解案件辦理難點。

商業秘密作為企業的核心競爭力，凝聚了企業在社會經濟活動中創造的智力成果。對商業秘密的保護不僅牽涉到私權，更關系到對社會公共利益的維護。當前司法機關辦理侵犯商業秘密案件面臨偵查難、證據規格不明確等難題。對此，筆者認為應立足商業秘密犯罪本質，全面審慎破解案件辦理難點。

一、案件辦理過程中遇到的難點

從司法實踐看，辦理侵犯商業秘密犯罪案件主要存在以下難點：

其一，商業秘密信息內容不夠清晰明確。辦案應加強秘點歸納的明確性和完整性，避免混淆商業秘密的信息載體與商業秘密的概念，隨意擴大秘密信息的涵蓋范圍。尤其是在涉及客戶名單和計算機軟件案件中，往往對客戶名單中哪些信息可能構成商業秘密的描述太過籠統。部分案件對計算機軟件中哪些要素屬于商業秘密并未予以明確，究竟是軟件代碼還是組織結構，或者是運算方法構成秘點，存在指向不明的問題。

其二，缺乏統一證據標準、規格，偵查取證有一定難度。一是商業秘密涉及領域廣泛，包括機械制造、生物化工、醫療技術、軟件開發等，具有極強的專業性，取證時需要具備相應的專業知識或者由有專門知識的人協助取證。二是各案侵權模式不同，既需從侵權人處收集披露、使用秘密的主觀證據，也需從權利人處收集獲取秘密的客觀證據。證明犯罪手段的主觀證據主要依賴侵權人的口供，穩定性較差。由于權利人身處境外或者資料保存不當、涉及其他商業秘密等情況，收集直接用于鑒定秘點、認定犯罪數額的客觀證據也存在難度。三是證明行為與損害之間因果關系的證據收集難。侵權人的披露或者使用商業秘密行為發生在自由競爭的市場經濟中。權利人的效益降低可能是由于侵權人的侵犯商業秘密行為所導致，也可能是正常的市場選擇。高度的競爭性導致預期的市場份額存在極大的不確定性。如何證明侵權人的行為導致了權利人商業秘密相關利益的減損較為困難。侵權人往往會辯解依靠自身優勢吸引客戶選擇合作，而非使用權利人的經營信息來爭奪客戶。對此，需通過查證侵權人使用經營信息的具體方式，才能進一步證明侵權行為與損害結果之間的因果關系。

其三，重大損失計算方法不一。

實踐中，侵犯商業秘密犯罪案件的損失計算方法通常有權利人利潤的損失、侵權行為獲得的利潤、許可使用費、商業價值四種方法。當前案件常適用權利人損失法和侵權人獲利法。這兩種計算方法均涉及毛利和凈利的適用問題，實務界未對此形成統一認識。且由于立法缺失，適用民事侵權賠償的方法計算刑事犯罪數額是否合理始終存在疑問。民事賠償以填平原則為限，刑法則以懲罰犯罪為目標，兩者的證據標準和法律原則都存在較大差異，參考民事規則認定刑事犯罪數額，或有導致罪責刑不相當之嫌。

二、司法實務破解之策

鑒于上述辦案難點，司法實踐主要的破解之策有：

其一，具有深度信息的客戶名單，方能構成經營秘密。構成商業秘密的客戶名單應當是不易于取得的、具有深度信息。如果客戶名單通過普通的商業渠道或者參考資料可輕而易舉地取得，則不能允許任何人獨占使用，否則有悖于公共利益。名單還應包含某些深度信息，如客戶能接受的價格、購買頻率、交易歷史、交易習慣、特殊要求等信息，形成了比較復雜的信息群，且上述信息一般僅由交易雙方掌握，其他公眾無法從公開渠道獲取，體現權利人長期積累的成果，上述深度信息可以被認定為客戶名單的秘點。

其二，涉及計算機軟件的技術秘密應排除公知信息。在依商業秘密保護的計算機軟件中，其源程序一般都存在開發框架代碼等軟件開發人員普遍知悉并在編程中必須使用的開源代碼，即同時存在公知部分與秘密部分，因此，在認定商業秘密時，需要界定軟件秘點的具體范圍，對于屬于公知領域的信息，需要排除在商業秘密的保護范圍之外。

其三，應緊扣犯罪證明關鍵要件收集證據。可以從以下三方面把握：

首先，是商業秘密的證據。即對保密信息定性的證據，證明商業秘密的具體內容、載體、保密措施、使用情況等事實。收集證據時應注意收集明確商業秘密的具體內容和固定載體，包括圖紙、配方、工藝操作卡、涉密零部件、實驗記錄、操作日志、客戶名單、協議合同、會計賬簿、送貨清單、秘密信息電子文檔等。收集固定后，方能將權利人的商業秘密與侵權人使用的秘密信息予以比對，委托鑒定機構進行同一性鑒定，鎖定侵權人使用的權利人商業秘密的具體范圍。

其次，是犯罪行為的證據。刑法第219條規定了三種侵犯商業秘密的行為，包括非法獲取、披露和使用。非法獲取手段一般較為隱蔽，在收集非法獲取的證據時，可以從服務器訪問及下載記錄、借閱圖紙記錄、硬盤數據、移動存儲介質數據、電子郵件往來、手機短信和照片、聊天歷史等方面入手，查證侵權人是否實施無權或者越權獲取商業秘密的行為。披露行為則與使用往往存在牽連關系，使用又導致后續損害結果的發生，需注意收集如侵權人向他人傳遞的具體內容、時間、地點、方式、信息的載體等證據，這在利用互聯網向不特定公眾披露秘密案件中尤為重要。使用行為是將商業秘密投入經營活動中使用，涉及侵權產品、生產操作記錄、試驗數據等證據，還可以從報價記錄、客戶證言等方面入手，完整地呈現使用秘密的具體經過。

再次，是犯罪數額的證據。為準確確定犯罪數額，重點收集關于涉密產品的利潤率、商業秘密對產品技術貢獻率、涉密零件是否單獨出售或者整體銷售、侵權產品的銷量、權利人以往的產品銷量、市場同類產品的可替代性、商業秘密的許可使用費等方面的證據。在商業秘密完全被披露導致公眾知悉的情況下，可以委托鑒定機構評估商業秘密的商業價值，收集研發成本、耗費人工時、人員薪資等證據。

另外，為了厘清商業秘密侵權與損害結果之間的因果關系，要加強對商業秘密被他人非法利用過程、客戶不再與權利人進行交易原因的證據收集。這類證據將直接排除因權利人自身經營不善喪失客戶的因素，有助于認定損失與非法利用行為之間的因果關系。

其四，犯罪數額以毛利潤計算更合理，體現刑法懲治犯罪的功能。從司法實踐情況來看，采用毛利潤計算損失數額，更具有合理性、操作性。具體理由如下：

首先，刑法概念上的損失認定與民法應當有所區別。刑法發揮懲罰犯罪的功能，犯罪數額是懲罰犯罪的依據，必須達到事實清楚、證據充分的證明標準。民法在認定損害賠償數額時，貫徹填平原則，損害賠償盡可能彌補侵權行為造成的損失。相比民事領域的優勢證據規則，審判機關基于高度蓋然性即可認定案件事實，刑事訴訟的證明要求高于民事訴訟，刑法認定犯罪數額比民事的損害賠償數額更為嚴格，認定的犯罪數額比侵權損失范圍更狹窄，若再將應當計入犯罪數額的必要犯罪成本予以扣除，犯罪數額過低，無法達到懲罰犯罪的目的。

其次，以毛利計算更能準確評價犯罪收益。目前侵犯商業秘密罪認定以獲利為構罪要件。凈利潤計算將會扣除大量犯罪間接成本，包括財務費用、銷售費用和廣告費用等。這些費用已融入了整個經營活動，是從事犯罪活動必須投入的間接犯罪成本，無法對應到具體的侵權產品之上，且間接成本的支出與犯罪行為緊密相連，其多寡能反映犯罪情節的惡劣程度，應當計入犯罪數額。