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李曉帆單位行賄二審刑事裁定書
時間：2020年11月28日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2314 收藏[0]廣東省高級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2020）粵刑終449號
原公訴機關(guān)廣東省茂名市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）李曉帆，男，1962年1月30日出生，漢族，出生地廣東省珠海市，文化程度大學(xué)，戶籍住址廣州市越秀區(qū)。因本案于2014年12月26日被取保候?qū)彛?017年11月14日被監(jiān)視居住，2018年5月11日被取保候?qū)彛?019年5月14日被監(jiān)視居住，2019年11月6日被取保候?qū)彙?/span>
辯護人王儒，廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所律師。
廣東省茂名市中級人民法院審理廣東省茂名市人民檢察院指控原審被告人李曉帆犯單位行賄罪一案，于2019年12月12日作出（2016）粵09刑初46號刑事判決。宣判后，原審被告人李曉帆不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、提訊上訴人、聽取辯護人的意見，認(rèn)為本案事實清楚，決定以不開庭方式進行審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2002年，廣東物某集團公司（以下簡稱“廣某集團”）欲尋找新的合作方合作開發(fā)廣某集團和廣州市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“華某公司”）名下的沙河頂項目（地塊位于廣州市先烈東橫路×號，占地5478平方米）。時任廣某集團黨委書記、董事長莊某（另案處理）與擔(dān)任廣州市利某實業(yè)有限公司（以下簡稱“利某公司”）董事長的李曉帆商定，擬以人民幣1500萬元的價格將沙河頂項目地塊開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓給利某公司，李曉帆承若工程建成后會回報莊某。后因廣州市國土資源和房屋管理局（以下簡稱“廣州市國土局”）于2002年11月作出《注銷穗國土建用通字[1999]138號<建設(shè)用地通知書>決定書》，注銷了該地塊建設(shè)用地許可，轉(zhuǎn)讓計劃擱置。2003年6月，廣州市政府作出行政復(fù)議決定，撤銷《注銷穗國土建用通字[1999]138號<建設(shè)用地通知書>決定書》，廣某集團和利某公司重啟合作計劃。為減少轉(zhuǎn)讓開發(fā)權(quán)的成本，莊某安排華某公司兩股東廣東省建某設(shè)計研究院和廣東建某實業(yè)公司于2004年2月11日將其所持有的華某公司股份全部轉(zhuǎn)讓給利某公司及其合作伙伴廣東子某貿(mào)易有限公司（以下簡稱“子某公司”），利某公司和子某公司各持有華某公司50%股份，利某公司支付給廣某集團人民幣50萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓保證金，并約定此保證金從日后的開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓金中扣除，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款為人民幣373356.66元，由廣某集團支付，同年8月，華某公司股份變更登記完畢。2004年8月31日，廣州市國土局和廣某集團、華某公司簽訂《廣州市國有土地使用權(quán)出讓合同》，廣某集團和華某重新獲得沙河頂項目開發(fā)權(quán)。2004年10月10日，利某公司支付廣某集團人民幣450萬元作為沙河頂項目開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓保證金。2004年12月，廣某集團和利某公司、子某公司簽訂《協(xié)議書》，廣某集團將沙河頂項目開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓給利某公司和子某公司，轉(zhuǎn)讓費為人民幣1500萬元，并約定三方均不得將涉案項目與其他方合作開發(fā)。2004年，國土資源部、監(jiān)察部頒布《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法檢察工作的通知》[國土資發(fā)（2004）71號]，規(guī)定2004年8月31日以后所有經(jīng)營性用地出讓全部實行招拍掛制度，為了逃避“招拍掛”，確保利某公司和子某公司以轉(zhuǎn)讓方式獲得沙河頂項目開發(fā)權(quán)，廣某集團、利某公司和子某公司將《協(xié)議書》簽訂時間倒簽為2004年2月18日。因華某公司無力支付國有土地使用出讓金，2005年8月31日，莊某安排物某集團下屬企業(yè)廣東粵某物流有限公司（以下簡稱“粵某公司”）與華某公司簽訂《協(xié)議書》一份，名為參與共同開發(fā)沙河頂項目，實為向華某公司出借人民幣1346.6556萬元，用于支付土地出讓金。又因利某公司和子某公司無力開發(fā)沙河頂項目，李曉帆聯(lián)系廣州鴻某實業(yè)發(fā)展公司（以下簡稱“鴻某公司”），商定以人民幣6000萬元價格將沙河頂項目轉(zhuǎn)讓給鴻某公司，2005年12月1日、2006年3月28日，利某公司和子某公司將其所持有的華某公司股份全部轉(zhuǎn)讓給鴻某公司和廣州遠輝實業(yè)發(fā)展有限公司。2005年12月5日，廣某集團向廣東省國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會申請徹底退出沙河頂項目開發(fā)，將沙河頂項目以人民幣1500萬元的價格轉(zhuǎn)讓給華某公司，但廣東國資委未予批準(zhǔn)。2007年7月，華某公司向廣州仲裁委員會申請仲裁，請求裁決將沙河頂?shù)貕K使用權(quán)全部歸華某公司所有，同年8月3日，廣州仲裁委員會作出（2007）穗仲案字第1146號裁決書，裁決廣某集團將沙河頂?shù)貕K國有土地使用權(quán)全部過戶到華某公司名下。2006年9月，李曉帆為了感謝莊某在其開發(fā)沙河頂項目中提供幫助和關(guān)照，通過其胞妹李某紅向莊某賄送人民幣30萬元。2009年，因省紀(jì)委調(diào)查莊某，莊某將該筆款項退還李某紅。
鴻某公司受讓沙河頂項目后，支付6000萬元轉(zhuǎn)讓款的具體情況如下：向廣某集團支付沙河頂項目轉(zhuǎn)讓費余款人民幣940萬元，向粵某公司支付國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓金借款及利息人民幣1460萬元，支付利某公司用于沙河頂項目三通一平費用人民幣170萬元，先后向利某公司的關(guān)聯(lián)公司廣州永興企業(yè)發(fā)展有限公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣2200萬元，轉(zhuǎn)讓費余款人民幣1230萬元上繳至茂名市人民檢察院單位賬戶。利某公司從沙河頂項目非法獲利金額應(yīng)計算為：上述后兩項款項之和扣除利某公司已經(jīng)支付給廣某集團沙河頂項目開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓保證金人民幣500萬元（其中包括收購股權(quán)保證金人民幣50萬元），共計人民幣2930萬元，該非法獲利款項依法應(yīng)予追繳。
因利某公司不按規(guī)定接受2009年度檢驗，廣州市工商行政管理局于2010年12月2日作出《廣州市工商行政管理局行政處罰決定書》[穗工商管處字（2010）第252-135號]，對其作出吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。
原審認(rèn)定上述事實的證據(jù)有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的書證、證人證言、被告人供述等。
原審法院認(rèn)為，被告人李曉帆身為利某公司的法定代表人，以收購股權(quán)、倒簽協(xié)議、違規(guī)借款等手段為該公司謀取不正當(dāng)利益，故意向國家工作人員行賄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位行賄。對單位行賄所獲得的非法利益，予以追繳。根據(jù)被告人李曉帆的犯罪事實，犯罪性質(zhì)、情節(jié)、后果及歸案后的表現(xiàn)，對其宣告緩刑符合法律的規(guī)定，依照1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第三百九十三條、《中華人民共和國刑法》第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二款之規(guī)定，作出判決：（一）被告人李曉帆犯單位行賄罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。（二）對已查扣的單位行賄犯罪非法所得人民幣1230萬元予以追繳，上繳國庫，對非法所得余款人民幣1700萬元繼續(xù)追繳，上繳國庫。
上訴人李曉帆提出廣州利某實業(yè)有限公司獲取沙河項目是純粹的商業(yè)行為，對價合理，不應(yīng)簡單的將買進與賣出的差價作為違法所得進行追繳，一審判決認(rèn)定與事實不符且認(rèn)定犯罪數(shù)額錯誤，請求二審撤銷原審判決第二項。
上訴人李曉帆的辯護人提出廣州利某實業(yè)有限公司取得沙河項目屬于正常的商業(yè)行為，符合當(dāng)時的歷史背景和市場環(huán)境，沒有造成國有資產(chǎn)流失等危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)與犯罪行為相區(qū)分，合法的商業(yè)利潤也應(yīng)與違法所得相區(qū)分，原審判決未充分考慮投資成本等因素，認(rèn)定違法所得數(shù)額錯誤，且認(rèn)定上訴人李曉帆為唯一追繳對象不當(dāng)，上訴人李曉帆具有自首情節(jié)，請求二審撤銷原審判決第二項。
經(jīng)審理查明，2006年9月廣州利某實業(yè)有限公司法定代表人上訴人李曉帆在利某公司受讓、出讓廣州市先烈東橫路×號5478平方米地塊過程中，為獲取時任廣東物某集團公司黨委書記、董事長莊某的支持和幫助，通過李某紅向莊某賄送人民幣30萬元，后利某公司通過轉(zhuǎn)賣該地塊獲取巨額不正當(dāng)財產(chǎn)性利益。
上述事實，有下列經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的證據(jù)予以證明：
（一）物證、書證
⒈工商登記資料，證明廣州市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、廣東省建某設(shè)計研究院、廣東建某實業(yè)公司、廣州市利某實業(yè)有限公司、廣東子某貿(mào)易有限公司、廣州鴻某實業(yè)發(fā)展公司、廣東粵某物流有限公司、廣東佳某實業(yè)有限公司工商登記情況以及變更情況，2004年廣東建某實業(yè)公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將廣州市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的股權(quán)實際交由廣州市利某實業(yè)有限公司、廣東子某貿(mào)易有限公司，后廣州市利某實業(yè)有限公司、廣東子某貿(mào)易有限公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將股權(quán)實際交由廣州鴻某實業(yè)發(fā)展公司、廣州遠輝實業(yè)發(fā)展公司。
⒉廣州規(guī)劃局提供的沙河頂項目地塊資料，包括《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《關(guān)于支持廣東物某集團公司解困有關(guān)問題的復(fù)函》、物某集團、建某實業(yè)公司、佳某公司《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》及《補充合同》、關(guān)于申請建某初步設(shè)計的方案報告以及廣州規(guī)劃局對送審初步設(shè)計的復(fù)函、《關(guān)于申請確認(rèn)規(guī)劃設(shè)計條件問題的復(fù)函》、物某集團、華某公司《關(guān)于申請確認(rèn)規(guī)劃設(shè)計條件的報告》、廣州市國土和房管局《閑置土地處置決定書》等，證明沙河頂項目地塊經(jīng)營開發(fā)過程及有關(guān)情況。
⒊廣州市房地產(chǎn)檔案館提供關(guān)于沙河頂項目地塊的資料，證明廣東物某集團公司、廣州市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司1999年4月25日取得天河區(qū)先烈東橫路×號居住用地5478平方米的規(guī)劃許可證，并由以上兩公司合作開發(fā)該地塊；2005年8月31日廣東物某集團公司和廣州市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司通過協(xié)議方式取得該地使用權(quán)，向廣州市國土局支付地款13466556元;2008年經(jīng)過廣東省仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事裁定書裁定，華某公司與物某集團公司向廣東物某集團公司支付補償費人民幣1500萬元，物某集團收到補償款后不再占有該天河區(qū)先烈東橫路×號居住用地5478平方米土地開發(fā)份額。
⒋利某公司《證明》，證明該公司董事長李曉帆2006年6至9月間從公司庫存現(xiàn)金和售樓款現(xiàn)金中以差旅費的名義陸續(xù)提取現(xiàn)金人民幣30萬元，用于先烈路項目有關(guān)應(yīng)酬和開支，并在當(dāng)年年前陸續(xù)向公司財務(wù)報銷處理，因時間久遠加上公司財務(wù)管理不規(guī)范，有關(guān)憑證和財務(wù)賬冊遺失。
⒌利某公司出具的《證明》、《情況說明》、相關(guān)的銀行進賬單、洪某置業(yè)公司的證明，證明利某公司管理制度不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)，未將股東會議商討過的關(guān)于先烈東路項目開發(fā)和轉(zhuǎn)讓以及支取現(xiàn)金用于項目應(yīng)酬等事宜記錄在案并留檔。利某公司以6000萬元轉(zhuǎn)讓沙河頂項目給鴻某公司，鴻某公司先后三次支付2200萬元給利某公司的關(guān)聯(lián)公司永興公司，該款全部用于利某公司下屬洪某置業(yè)公司保利豐花園工程支出；鴻某公司根據(jù)華某公司的委托將2400萬元直接劃給廣東物某集團940萬和廣粵某物流集團1460萬（該2400萬元是本應(yīng)注資到華某公司的，實際是利某公司轉(zhuǎn)讓華某公司的股權(quán)款），因永興公司已注銷，利某公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)管理不規(guī)范，無法提交有關(guān)憑證。
⒍廣州工商局《行政處罰決定書》，證明利某公司被工商局作出吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。
⒎中山市人民檢察院《到案經(jīng)過》，證明中山市人民檢察院偵查人員2014年12月24日前往廣東省紀(jì)委辦案點對李曉帆進行調(diào)查，李曉帆如實交代了其涉嫌行賄的犯罪事實，且系檢察機關(guān)未掌握的事實。2015年12月26日，偵查人員電話通知李曉帆前往廣東省人民檢察院接受詢問，李曉帆到案后對其向他人行賄的犯罪事實供認(rèn)不諱。
⒏中山市人民檢察院反貪污賄賂局《情況說明》，證明經(jīng)與省紀(jì)委辦案人員聯(lián)系，查明省紀(jì)委在調(diào)查廣東物某集團公司違法處理沙河頂項目地塊過程中將李曉帆帶回辦案點調(diào)查，期間李曉帆如實交代違規(guī)獲得沙河頂項目開發(fā)權(quán)益并將項目轉(zhuǎn)讓獲利的經(jīng)過，同時李曉帆還交代了向莊某行賄30萬元的犯罪事實。
⒐廣東物某集團有限公司提供有關(guān)沙河項目的相關(guān)書證材料，李曉帆對有關(guān)合作協(xié)議書、收到鴻某公司支付沙河項目地塊轉(zhuǎn)讓款憑證予以確認(rèn)，證明李曉帆取得沙河頂項目開發(fā)權(quán)益并轉(zhuǎn)賣給第三方的經(jīng)過。
⒑《干部履歷表》及任職文件，證明莊某于2000年6月至2005年擔(dān)任物某集團公司董事長、黨委書記。
⒒戶籍資料，證明上訴人李曉帆身份、戶籍情況。
⒓《廣東物某集團先烈東橫路×號用地開發(fā)過程報告》、《委托拍賣合同》、2002年7月1日《廣州日報》A5版，證明2002年7月1日沙河頂項目曾在《廣州日報》刊登招商引資廣告，2002年8月委托廣東物某拍賣行進行項目拍賣但未能拍出，后廣某集團和利某公司、子某公司合作，廣某集團收取轉(zhuǎn)讓費人民幣1500萬元。
（二）證人證言
⒈證人莊某的證言：我利用擔(dān)任廣東物某集團公司黨委書記、董事長一職的便利，通過安排李曉帆收購股權(quán)、倒簽協(xié)議、違規(guī)借款等手段幫助李曉帆獲得沙河頂項目開發(fā)權(quán)益，后縱容李曉帆違約將項目轉(zhuǎn)賣給第三方開發(fā)從中獲益2000余萬元，李曉帆為此送給我30萬元人民幣作為感謝。并于2009年通過李某紅歸還李曉帆人民幣29萬元。2006年，李某紅到我位于應(yīng)元路的家里拿給我一個塑料袋，李某紅跟我說塑料袋里裝的是現(xiàn)金，是她哥哥李曉帆送給我的，我收下了。袋子里裝的都是100元面額的現(xiàn)金人民幣，大概有二、三十萬元，我收下后曾經(jīng)從塑料袋上面拿了一疊1萬塊錢用，剩下的我就沒有拆開袋子去數(shù)，這筆錢我沒有用，放在家里面。2009年左右，剩下的錢我都原封不動地讓李某紅還給李曉帆了。我在處置沙河頂項目土地過程中，沒有遵守國有土地進場公開交易的規(guī)定，而是通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式將沙河頂項目土地轉(zhuǎn)給李曉帆，后在李曉帆違約情況下沒有依據(jù)合同收回土地，導(dǎo)致后面李曉帆轉(zhuǎn)賣沙河頂項目土地獲得高額土地溢價，造成國有資產(chǎn)的流失。在整個事件過程中，由于我對李曉帆有私心為其提供幫助，并在事后收了李曉帆的錢財。
⒉證人李某紅的證言：2006年下半年，李曉帆通過我送給莊某30萬元人民幣。莊某家裝修房子的期間，我跟李曉帆說莊某裝修資金比較緊張，他在沙河頂項目上有不少關(guān)照，是否應(yīng)該支持一下莊某，李曉帆過了一段時間就拿了30萬人民幣現(xiàn)金跟我一起約了莊某在麓湖簪香館吃飯，吃完飯后我和李曉帆一起送莊某去到停車場，我趁莊某上車的時候?qū)⒗顣苑珳?zhǔn)備的裝有30萬元現(xiàn)金的禮品袋給了莊某，說是李曉帆送給他的小禮物，莊某收下了之后就離開了。沙河頂項目地塊位于廣州先烈東橫×號，占地5478平方米，為物某集團和廣州華某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司名下的建設(shè)用地。2002年，莊某讓我跟李曉帆說集團有沙河頂項目，并以1500萬元的價格由李曉帆來承接。李曉帆找了一個叫姚冬文的人合作。華某公司是沙河頂項目地塊的項目公司，當(dāng)時通過讓建某設(shè)計院退出華某公司，由利某公司來控制華某公司，進而李曉帆就獲得了沙河頂項目的開發(fā)權(quán)。李曉帆出現(xiàn)資金困難無法繳納土地出讓金的時候，莊某幫他從集團借到了錢。李曉帆后來以6000萬元把沙河頂項目賣給了鴻某公司，莊某是知道的。李曉帆和我都清楚，在沙河頂項目的承接及轉(zhuǎn)讓上莊某對他關(guān)照不少，所以當(dāng)我向李曉帆建議對莊某表示一下的時候，他問我需要多少，我就說30萬左右吧，后來李曉帆也就拿出了30萬并和我一起送給莊某。2009或2010年的一天，莊某到我爸家樓下找我，并把這30萬元還給了我，他當(dāng)時還跟我說這錢退還給你了。因為當(dāng)時有人舉報他在沙河頂項目上收受好處的事情省紀(jì)委在查他，所以他才把錢退還給我讓我還給我哥。我想這些錢已經(jīng)送給莊某了，等風(fēng)聲過了之后再送給莊某，所以我把莊某退錢給我的事情跟我哥李曉帆說了，并跟他說30萬元暫時放在我這里。
⒊證人盛捷的證言：證明李曉帆在順利取得沙河頂項目開發(fā)權(quán)一事過程中莊某違規(guī)為其提供幫助。
⒋證人張某弟、盧某芬的證言：李曉帆在順利取得沙河頂項目開發(fā)權(quán)一事過程中莊某為其提供幫助，由集團暫借資金給李曉帆繳納土地出讓金。
⒌證人王某華的證言：莊某未經(jīng)班子討論研究即以1500萬元人民幣將沙河頂項目賣給李曉帆的利某公司。
⒍證人魏某的證言：2004年莊某為幫助李曉帆順利取得沙河頂項目開發(fā)權(quán)自己制定好會議紀(jì)要由與會人員簽字同意。
⒎證人楊某夫的證言：2005年其擔(dān)任法定代表人的鴻某公司以6000萬元的價格從李曉帆處購得沙河頂項目開發(fā)權(quán)益，已經(jīng)支付項目轉(zhuǎn)讓款4800萬元人民幣，尚欠1200余萬元人民幣。
⒏證人吳某春、涂某鳴的證言：李曉帆開發(fā)沙河頂項目提取公關(guān)應(yīng)酬款經(jīng)公司股東同意。
⒐證人庾某玉的證言：我1994年至2008年在廣州市利某實業(yè)有限公司做出納，2008年至今在廣州洪某置業(yè)有限公司做出納。2000年開始，利某實業(yè)公司股東陶自立便一直負責(zé)公司的財務(wù)會計工作，直到2013年左右去世。按照當(dāng)時公司的財務(wù)規(guī)定，公司領(lǐng)導(dǎo)可以先以借款的名義填寫借支單到我這里先行支取現(xiàn)金，再拿單據(jù)報銷把賬平上，這種情況在公司比較常見，借款的具體用途我作為出納是不清楚的，借支單上一般不會反映款項的實際用途，拿回來報銷的票據(jù)一般都是餐費、差旅費。李曉帆有無在2006年左右從公司提取了30萬元人民幣我記不起來了。
（三）被告人的供述和辯解
上訴人李曉帆的供稱：2002年至2005年期間在莊某的幫助下，我通過收購股權(quán)、倒簽協(xié)議、違規(guī)借款等手段順利取得沙河頂項目地塊開發(fā)權(quán)益，并倒賣給第三方從中獲益約2000萬元人民幣，為了感謝莊某送給他30萬元人民幣。整個事情過程可以分為三個階段，第一個階段是2002年6月到2003年2月，在該階段由于該項目土地閑置問題，我退出來了。第二個階段是2003年6月到2005年8月31日，我在莊某的安排下，采取更換華某公司股東、倒簽合同、違規(guī)借款等種種手段，以500萬元保證金的方式從物某集團處拿到沙河頂項目地塊開發(fā)經(jīng)營權(quán)益。第三個階段從2005年8月31日到11月11日，在莊某的配合下，我將該項目轉(zhuǎn)手給了廣東鴻某實業(yè)有限公司，成功套利2000萬余元。
上訴人李曉帆確認(rèn)《物某集團、利某公司、子某公司簽訂的協(xié)議書》是2014年12月簽署，日期倒簽為2004年2月18日；確認(rèn)《華某公司與粵某物流公司簽訂的協(xié)議書》是莊某讓其與粵某物流公司簽訂的借款協(xié)議；確認(rèn)《鴻某公司支付的沙河頂?shù)貕K項目轉(zhuǎn)讓款單據(jù)》，證明鴻某公司合計支付了4600萬元。
（四）鑒定意見
廣東卓越土地房地產(chǎn)評估咨詢有限公司粵卓越評[2015]估字第L010、Oll、012號土地估價報告，證明天河區(qū)先烈東橫路×號5478平方米國有土地使用權(quán)，估價基準(zhǔn)日2004年12月30日的市場價值為7764.40萬元，估價基準(zhǔn)日2005年11月11日的市場價值為7843.26萬元，估價基準(zhǔn)日2007年8月3日的市場價值為11971.64萬元。
關(guān)于上訴人李曉帆所提上訴意見及辯護人所提辯護意見，評析如下：
⒈關(guān)于上訴人李曉帆及其辯護人提出利某公司獲取沙河項目是正常合法的商業(yè)行為，原審判決第二項簡單的將轉(zhuǎn)賣土地的差價作為違法所得予以追繳不當(dāng)且認(rèn)定數(shù)額錯誤，并認(rèn)定上訴人李曉帆為唯一追繳對象不當(dāng)，請求對該判項予以撤銷的意見，經(jīng)查，第一，利某公司《證明》、《情況說明》、相關(guān)的銀行進賬單、洪某置業(yè)公司的證明、涉案公司工商登記資料、合作協(xié)議書、轉(zhuǎn)讓款憑證等書證，證人莊某、李某紅、盛捷、張某弟、盧某芬、王某華、魏某、楊某夫、吳某春、涂某鳴的證言以及上訴人李曉帆的供述一致證明，利某公司無視國家法律，通過時任廣某集團黨委書記、董事長莊某的幫助，以收購股權(quán)、倒簽協(xié)議、違規(guī)借款等方式，受讓、出讓涉案地塊天河區(qū)先烈東橫路×號5478平方米國有土地使用權(quán)并獲取巨額不正當(dāng)利益，足以認(rèn)定，利某公司為謀取不正當(dāng)利益而給予國家工作人員財物的行為已構(gòu)成單位行賄罪。第二，利某公司成功受讓并出讓涉案地塊獲取的差價，系通過犯罪行為獲取的不正當(dāng)財產(chǎn)性利益，并非正常商業(yè)行為的合法利潤，且原審判決在查明資金往來用途的基礎(chǔ)上，對相關(guān)借款及利息、涉案土地項目前期開發(fā)支出等已予以扣減，其他非法獲利款項依法予以追繳并無不當(dāng)。第三，本案系單位犯罪，原審法院判決第二項的具體執(zhí)行程序應(yīng)在查明單位犯罪違法所得的資金流向、利益歸屬等基礎(chǔ)上由執(zhí)行機關(guān)依法作出。故上訴人李曉帆及其辯護人所提前述意見不成立。
⒉關(guān)于上訴人李曉帆的辯護人提出上訴人李曉帆系自首的意見，經(jīng)查，中山市人民檢察院《到案經(jīng)過》、《情況說明》，一致證明上訴人李曉帆系被有關(guān)辦案機關(guān)帶回調(diào)查，上訴人李曉帆并非自動投案，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，上訴人李曉帆雖在辦案機關(guān)調(diào)查期間如實交代亦不能認(rèn)定為自首。故上訴人李曉帆的辯護人所提前述意見不成立。
本院認(rèn)為，廣州利某實業(yè)有限公司為謀取不正當(dāng)利益而向國家工作人員行賄，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成單位行賄罪。行賄犯罪取得的不正當(dāng)財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳。上訴人李曉帆作為廣州利某實業(yè)有限公司直接負責(zé)的主管人員，應(yīng)以單位行賄罪追究其刑事責(zé)任。上訴人李曉帆歸案后如實供述自己的犯罪事實，對其可從輕處罰。綜合上訴人李曉帆的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)，對其宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，依法對上訴人李曉帆適用緩刑。原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，量刑適當(dāng)。上訴人李曉帆及其辯護人所提意見均不成立。依照1997年《中華人民共和國刑法》第三百九十三條、《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款、第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 吳銘澤
審判員 鄧敏波
審判員 劉曉光
二〇二〇年五月十三日
書記員 林俊達
附相關(guān)法律條文：
《中華人民共和國刑法》（1997年）
第三百九十三條單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰。
《中華人民共和國刑法》
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判；
（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。