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劉延培、樊浩倒賣文物二審刑事判決書
時間：2020年08月20日 來源： 作者： 瀏覽次數：5074 收藏[0]河南省漯河市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）豫11刑終222號
原公訴機關河南省臨潁縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）劉延培，男，1979年5月2日出生，漢族，初中文化，無業(yè)，戶籍所在地河南省許昌市長葛市。現住河南省臨潁縣。因涉嫌犯倒賣文物罪，于2018年9月19日被臨潁縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯倒賣文物罪，于2018年12月26日經臨潁縣人民檢察院批準，同日由臨潁縣公安局執(zhí)行逮捕。2018年12月26日經漯河市人民檢察院批準延長羈押期限一個月。
指定辯護人姚景，河南藍標律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）樊浩（曾用名凡浩），男，1990年4月7日出生，漢族，初中肄業(yè)，務農，戶籍所在地河南省臨潁縣，住河南省臨潁縣。因涉嫌犯倒賣文物罪，于2018年9月19日被臨潁縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯倒賣文物罪，于2018年12月26日經臨潁縣人民檢察院批準，同日由臨潁縣公安局執(zhí)行逮捕。2018年12月26日經漯河市人民檢察院批準延長羈押期限一個月。
指定辯護人張曉麗、王鑫磊，河南藍標律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）樊真，女，1988年4月7日出生，漢族，小學肄業(yè)，無業(yè)，戶籍所在地河南省許昌市長葛市，現住河南省臨潁縣。因涉嫌犯倒賣文物罪，于2018年9月19日被臨潁縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯倒賣文物罪，于2018年12月26日經臨潁縣人民檢察院批準，同日由臨潁縣公安局執(zhí)行逮捕。2018年12月26日經漯河市人民檢察院批準延長羈押期限一個月。2019年4月4日被臨潁縣人民檢察院取保候審。因涉嫌犯倒賣文物罪，于2019年8月29日經本院決定逮捕，于2019年9月25日由臨潁縣公安局執(zhí)行逮捕。
辯護人李鳳彩，河南帝豪律師事務所律師。
河南省臨潁縣人民法院審理河南省臨潁縣人民檢察院指控原審被告人劉延培、樊浩、樊真犯倒賣文物罪一案，于二〇一九年九月二十六日作出(2019)豫1122刑初294號刑事判決。原審被告人劉延培、樊浩、樊真不服，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，經過閱卷、訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
原審查明：
2016年至2018年，被告人劉延培合伙同被告人樊真、樊浩以出賣為目的，大量收購漢代墓磚、子母磚、古代陶器等文物，通過微信軟件平臺在杭州微拍堂文化創(chuàng)意有限公司注冊的“真源堂”店鋪通過競價的方式賣給他人，謀取高額利潤，依據現有證據能夠確定的文物交易金額為49386元。2018年9月19日公安機關在劉延培藏匿文物處共查獲及隨后追繳疑似文物1042件。根據國家文物出境鑒定河南站文物鑒定意見書鑒定，在劉延培藏匿文物處查獲及追繳的疑似文物中，一般文物665件，三級文物28件，二級文物1件。
上述事實，有下列證據予以證明：
1、被告人劉延培的供述與辯解，證實在劉延培住處、樊浩家中查獲的古代墓磚、古代陶罐、陶俑是劉延培在許昌市、鄢陵縣、禹州市神垕鎮(zhèn)、漯河市等地古玩市場購買，用于做拓片，都是假的。劉延培在微拍堂以其妻子樊真的身份信息注冊并經營“真源堂”店鋪，主要賣拓片，還賣過石蒜臼和牛槽，是通過百世快遞發(fā)送的。沒有賣古代墓磚和古代陶罐，店鋪上面的交易都是刷單，是假的。劉延培沒有使用過樊真的銀行卡，沒有給樊浩發(fā)過工資。
2、被告人樊浩的供述與辯解，證實自2017年開始劉延培有時讓樊浩開車去收些牛槽、水缸、石柱、石頭之類的，拉回來后放在樊浩家門口。門口放的類似磚頭的東西，樊浩不知道是什么，也不知道是什么時間放的，家里的陶俑不知道是誰放的。樊浩去百世物流發(fā)過牛槽，有時發(fā)貨的箱子是劉延培用模板釘好，樊浩不知道是什么。
3、被告人樊真的供述與辯解，證實公安機關在樊真和劉延培住處發(fā)現的古磚是劉延培和樊浩從外面拉回的。微拍堂公眾號上“真源堂”店鋪是劉延培用樊真身份信息開的，平時由劉延培打理，主要賣上水石、蒜臼、牛槽、拓片、帶環(huán)紋的小古磚、空心磚。劉延培讓樊真通過百世物流、百世快遞、安能快遞發(fā)過牛槽、磨盤、空心古磚、子母磚、蒜臼、拓片，物流費是劉延培給物流老板結算。劉延培每月給樊浩3000元工資。劉延培用樊真、樊浩的銀行卡收過貨款。
4、證人袁某證言，證實袁某是臨潁縣文物局工作人員。有人舉報劉延培多次通過微拍堂APP上“真源堂”店鋪倒賣文物。
5、證人賈某1的證言，證實劉延培雇傭賈某1開車，后賈某1發(fā)現劉延培在洛陽市、許昌市、禹州市、郟縣、長葛市、鄢陵縣等地從他人手中收購出土文物，存放在劉延培妻子樊真父母、姥姥、姑姥家。樊真和樊浩負責清洗漢磚，樊浩負責制作包裝箱。劉延培通過微拍堂APP上“真源堂”店鋪拍賣這些文物，通過百世快遞、百世快運、安能快遞發(fā)送給買家。劉延培給樊浩發(fā)過工資，但沒有給賈某1發(fā)過工資。
6、證人賈某2的證言，證實賈某2和劉延培一起去過許昌、禹州、洛陽、鄢陵等地買漢磚，劉延培不會開車，有時是樊浩開車，劉延培挑選好和賣家商談價格，付完錢后拉回臨潁放到樊浩家門口。劉延培買這些漢磚作拓片，還通過微拍堂上“真源堂”店鋪拍賣漢磚，有時讓賈某2給劉延培當托頂價。樊浩、樊真平時干清洗、包裝、發(fā)貨的活。
7、證人黨某的證言，證實黨某是百世快遞、百世物流的業(yè)主。2017年7月份劉延培開始在百世快遞發(fā)貨，主要發(fā)送用木制模板或泡沫箱子包裝好的牛槽和大小不一的古磚。劉延培給黨某留的是“真源堂”店鋪名字和手機號。每次發(fā)貨基本都是樊浩開車和劉延培一起去的，劉延培不在家時是樊浩負責發(fā)貨，樊真也發(fā)過古磚塊。物流費開始是一次一結，后來是一個月一結，2017年最高時一個月物流費有1萬多元，平均每個月也有3000元。2018年發(fā)的較少，一般是樊浩帶樊真來發(fā)貨。最近一次是2018年9月18日下午1點多，樊浩、樊真開車送過來兩個木箱子，樊真說是牛槽，他們走后黨某撬開個口見里面是灰色的古磚，就聯系了民警。
8、證人王某的證言，證實王某是樊真、樊浩母親。劉延培在王某家住的時候有人給他送過牛槽，樊浩和劉延培一起開車出去也拉過牛槽、帶花紋的古磚，這些東西都在王某家放。如有人買，有時是樊浩，有時是劉延培用箱子或模板打包后用劉延培的面包車拉走。
9、證人姚某的證言，證實姚某在微拍堂上的“真源堂”店鋪買過六件東西。第一件是2017年5月5日花2000元競買的一塊鳳凰紋飾漢磚殘片，賣家通過邦德物流發(fā)送；第二件是2017年5月9日以2888元價格競買的一文一武紋飾漢磚殘片兩塊，賣家通過百世物流發(fā)送；第三件是2017年5月9日以58元價格競買的一張拓片，賣家通過百世快遞發(fā)送的；第四件是2017年6月18日以1683元價格競買的漢磚人物殘片，賣家通過安能物流發(fā)送；第五件是2017年6月20日以5222元價格競買的闕樓圖案空心磚一個，賣家通過百世物流發(fā)送；第六件是2017年6月22日以358元價格購的三組九宮漢畫像磚一件，賣家通過安能物流發(fā)送。
10、“真源堂”店鋪在微拍堂發(fā)布的拍賣漢磚的照片七張，姚某在微拍堂競買漢磚交易記錄截圖四張，證實姚某分別于2017年6月20日以5222元的價格從“真源堂”店鋪競買許昌經典空心大漢磚一塊；于2017年5月4日以2000元的價格從“真源堂”店鋪競買西母喂鳳圖紋大漢磚一塊；于2017年5月8日以2888元的價格從“真源堂”店鋪競買文、武漢畫像磚兩塊；于2017年6月18日以1683元的價格從“真源堂”店鋪競買亭長漢畫像磚一塊。
11、證人楊某的證言，證實楊某在微拍堂上的“真源堂”店鋪買過六件東西。分別于2017年5月22日以2016元的價格競買朱雀俯首紋漢磚一塊；2017年5月25日以1728元的價格競買許昌經典漢磚一塊，以1194元的價格競買許昌大漢磚一塊；2017年5月27日以555元的價格競買素面漢磚一塊，以864元的價格競買立柱漢磚一塊；2017年6月3日以792元的價格競買幾何米子紋漢磚茶臺一塊；2018年4月16日以5888元的價格競買黑陶漢磚一塊。
12、“真源堂”店鋪在微拍堂發(fā)布的拍賣漢磚的照片十張、楊某在微拍堂競買漢磚交易記錄截圖十張、楊某出具的情況說明，證實楊某分別于2017年5月21日以5888元的價格從“真源堂”店鋪競買四葉常青樹紋漢磚一塊；2017年5月21日以2016元的價格從“真源堂”店鋪競買朱雀俯首紋大漢磚一塊；于2017年5月27日以864元的價格從“真源堂”店鋪競買許昌經典畫像立柱磚一塊；于2017年6月2日以792元的價格從“真源堂”店鋪競買幾何米字紋大漢磚一塊；于2017年5月24日以1194元的價格從“真源堂”店鋪競買許昌陰功乳釘紋大漢磚一塊；于2017年5月27日以550元的價格從“真源堂”店鋪競買周口空心大漢磚一塊；于2017年5月25日以1782元的價格從“真源堂”店鋪競買許昌畫像漢磚一塊。
13、證人張某的證言，證實張某在微拍堂上的“真源堂”店鋪買過東西。分別于2017年3月3日以78元的價格競買漢磚菖蒲盆一個；2017年3月4日以88元的價格競買漢磚菖蒲盆一個；2017年3月15日以500元的價格競買漢磚殘片一個，沒有發(fā)貨，沒有交易成功；2017年3月27日以198元的價格競買黃銅璞首一對。另，分別于2017年4月3日、4月26日、7月7日幫“真源堂”老板競價，但未實際交易。
14、證人林某的證言，證實2017年的時候林某在微拍堂上的“真源堂”店鋪買過兩塊漢磚，一塊1萬多元，一塊2000多元，發(fā)貨地是河南，是用彈性塑料和白色泡沫包裝，外層是木架子。
15、“真源堂”店鋪在微拍堂發(fā)布的拍賣漢磚的照片二張、林某在微拍堂競買漢磚交易記錄截圖四張，證實林某分別于2017年7月26日以3168元的價格從“真源堂”店鋪競買許昌龍鳳大漢磚一塊；于2017年8月2日以14888元的價格從“真源堂”店鋪競買兩面相同紋飾大漢磚一塊。
16、百世快遞郵寄單一張、競買人付款手機微信轉賬截圖一張，證實競買人王成在“真源堂”競拍漢磚成功，給“真源堂”轉賬6500元，樊真、樊浩擬通過百世快遞給王成發(fā)送漢磚兩塊。
17、公安機關扣押決定書、扣押清單，證實：（1）從林某處扣押漢磚二塊、無頭佛像三個、青銅壺一個、青銅方一個、青銅車軸2套、青銅香爐一個、青銅鏡一個；（2）從黨某處扣押內裝古磚的黑色木箱兩件；（3）從楊某處扣押漢磚四塊；（4）從姚某處扣押漢磚二塊、漢磚殘片四塊。
18、協助凍結財產通知書，證實辦案機關依法凍結樊真賬戶余額2007元；凍結樊浩兩個賬戶余額分別為33069元、3214元。
19、在劉延培藏匿文物處查獲文物的照片8張和通過物流發(fā)送文物的照片2張。
20、國家文物出境鑒定河南站作出的豫文鑒字（2018）第129號、第135號，（2019）第104號《文物鑒定意見書》，證實經鑒定劉延培、樊浩、樊真倒賣的涉案文物中：一般文物665件、三級文物28件、二級文物1件。
21、臨公（刑）鑒通字[2018]10433號、[2019]10187號《鑒定意見通知書》，證實偵查機關對涉案文物的鑒定結果依法告知了本案被告人劉延培、樊浩、樊真。
22、國家文物局文物博函[2015]3936號《關于指定北京市文物進出境鑒定所等13家機構開展文物鑒定評估工作的通知》及涉案文物鑒定評估機構名單，證實國家文物出境鑒定河南站具有文物鑒定資質。
23、公安機關移交藏品數量交接單，證實本案偵查機關臨潁縣公安局將查獲和追繳的涉案文物已移交給臨潁縣文物管理所。
24、杭州微拍堂文化創(chuàng)意有限公司出具的“真源堂”店鋪信息、樊真農業(yè)銀行卡（卡號62×××70）交易明細、“真源堂”店鋪交易發(fā)貨信息，證實劉延培用樊真的姓名、身份證號、農業(yè)銀行卡在微拍堂APP上注冊“真源堂”店鋪，“真源堂”店鋪自2016年7月21日注冊以來直至被查獲期間，存在大量的交易信息。
25、案件來源和抓獲經過，證明2018年5月31日，臨潁縣公安局接到劉延培在微拍堂上“真源堂”店鋪賣文物，以及藏匿文物地點的舉報，經初步調查認為符合立案條件后，于2018年6月6日對該案進行立案偵查。2018年9月19日凌晨5時偵查機關協同縣文物所在臨潁縣城關鎮(zhèn)董畦村將劉延培、樊真抓獲；在臨潁縣臺陳鎮(zhèn)小諶莊村將樊浩抓獲。
26、被告人劉延培、樊真、樊浩的戶籍單，證明三被告人均達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力。
根據以上事實及證據，河南省臨潁縣人民法院認為被告人劉延培、樊浩、樊真以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的一般文物665件、三級文物28件、二級文物1件，情節(jié)特別嚴重。在共同犯罪中，被告人劉延培系主犯，被告人樊浩、樊真系從犯，依法可以減輕處罰。該院判決：一、被告人劉延培犯倒賣文物罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣50000元。二、被告人樊浩犯倒賣文物罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣20000元。三、被告人樊真犯倒賣文物罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣10000元。四、扣押的694件涉案文物，依法予以沒收，由扣押機關上繳國家文物管理部門。五、被告人劉延培違法所得49386元，依法予以沒收，上繳國庫。
上訴人劉彥培上訴稱：1、在林某處扣押的漢磚等文物不是自己網上所賣漢磚。2、自己有收藏證，不能把自己收藏的藏品全部認定為倒賣的文物。3、不能把自己卡上的金額認定為倒賣金額49386元。4、量刑過重。
辯護人意見同上訴人一致。
上訴人樊浩上訴稱：參與程度輕，量刑過重。
辯護人意見同上訴人一致。
上訴人樊真上訴稱：上訴人主觀上沒有倒賣文物的意識，出于家庭關系協助丈夫進行清洗、包裝、發(fā)貨，并允許丈夫使用自己銀行卡及身份信息，在干一個妻子作為家庭成員應該做的事，參與程度低，原判量刑過重。
辯護人意見同上訴人一致。
二審審理查明的事實和證據與一審一致。且經一審當庭舉證、質證，二審核實無誤，予以確認。
關于上訴人劉延培及其辯護人所提“在林某處扣押的漢磚二級文物漢磚不是我在網上拍出的漢磚”的上訴理由及辯護意見，經審查并核對，經國家文物出境鑒定河南站鑒定為二級文物的漢磚確系劉延培在網上拍賣的漢磚，二者在花紋甚至裂紋等細節(jié)上均明顯一致，上訴人的該上訴理由沒有事實依據，劉延培的該上訴理由不能成立，不予支持。關于上訴人劉延培及其辯護人所提“自己有收藏證，不能把自己收藏的藏品全部認定為倒賣的文物”的上訴理由，經查，根據劉延培的交易情況及劉延培持有文物的藏匿狀態(tài)，足以認定劉延培收購、存儲的文物的目的是為了出售，故均應認定為其倒賣的文物，該上訴理由及辯護意見不能成立，不予支持。
關于上訴人劉延培及其辯護人所提“不能把自己卡上的金額認定為倒賣金額49386元”的上訴理由，經查，根據劉延培的交易流水及網上的成交記錄、照片，能夠證明系出售文物的交易數額是49386元，其他交易流水并未計算在內，該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予支持。
關于上訴人劉延培及其辯護人所提“量刑過重”的上訴理由，經查，劉延培倒賣二級文物一件，三級文物28件，屬情節(jié)特別嚴重，無其他從輕情節(jié)，依法應在五年有期徒刑以上量刑，原審判決的判罰是適當的，該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予支持。
上訴人樊真、樊浩及其辯護人所提“參與程度低，犯罪情節(jié)較輕，原判量刑過重”的上訴理由，經查，上訴人樊真、樊浩由于與劉延培的親屬關系參與到倒賣文物犯罪中，二人參與程度較低，案發(fā)時對倒賣文物主觀認識較模糊，且二人犯罪情節(jié)輕微，認罪悔罪，沒有再犯罪危險，判處緩刑對所居住社區(qū)沒有不良影響，可依法對其適用緩刑。
本院認為，上訴人劉延培、樊浩、樊真以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的一般文物665件、三級文物28件、二級文物1件，情節(jié)特別嚴重，其行為均構成倒賣文物罪。在共同犯罪中，劉延培起主要作用，系主犯，應按照其參與的全部犯罪處罰。上訴人樊浩、樊真系從犯，應當對二人從輕、減輕處罰。另考慮到上訴人樊浩、樊真在倒賣文物犯罪中參與程度低，犯罪情節(jié)輕微，認罪悔罪，沒有再犯罪危險，判處緩刑對所居住社區(qū)沒有不良影響，依法可對其二人適用緩刑。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項、第二項，《中華人民共和國刑法》第三百二十六條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條之規(guī)定，判決如下：
一、維持河南省臨潁縣人民法院(2019)豫1122刑初294號刑事判決第一項、第四項、第五項。
二、撤銷河南省臨潁縣人民法院(2019)豫1122刑初294號刑事判決第二項、第三項。
三、上訴人（原審被告人）樊浩犯倒賣文物罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣10000元。
（緩刑考驗期自判決確定之日起開始計算）
四、上訴人（原審被告人）樊真犯倒賣文物罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣5000元。
（緩刑考驗期自判決確定之日起開始計算）
本判決為終審判決。
審判長 王 建
審判員 朱 瓊
審判員 郭偉超
二〇一九年十一月二十二日
書記員 李喜民