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徐照新民事、行政枉法裁判罪、受賄罪二審刑事判決書(shū)
時(shí)間：2020年12月22日 來(lái)源： 作者： 瀏覽次數(shù)：4034 收藏[0]湖北省十堰市中級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書(shū)
（2017）鄂03刑終36號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)湖北省十堰市鄖陽(yáng)區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）徐照新，男，1964年4月10日出生于湖北省應(yīng)城市，漢族，大學(xué)本科學(xué)歷，住湖北省十堰市茅箭區(qū)。因涉嫌犯枉法裁判罪、受賄罪，于2016年1月23日被十堰市公安局鄖陽(yáng)區(qū)刑事拘留；經(jīng)十堰市鄖陽(yáng)區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)，于2016年2月4日被該局執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于十堰市鄖陽(yáng)區(qū)看守所。
辯護(hù)人劉小青，湖北獻(xiàn)真律師事務(wù)所律師。
湖北省十堰市鄖陽(yáng)區(qū)人民法院審理湖北省十堰市鄖陽(yáng)區(qū)人民檢察院指控原審被告人徐照新犯民事枉法裁判罪、受賄罪一案，于2016年12月14日作出（2016）鄂0321刑初128號(hào)刑事判決。判決后，原審被告人徐照新不服判決，提起上訴。本案于2017年1月16日立案后，依法組成由審判員羅云飛擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員陳聲慶（主審）、張友山參加的合議庭，于2017年4月25日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。湖北省十堰市人民檢察院指派檢察員郭婭婧出庭履行職務(wù)，上訴人徐照新及辯護(hù)人劉小青到庭參加了訴訟。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，并提交本院審判委員會(huì)討論決定，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2014年10月，茅箭區(qū)法院受理原告吳某訴被告張某2和、劉小青的辯護(hù)意見(jiàn)歸納為：2、起訴書(shū)指控徐照新犯民事枉法裁判罪，主要基于“吳某為了騙取魏某1的信任，便當(dāng)場(chǎng)給魏某1出具借條和承諾書(shū)，徐照新明知是虛假的擔(dān)保仍然接受吳某的申請(qǐng)追加魏某1為被告”的事實(shí)認(rèn)定，但案件材料反映，魏某1提供擔(dān)保是經(jīng)過(guò)其法律咨詢、多方權(quán)衡、綜合考量、深思熟慮的最終真實(shí)意思表示，沒(méi)有充分證據(jù)證明吳某騙取了魏某1的信任，致使魏某1在違背真實(shí)意思表示的情況下提供了擔(dān)保，魏某1的擔(dān)保并非虛假擔(dān)保。《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定，第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。在民事訴訟中，第三人或者案外人通過(guò)民事法律行為參加訴訟是法律許可的行為。在司法實(shí)踐中盡管存在擔(dān)保人提供擔(dān)保的動(dòng)機(jī)和目的各有不同，但只要擔(dān)保行為是在真實(shí)意思表示下為之，則擔(dān)保行為有效。本案中，雖然開(kāi)始階段魏某1說(shuō)了她想要錢并不想提供擔(dān)保，但最后階段魏某1還是提供了擔(dān)保，并且在其提供擔(dān)保行為的過(guò)程中，并不存在欺詐、脅迫等情形，因此魏某1最終提供擔(dān)保是其真實(shí)意思表示，不是虛假的無(wú)效擔(dān)保。對(duì)承辦法官徐照新而言，在對(duì)魏某1提供擔(dān)保行為效力的認(rèn)定上當(dāng)然應(yīng)以魏某1最終提供的書(shū)面擔(dān)保書(shū)證據(jù)為準(zhǔn)。本案中，事實(shí)證明也不存在損害國(guó)家利益、集體利益和第三人利益造成嚴(yán)重后果的事實(shí)情形。因此徐照新主觀上沒(méi)有違背事實(shí)和法律作枉法裁判的故意；客觀方面沒(méi)有做枉法裁判、情節(jié)嚴(yán)重的客觀表現(xiàn)，其行為不構(gòu)成民事枉法裁判罪；徐照新的一些行為（如違規(guī)與當(dāng)事人見(jiàn)面、接受當(dāng)事人吃請(qǐng)、收受當(dāng)事人現(xiàn)金的行為），明顯違反相關(guān)規(guī)定，是一種違規(guī)違紀(jì)行為，但是不能以此認(rèn)定其構(gòu)成民事枉法裁判罪。
原判認(rèn)定，2012年7月26日，魏某1向中行建工集團(tuán)有限公司十堰分公司轉(zhuǎn)賬100萬(wàn)元；同年9月14日，魏某1向中行建工集團(tuán)有限公司十堰分公司轉(zhuǎn)賬100萬(wàn)元，注明收款事由為中商華宇項(xiàng)目前期投入款。2013年11月5日，柯虎、張德和、蘭瑞兵簽訂《中商城市廣場(chǎng)（原文貿(mào)樂(lè)園）舊房拆除及基坑建設(shè)項(xiàng)目合作合同》，約定了三人的投資數(shù)額及占股比例，其中張某2和投資200萬(wàn)元，占30%股份（其中50萬(wàn)元是參與拆除項(xiàng)目占30%的持股金）；所有的房屋全部拆除完成后，退回持股人。上述合同中張某2和投資的200萬(wàn)元實(shí)際為魏某1出資。之后，因項(xiàng)目沒(méi)有繼續(xù)做下去，三人對(duì)合伙資金進(jìn)行了結(jié)算。張某2和的200萬(wàn)元投資，除在項(xiàng)目過(guò)程中借支41.5萬(wàn)元被柯某予以扣除外，其余158.5萬(wàn)元因蘭瑞兵與張某2和就債務(wù)糾紛發(fā)生爭(zhēng)議，被蘭瑞兵申請(qǐng)法院保全。2014年11月11日，依蘭瑞兵的申請(qǐng)，十堰市茅箭區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱“茅箭法院”）作出（2014）鄂茅箭民保字第00122號(hào)民事裁定書(shū)，對(duì)張某2和所有價(jià)值140萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)予以查封、扣押、凍結(jié)。
2014年10月，茅箭法院受理原告吳某訴被告張某2和、廖某1、湖北中十建筑工程有限公司合伙協(xié)議糾紛一案，該案由該院審判員徐照新承辦，并于10月22日向各當(dāng)事人送達(dá)了舉證通知書(shū)、開(kāi)庭傳票等法律文書(shū)。11月3日，因吳某申請(qǐng)對(duì)三被告人名下價(jià)值280萬(wàn)元的人民幣及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，茅箭法院作出（2014）鄂茅箭民一初字第02760-1號(hào)民事裁定書(shū)及協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)，并扣押廖某1名下車牌號(hào)為鄂35199臨的奔馳越野車1輛。11月10日，吳家林知曉魏英因?yàn)槠湓谥猩坛鞘袕V場(chǎng)（原文貿(mào)樂(lè)園）舊房拆除及基坑建設(shè)項(xiàng)目中投資的200萬(wàn)元未能要回，便向魏某1提議讓魏某1為張某2和、廖某1、湖北中十建筑工程有限公司在200萬(wàn)元范圍內(nèi)提供擔(dān)保，并通過(guò)訴訟及執(zhí)行程序?qū)?00萬(wàn)元收回，條件是錢要回來(lái)后將其中100萬(wàn)元借給吳某使用。魏某1為此咨詢了律師鐘德生，律師為其起草了擔(dān)保書(shū)草稿。吳某同時(shí)為魏某1出具了承諾書(shū)并將日期簽署為2014年9月20日，承諾從中航公司執(zhí)行回200萬(wàn)元后，魏某1收回100萬(wàn)元，吳某借走100萬(wàn)元，并由張某2和擔(dān)保。10日晚上，吳某聯(lián)系徐照新在上海路吉祥小區(qū)“回民酒店”吃飯，魏某1也到場(chǎng)。吳某和魏某1將擔(dān)保書(shū)底稿給徐照新審閱，徐照新認(rèn)為應(yīng)作適當(dāng)修改后重新打印，并將其中“借款”二字改為“對(duì)吳某的債務(wù)”，后吳某給徐照新2000元打牌用。其間魏某1曾向徐照新表示其目的是要回200萬(wàn)元保證金，徐照新向其闡明了擔(dān)保的責(zé)任。魏某1離開(kāi)后再次咨詢律師鐘德生修改擔(dān)保書(shū)的事情，律師告知其中有風(fēng)險(xiǎn)。11月11日上午，吳某和魏某1及其弟弟魏某2來(lái)到茅箭法院徐照新的辦公室，為打消魏某1顧慮，吳某又給魏某1出具一張200萬(wàn)元的借條并簽署日期為2014年9月10日，魏某1在擔(dān)保書(shū)上簽了字并將日期簽署為11月5日，吳某在追加被告申請(qǐng)書(shū)上簽字并將日期簽署為11月8日，完成后將擔(dān)保書(shū)、追加被告申請(qǐng)書(shū)交給徐照新。11月11日下午，徐照新適用簡(jiǎn)易程序獨(dú)任審理了吳某訴張某2和、廖某1、湖北中十建筑工程有限公司、魏某1合伙協(xié)議糾紛一案，但張某2和、廖某1、湖北中十建筑工程有限公司、魏某1均未參加庭審，庭前徐照新既未通知魏某1出庭，也未告知其他被告魏某1加入擔(dān)保的事情。同日，依吳某申請(qǐng)，茅箭法院作出（2014）鄂茅箭民一初字第02760-2號(hào)民事裁定書(shū)，對(duì)魏某1所有的200萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)予以保全。11月11日，茅箭法院作出（2014）鄂茅箭民一初字第02760號(hào)民事判決書(shū)，判決被告廖某1、湖北中十建筑工程有限公司償還原告吳某投資款200萬(wàn)元、支付利息96000元、賠償違約金40萬(wàn)元及其他費(fèi)用30萬(wàn)元；被告張某2和對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任，被告魏某1對(duì)上述款項(xiàng)在200萬(wàn)元限額內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。11月13日，徐照新向柯某送達(dá)了（2014）鄂茅箭民一初字第02760-2號(hào)民事裁定書(shū)及協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)，對(duì)魏某1所有的200萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)予以保全。11月21日，魏某1簽收（2014）鄂茅箭民一初字第02760-1、02760-2號(hào)民事裁定書(shū)和02760號(hào)民事判決書(shū)；張某2和簽收追加被告申請(qǐng)書(shū)、（2014）鄂茅箭民一初字第02760-1、02760-2號(hào)民事裁定書(shū)和02760號(hào)民事判決書(shū)；廖某2廖某1簽收追加被告申請(qǐng)書(shū)、（2014）鄂茅箭民一初字第02760-2號(hào)民事裁定書(shū)和02760號(hào)民事判決書(shū)；吳某簽收02760號(hào)民事判決書(shū)。上訴期內(nèi)，各方當(dāng)事人均未提起上訴，判決已經(jīng)生效。2016年9月19日，茅箭法院作出（2016）鄂0302民監(jiān)3號(hào)民事裁定書(shū)，認(rèn)定（2014）鄂茅箭民一初字第02760號(hào)民事判決確有錯(cuò)誤，應(yīng)予再審，裁定由該院再審；再審期間，中止原判決的執(zhí)行。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證并確認(rèn)的證據(jù)予以證實(shí)：
1、書(shū)證
（1）被告人徐照新戶籍證明，載明徐照新的自然人身份情況。
（2）被告人徐照新公務(wù)員登記表、干部履歷表，載明徐照新公務(wù)員身份及任職情況。
（3）魏某1提供的徐照新修改過(guò)的擔(dān)保書(shū)，載明內(nèi)容為魏某1為湖北中十建筑工程有限公司，張某2和、廖某1借款提供擔(dān)保，擔(dān)保金額為貳佰萬(wàn)元整，其中，“借款”二字被人劃去，修改為“對(duì)吳某的債務(wù)”。
（4）魏某1提供的借條，載明吳某向魏某1借款200萬(wàn)元，該借款于中行建工集團(tuán)有限公司十堰分公司將200萬(wàn)元匯入?yún)悄炽y行卡上后生效。落款時(shí)間為2014年9月10日。
（5）魏某1提供的承諾書(shū)，載明吳某承諾從中行建工集團(tuán)有限公司十堰分公司執(zhí)行回200萬(wàn)元款后，魏某1同意其中100萬(wàn)元馬上收回，另外100萬(wàn)元借給吳某使用，由張某2和提供擔(dān)保。并由吳某、張某2和署名。落款時(shí)間為2014年9月20日。
（6）魏某1提供的追加被告申請(qǐng)書(shū)，載明吳某申請(qǐng)追加魏某1為其訴湖北中十建筑工程有限公司、廖某1、張某2和建筑工程合同糾紛一案的被告。落款時(shí)間2014年11月8日。
（7）魏某1提供的中航建工集團(tuán)的收款收據(jù)及其他轉(zhuǎn)款憑證、證明，載明魏某1曾向中航建工集團(tuán)十堰分公司兩次轉(zhuǎn)賬200萬(wàn)元。
（8）中航建工集團(tuán)十堰分公司提供的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、工程合同、法院裁定書(shū)等資料，載明魏某1向中航建工集團(tuán)十堰分公司轉(zhuǎn)帳的200萬(wàn)元被茅箭法院保全的過(guò)程
（9）吳某訴湖北中十建筑有限公司、廖某1、張某2和、魏某1合同協(xié)議糾紛案正卷，載明該案審理過(guò)程及相關(guān)法律文書(shū)。
（10）茅箭法院（2016）鄂0302民監(jiān)3號(hào)民事裁定書(shū)，載明茅箭法院認(rèn)為（2014）鄂茅箭民一初字第02760號(hào)民事判決確有錯(cuò)誤，已啟動(dòng)再審程序。
2、證人證言
（1）魏某1作證，主要內(nèi)容：2012年，經(jīng)張某2和介紹，魏某1和崔某、柯某一起投資柯某的中航公司的一個(gè)項(xiàng)目，保證金500萬(wàn)元，魏某1和崔某各出資200萬(wàn)元，柯某出資100萬(wàn)元，但沒(méi)有簽訂協(xié)議。2013年，崔某將份額轉(zhuǎn)給蘭瑞兵。2014年，柯某、蘭瑞兵、張某2和背著魏某1簽訂了協(xié)議。2014年11月7日業(yè)主公司將500萬(wàn)元保證金退到柯某公司，柯某準(zhǔn)備將200萬(wàn)元退還給魏某1。魏某1聽(tīng)說(shuō)蘭瑞兵準(zhǔn)備從200萬(wàn)元保證金里扣除張某2和欠她的錢，怕錢拿不回來(lái)。2014年11月9日，魏某1將此事告知吳某。11月10日，吳某稱廖某1、張某2和做生意欠他200萬(wàn)元錢，讓魏某1給其作擔(dān)保將200萬(wàn)元執(zhí)行回來(lái)，條件是錢要回來(lái)后借100萬(wàn)元給吳某用。魏某1咨詢律師鐘德生后，鐘德生為其起草了擔(dān)保書(shū)和承諾，并由吳某署名，張某2和在承諾書(shū)上簽字做了擔(dān)保。承諾書(shū)上署的2014年9月20日為虛假時(shí)間。10日晚上，吳某約茅箭法院的徐照新法官出來(lái)一起吃飯，席間吳某說(shuō)了此事，徐照新看了擔(dān)保書(shū)和承諾書(shū)，并將擔(dān)保書(shū)中“借款”二字改成“對(duì)吳某的債務(wù)”，后魏某1咨詢了律師說(shuō)不影響。期間，吳某送給參加飯局的每個(gè)人2000元。11月11日上午，魏某1接吳某電話后，和弟弟魏某2一起到茅箭法院，并在徐照新修改后重新打印的擔(dān)保書(shū)上簽字，由徐照新審核，擔(dān)保書(shū)實(shí)際簽署的時(shí)間是11月11日，但落款時(shí)間是11月5日；追加被告申請(qǐng)書(shū)實(shí)際時(shí)間是11月11日，但落款時(shí)間是11月8日。下午徐照新開(kāi)庭審理了該案，沒(méi)有通知魏某1到庭。11月12日早上，魏某1、吳某、徐照新一行人到中航公司保全了魏某1的200萬(wàn)元。魏某12014年11月21日簽收了該案判決書(shū)，但在吳某要求下將簽收時(shí)間寫(xiě)為11月26日。2015年，魏某1給吳某打電話問(wèn)還款事宜，吳某躲著不見(jiàn)。2015年6月，吳某聽(tīng)說(shuō)魏某1將材料拿到檢察院，就通過(guò)張某2和等人傳話說(shuō)只要把材料拿過(guò)去就取消擔(dān)保，但魏某1沒(méi)有同意。
（2）吳某作證，主要內(nèi)容：2014年，經(jīng)張某2和介紹，吳某和湖北中十建筑公司老板廖某1合伙搞項(xiàng)目，并向中十公司繳納了200萬(wàn)元運(yùn)作費(fèi)，但因故未成，介紹人張某2和將160萬(wàn)元拿去還債，剩下的錢在廖某1處，導(dǎo)致吳某沒(méi)法將錢要回，便于2014年10月21日將中十公司、廖宗俊、張德和訴至茅箭區(qū)法院，該案由茅箭法院法官徐照新承辦，吳某為此請(qǐng)徐照新吃飯、打麻將。案件審理期間，吳某得知魏某1與張某2和、蘭瑞兵、中航公司柯某合伙搞項(xiàng)目交了200萬(wàn)元保證金，因?yàn)槲耗?和張某2和是朋友，關(guān)系不一般，因此魏某1和張某2和私下簽有協(xié)議，魏某1出資，張某2和負(fù)責(zé)管理，但是張某2和欠蘭瑞兵錢不還，蘭瑞兵就逼迫張某2和拿魏某1的200萬(wàn)元錢抵債，蘭瑞兵后來(lái)通過(guò)法院將魏某1的200萬(wàn)元保全了，導(dǎo)致后來(lái)項(xiàng)目做完了魏某1的200萬(wàn)元保證金沒(méi)有要回來(lái)。吳某認(rèn)為張某2和和魏某1是情人關(guān)系，魏某1投資，張某2和出面經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，就想讓魏某1為廖某1等人欠其的錢作擔(dān)保，以便通過(guò)訴訟方式將魏某1的保證金要回，魏某1要回錢后就能借其100萬(wàn)元，并把這100萬(wàn)元抵張某2和欠其的錢，就想讓魏某1為中十公司、廖某1、張某2和欠吳某的債務(wù)做擔(dān)保。2014年11月，吳某和張某2和一起去找魏某1，希望魏某1能夠?yàn)榱文?欠他的錢做個(gè)擔(dān)保，魏某1咨詢律師后同意了，吳某給魏某1出具了承諾書(shū)，承諾通過(guò)訴訟從中航公司執(zhí)行回200萬(wàn)元后，由魏某1借其100萬(wàn)元，由張某2和做擔(dān)保。吳某在承諾書(shū)上簽字之后就聯(lián)系徐照新晚上在上海路吉祥小區(qū)回民飯店吃飯，當(dāng)時(shí)魏某1也去了。第二天在承辦法官徐照新的辦公室，吳某給魏某1出具了借條，魏某1把事先準(zhǔn)備好的擔(dān)保書(shū)拿出來(lái)，吳某把擔(dān)保書(shū)拿給徐照新法官看了，徐法官說(shuō)可以，當(dāng)天下午就開(kāi)庭了，只有吳某一人出庭，案子很快就判了。期間，徐法官曾經(jīng)把擔(dān)保書(shū)內(nèi)容中“借款”二字改為了“對(duì)吳某的債務(wù)”，但不確定修改擔(dān)保書(shū)的具體時(shí)間和地點(diǎn)；魏某1對(duì)徐照新說(shuō)她這不是擔(dān)保，是想通過(guò)這種方式把錢要回來(lái)，徐照新給魏某1解釋了其中的法律和利害關(guān)系。
（3）魏某2作證，主要內(nèi)容：2014年11月10日晚上，魏某2的姐姐魏某1找到魏某2，讓他看了一張擔(dān)保書(shū)，說(shuō)準(zhǔn)備為一個(gè)叫吳某的人提供擔(dān)保，以便將文貿(mào)那里的200萬(wàn)元保證金要回來(lái)，要回來(lái)后借給吳某100萬(wàn)元用。后來(lái)魏某2和魏某1一起到吉祥小區(qū)一個(gè)飯館找到吳某，發(fā)現(xiàn)有人在吃飯就出來(lái)了。第二天早上，魏某2開(kāi)車送魏某1去茅箭法院，魏某1路上接到吳某電話催她辦手續(xù)，就到打印店打印了一份擔(dān)保書(shū)。在茅箭法院辦公室里，魏某2、魏某1、吳某和一個(gè)法官商量了擔(dān)保的事情，商量好后就在辦公室做了擔(dān)保手續(xù)。這個(gè)法官就是那天晚上在吉祥小區(qū)吃飯的那個(gè)。魏某1的錢到現(xiàn)在還沒(méi)要回來(lái)。
（4）蘭瑞兵作證，主要內(nèi)容：張德和、柯虎和蘭瑞兵合伙參與中商城市廣場(chǎng)（原文貿(mào)樂(lè)園）舊房拆除項(xiàng)目，張某2和投資有200萬(wàn)元。張某2和向蘭瑞兵借了130多萬(wàn)元不還，蘭瑞兵便起訴了張某2和，茅箭法院將張某2和的股金保全了。蘭瑞兵后來(lái)聽(tīng)說(shuō)張某2和出資的錢是魏某1的，找蘭瑞兵借錢是因?yàn)橐€魏某1的錢。
（5）柯某作證，主要內(nèi)容：張德和、柯虎和蘭瑞兵合伙參與中商城市廣場(chǎng)（原文貿(mào)樂(lè)園）舊房拆除項(xiàng)目，并簽訂有協(xié)議，張某2和、蘭瑞兵各出資200萬(wàn)元，柯某出資100萬(wàn)元。柯某那時(shí)不知道張某2和出資的錢是魏某1的，也只認(rèn)張某2和為項(xiàng)目股東。后來(lái)因?yàn)閺埬?和和魏某1發(fā)生糾紛才知道這個(gè)事。張某2和在項(xiàng)目過(guò)程中借支了41.5萬(wàn)元，剩下了158.5萬(wàn)元資金。蘭瑞兵以張某2和欠他錢為由起訴至法院，要求保全張某2和的股金，茅箭法院下達(dá)了文書(shū)保全這158.5萬(wàn)元，錢到賬以后，柯某就把這個(gè)錢打到了茅箭法院的賬上。
（6）廖某1作證，主要內(nèi)容：2014年8月份，張某2和帶著吳某找到廖某1，提議三人合作搞湖北省交投宜昌運(yùn)營(yíng)調(diào)度中心項(xiàng)目，張某2和負(fù)責(zé)項(xiàng)目資源的協(xié)調(diào)，吳某負(fù)責(zé)前期招投標(biāo)費(fèi)用200萬(wàn)元，廖某1負(fù)責(zé)投標(biāo)資質(zhì)、做標(biāo)書(shū)和后期資金問(wèn)題。事情定下來(lái)后，吳某把200萬(wàn)元打到廖某1的中十建筑工程有限責(zé)任公司賬上，張某2和從廖某1這里拿走了160萬(wàn)元用于項(xiàng)目開(kāi)支。項(xiàng)目進(jìn)行過(guò)程中，吳某和張某2和與廖某1協(xié)商要求其退出，并給后者60萬(wàn)元補(bǔ)償，廖某1同意了，但沒(méi)有實(shí)際拿到60萬(wàn)元，只是打了個(gè)欠條。后來(lái)由于項(xiàng)目推進(jìn)緩慢，吳某擔(dān)心項(xiàng)目搞不下去，想把他投的200萬(wàn)元拿回去，就找了個(gè)理由起訴張某2和、廖某1和廖某1的湖北中十建筑工程有限責(zé)任公司，并將廖某1的奔馳車進(jìn)行了保全。廖某1當(dāng)時(shí)并不知道魏某1為其提供擔(dān)保的事情，直到茅箭法院判決生效后，在執(zhí)行魏某1的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)時(shí)才知道的。
（7）張某2和作證，主要內(nèi)容：張某2和經(jīng)朋友介紹認(rèn)識(shí)吳某，一起合作作一個(gè)在宜昌的工程項(xiàng)目，吳某打了200萬(wàn)元到湖北中十建筑有限公司老總廖某1的賬上，該款項(xiàng)由張某2和擔(dān)保。因?yàn)轫?xiàng)目沒(méi)有按時(shí)啟動(dòng)，吳某以造成損失為由將廖某1、張某2和、以及湖北中十建筑有限公司訴至茅箭法院。張某2和與魏某1有生意往來(lái)，但沒(méi)有請(qǐng)魏某1為其提供擔(dān)保，廖某1、中十公司也沒(méi)有請(qǐng)魏某1提供擔(dān)保。魏某1提供擔(dān)保的事情是吳某一手策劃，魏某1在中行建工集團(tuán)十堰分公司的200萬(wàn)元錢因別的原因被茅箭法院凍結(jié)，她想拿回這筆錢，吳某知道這個(gè)消息后，就找到魏某1協(xié)商，說(shuō)他在茅箭法院有關(guān)系可以弄到這筆錢，但錢弄回來(lái)后要將其中100萬(wàn)元借給吳某使用，魏某1同意了。吳某出主意讓魏某1以提供擔(dān)保的名義參與到吳某訴張某2和、廖某1、中十公司合伙協(xié)議糾紛一案中，經(jīng)法律程序把魏某1的200萬(wàn)元執(zhí)行回來(lái)，然后把其中100萬(wàn)元借給吳某，魏某1拿走100萬(wàn)元。2014年9月20日的承諾書(shū)是張某2和簽的字。2014年11月11日茅箭法院開(kāi)庭前沒(méi)有向張某2和送達(dá)追加魏某1為被告的通知書(shū)，也沒(méi)電話通知，開(kāi)庭時(shí)張某2和也沒(méi)有去。茅箭法院（2014）鄂茅箭民一初字第2760號(hào)案件卷宗里追加被告申請(qǐng)書(shū)、民事裁定書(shū)、民事判決書(shū)的送達(dá)回證是張某2和簽收的，但簽字時(shí)間不真實(shí)，是把日期往前簽了。
（8）鐘德生作證，主要內(nèi)容：魏某1和張某2和是關(guān)系比較好的朋友，魏某1在中航集團(tuán)十堰分公司中岳路一個(gè)項(xiàng)目投了200萬(wàn)元，但不知什么原因被法院保全了，一直拿不回來(lái)。另外，張某2和欠吳某錢，吳某把張某2和起訴了，但張某2和沒(méi)有錢還。吳某知道張某2和與魏某1關(guān)系好，當(dāng)他知道魏某1錢拿不回來(lái)后，他找到魏某1，把通過(guò)擔(dān)保拿回魏某1200萬(wàn)元的辦法給魏某1講了，說(shuō)要回來(lái)以后讓魏某1借給吳某100萬(wàn)元，魏某1自己拿回100萬(wàn)元。魏某1就找鐘德生咨詢這個(gè)事情，并拿了兩個(gè)條據(jù)給鐘德生看，一張備注的是借款，一張備注的是保證金。鐘德生告知了魏某1為吳某提供擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)。魏某1并不真想為張某2和、廖某1和湖北中十建筑公司欠吳某的債務(wù)提供擔(dān)保，也不愿意提供擔(dān)保，只是想通過(guò)這種形式要回其200萬(wàn)元。
3、被告人徐照新的供述和辯解，主要內(nèi)容與證人證言基本一致，但徐照新認(rèn)為魏某1的提供的擔(dān)保是她自愿提供的擔(dān)保，已向其釋明了擔(dān)保的法律后果，也未脅迫、欺騙她。在魏某1的擔(dān)保書(shū)草稿上留下修改的筆跡，是魏某1和吳某征求意見(jiàn)時(shí)個(gè)人提供的幫助，是在宣傳法律。魏某1按其修改的文本重新打印了一份擔(dān)保書(shū)并簽了她的名字，和吳某一起到徐照新辦公室，當(dāng)著吳某的面提交，使徐照新確信這份擔(dān)保書(shū)是魏某1自愿提供的擔(dān)保，才根據(jù)吳某的請(qǐng)求追加魏某1為被告。如魏某1認(rèn)為裁判不公，完全可以在法定期限內(nèi)提起上訴，但她沒(méi)有，因此魏某1對(duì)其和原告之間的擔(dān)保沒(méi)有意見(jiàn)，只是后來(lái)該案進(jìn)入執(zhí)行程序，魏某1與吳某為錢起了爭(zhēng)執(zhí)，才四處告狀。
4、視聽(tīng)資料：魏某1提交的音頻（當(dāng)庭播放其中REC005（1）號(hào)音頻文件），主要內(nèi)容為吳某、魏某1于11月11日上午去徐照新辦公室前后，二人商議以及向徐照新提交擔(dān)保書(shū)過(guò)程中三人交談的過(guò)程，基本內(nèi)容與證人證言、被告人供述一致。
原審法院通過(guò)對(duì)證據(jù)的審查，在聽(tīng)取了控辯雙方及被告人的意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，歸納本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)并分別評(píng)判如下：
1、吳某與魏某1商量由后者提供擔(dān)保，并向徐照新提交擔(dān)保書(shū)，這一行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？是否屬于公訴機(jī)關(guān)在起訴書(shū)中所稱虛假擔(dān)保？關(guān)于虛假擔(dān)保，可以結(jié)合《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十條關(guān)于保證責(zé)任的免除的規(guī)定，即“有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。”以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十二條第一款規(guī)定，“第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。”和第四十條規(guī)定，“主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，按照擔(dān)保法第三十條的規(guī)定處理。”予以認(rèn)定。上述規(guī)定已經(jīng)明確了虛假擔(dān)保的關(guān)鍵，即保證人作出保證，是在被他人串通欺騙的情況下，或，在被他人欺詐、脅迫，作出違背真實(shí)意思表示的情況下。本案中，魏某1并不存在被他人欺詐、脅迫，違背真實(shí)意思表示提供擔(dān)保的情況；也沒(méi)有證據(jù)證明吳某與該案張某2和、廖某1等人串通騙取魏某1提供擔(dān)保的情況存在。故，單從法律的形式要件上看，該擔(dān)保不屬于虛假擔(dān)保。但，吳某與魏某1商量由后者提供擔(dān)保，并向徐照新提交擔(dān)保書(shū)，二人的目的直接指向魏英在中商城市廣場(chǎng)（原文貿(mào)樂(lè)園）舊房拆除及基坑建設(shè)項(xiàng)目的200萬(wàn)元投資（保證金），而該投資項(xiàng)目中存在股份持有人（張某2和）與實(shí)際投資人（魏某1）不符、資金所有權(quán)存在爭(zhēng)議的情形，并已被涉及到另一民事糾紛的訴訟程序（蘭瑞兵對(duì)張某2和申請(qǐng)?jiān)V前保全一案）中，因此吳某讓魏某1加入到其所訴案件中成為被告，勢(shì)必影響到另案當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為二人意圖制造虛假訴訟，侵害案外人的權(quán)利。
2、徐照新明知二人真實(shí)意圖，仍作出民事判決的行為性質(zhì)如何認(rèn)定？參考《最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)調(diào)控政策下人民法院嚴(yán)格審查各類虛假訴訟的緊急通知》和《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見(jiàn)》等文件規(guī)定，以及茅箭法院《虛假訴訟風(fēng)險(xiǎn)提示書(shū)》所載內(nèi)容，對(duì)可能涉嫌虛假訴訟的案件，承辦法官應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格審查，應(yīng)當(dāng)傳喚當(dāng)事人、證人到庭接受詢問(wèn)，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)取相關(guān)證據(jù)。本案中，承辦法官徐照新接受吳某吃請(qǐng)并收受其錢財(cái)，在明知二人真實(shí)意圖的情況下，不對(duì)可能涉嫌虛假訴訟的事實(shí)進(jìn)行嚴(yán)格審查，放任這一情況的發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定為實(shí)施了民事枉法裁判的行為。
3、徐照新實(shí)施民事枉法裁判行為是否達(dá)到法律規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度？關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）中在民事、行政枉法裁判罪的立案標(biāo)準(zhǔn)第6項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定，即“徇私情、私利，明知是偽造、變?cè)斓淖C據(jù)予以采信，或者故意對(duì)應(yīng)當(dāng)采信的證據(jù)不予采信，或者故意違反法定程序，或者故意錯(cuò)誤適用法律而枉法裁判的”。本案中，徐照新接受吳某吃請(qǐng)并收受其錢財(cái)，存在徇私情、私利的動(dòng)因；明知吳某起訴魏某1的真實(shí)意圖，本應(yīng)依法嚴(yán)格審查虛假訴訟侵犯案外人利益的可能性，但未依法對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行必要審查，在審理過(guò)程中違反法律程序，徑行判決，顯屬故意違反法定程序而枉法裁判；參照《規(guī)定》關(guān)于民事枉法裁判罪立案標(biāo)準(zhǔn)的第6項(xiàng)，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。
4、徐照新涉嫌受賄數(shù)額的認(rèn)定。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的；（三）履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)徐照新提出異議的兩起事實(shí)，本院認(rèn)為：1、徐照新在吳某訴張某2和、廖某1等人合伙協(xié)議糾紛一案中收受吳某2000元現(xiàn)金的事實(shí)可以確認(rèn)，但徐照新實(shí)施該行為與其實(shí)施的民事枉法裁判行為屬于牽連犯，由于本院已認(rèn)定徐照新構(gòu)成民事枉法裁判罪，該事實(shí)已被前罪事實(shí)吸收，不應(yīng)重復(fù)認(rèn)定；至于其余3000元，證據(jù)中反映的時(shí)間、地點(diǎn)、過(guò)程不詳，也沒(méi)有證據(jù)反映具體是在哪起案件中收受，因?yàn)槭裁词帐埽瑹o(wú)法確認(rèn)受賄事實(shí)的存在；2、徐照新收受法律工作者張某34次現(xiàn)金共4000元，以及張某3為徐照新償還信用卡，為其免除的債務(wù)1500元，因公訴機(jī)關(guān)未提交相關(guān)證據(jù)證明徐照新在和張某3的交往中存在利用職權(quán)為其謀取利益的行為，故不予認(rèn)定。據(jù)此，徐照新涉嫌受賄的數(shù)額應(yīng)為2萬(wàn)元。
原審法院依據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)及刑法的相關(guān)規(guī)，判決被告人徐照新犯民事枉法裁判罪，判處有期徒刑一年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年1月23日起至2017年1月22日止）。
宣判后，原審被告人徐照新不服一審判決，提出上訴。徐照新上訴及其辯護(hù)人辯稱，上訴人不構(gòu)成民事枉法裁判罪。理由：一是上訴人作為吳某案件的承辦人，當(dāng)時(shí)所審查的是魏某1提供擔(dān)保的真實(shí)合法性，而原審判決已經(jīng)認(rèn)定了魏某1所提供擔(dān)保不屬于虛假擔(dān)保，即上訴人承辦的案件裁判結(jié)果沒(méi)有枉法裁判。原判決以上訴人應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格審查為由，認(rèn)定上訴人明知二人真實(shí)意圖，仍作出民事判決的行為應(yīng)為實(shí)施了民事枉法裁判的行為是錯(cuò)誤的；二是法律規(guī)定的枉法裁判罪，是指最終實(shí)體處理錯(cuò)誤，而上訴人所承辦的案件的裁判結(jié)果沒(méi)有損害當(dāng)事人利益，也沒(méi)有證據(jù)證明上訴人裁判錯(cuò)誤，上訴人也沒(méi)有故意違反法定程序，上訴人在承辦吳某案件時(shí)，存在違規(guī)違紀(jì)行為。故上訴人不構(gòu)成民事枉法裁判罪，請(qǐng)改判上訴人無(wú)罪。
檢查機(jī)關(guān)出庭意見(jiàn)認(rèn)為，原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，建議二審維持原判。
二審審理查明的事實(shí)和采信的證據(jù)與一審一致。原審判決所認(rèn)定的證據(jù)均在法庭上宣讀、出示和質(zhì)證，證據(jù)內(nèi)容清楚，來(lái)源合法，所證內(nèi)容客觀、真實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人徐照新在辦理吳某訴張某2和、廖某1、湖北中十建筑工程有限公司合伙協(xié)議糾紛一案過(guò)程中，接受案件當(dāng)事人吳某吃請(qǐng)并收受其錢財(cái)，徇私情、私利，明知吳某串通魏某1加入訴訟程序的真實(shí)目的涉嫌虛假訴訟，可能影響案外人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，未依法對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行必要審查，也未將異常情況上報(bào)、記載，故意違反法定程序而枉法裁判，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成民事枉法裁判罪。上訴人徐照新及其辯護(hù)人提出魏某1提供擔(dān)保系出于真實(shí)意思表示，不是虛假擔(dān)保，上訴人徐照新行為不構(gòu)成民事枉法裁判罪的辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予支持。上訴人徐照新到案后如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，雖對(duì)其行為性質(zhì)作無(wú)罪辯解，但并未否認(rèn)案件的基本事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為坦白，依法對(duì)其從輕處罰。上訴人徐照新私自幫助當(dāng)事人修改擔(dān)保協(xié)議，指使追加魏某1為被告人，上訴人徐照新所經(jīng)辦的民事案件，原審法院再審中已作調(diào)解，吳某已撤回了魏某1追加，
該案沒(méi)實(shí)際造成案外人的損失，亦未造成嚴(yán)重后果，但造成了一定程度的影響，故請(qǐng)求本院宣告無(wú)罪的理由，本院不予以采納。本院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人徐照新的行雖然造成了一定程度的影響，但情節(jié)輕微，其量刑可酌情考慮。檢察機(jī)關(guān)的部分出庭意見(jiàn)正確，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十九條第二款、第四款，第四十五條，第四十七條、第六十七條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持湖北省十堰市鄖陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）鄂0321刑初128號(hào)刑事判決對(duì)原審被告人徐照新的定罪部分，變更其量刑部分。即：被告人徐照新犯民事枉法裁判罪，判處有期徒刑一年。
二、上訴人徐照新犯民事枉法裁判罪，免予刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 羅云飛
審判員 陳聲慶
審判員 張友山
二〇一七年六月二十九日
書(shū)記員 王媛媛
附：本案適用的相關(guān)法律依據(jù)
《中華人民共和國(guó)刑法》
第三百九十九條第二款在民事、行政審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。
第四款司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第四十五條有期徒刑的期限，除本法第五十條、第六十九條規(guī)定外，為六個(gè)月以上十五年以下。
第四十七條有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。
第六十七條犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自已的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
2、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》
第二百二十五條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判。
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