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蘭鎖成、蘭波倒賣文物罪二審刑事判決書
時(shí)間：2020年08月20日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：4269 收藏[0]山西省太原市中級人民法院
刑事判決書
（2020）晉01刑終306號
原公訴機(jī)關(guān)太原市萬柏林區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）蘭鎖成，男，1957年9月29日出生于山西省襄汾縣，公民身份號碼×××，漢族，大專文化,個(gè)體，戶籍地山西省臨汾市襄汾縣。2002年8月27日因犯倒賣文物罪被山西省侯馬市人民法院判處有期徒刑八個(gè)月零十五天；2012年7月14日因涉嫌犯倒賣文物罪被北京首都國際機(jī)場公安局刑事拘留，2012年7月28日被釋放，并于當(dāng)日被取保候?qū)彙?019年5月10日因涉嫌犯倒賣文物罪被抓獲并于2019年5月12日因涉嫌犯倒賣文物罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。現(xiàn)羈押于太原市第一看守所。
辯護(hù)人張霞、張步紅，北京盈科（太原）律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）蘭波，男，1961年3月6日出生于山西省晉中市，公民身份號碼×××，漢族，初中文化，個(gè)體，戶籍地山西省晉中市，住山西省晉中市。2012年7月13日因涉嫌犯倒賣文物罪被北京首都國際機(jī)場公安局刑事拘留，2012年7月28日被釋放，并于當(dāng)日被取保候?qū)彙?019年4月13日因涉嫌犯倒賣文物罪被抓獲，并于2019年4月14日至同年7月12日臨時(shí)羈押于山西省絳縣看守所。2019年4月14日因涉嫌犯倒賣文物罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。現(xiàn)羈押于太原市第一看守所。
辯護(hù)人焦崇翔，山西英正律師事務(wù)所律師。
太原市萬柏林區(qū)人民法院審理萬柏林區(qū)人民檢察院起訴指控原審被告人蘭鎖成、蘭波犯倒賣文物罪一案，于2019年12月26日作出（2019）晉0109刑初1029號刑事判決。宣判后，原審被告人蘭鎖成、蘭波均不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、審查證據(jù)材料，并依法訊問原審被告人蘭鎖成、蘭波，聽取檢察機(jī)關(guān)及辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：
2012年左右，被告人蘭波在太原市大營盤被告人蘭鎖成經(jīng)營的古玩店內(nèi)，以10萬元左右的價(jià)格向被告人蘭鎖成購買了兩個(gè)青銅鼎（西周）。后被告人蘭波向代某（另案處理）銀行卡支付1萬元將該兩個(gè)青銅鼎進(jìn)行修復(fù)后，放在被告人蘭鎖成古玩店代賣。案發(fā)后兩個(gè)青銅鼎已追回。
被告人蘭鎖成于2012年6月份，將以53萬元購買的一個(gè)青銅甗（西周）和一個(gè)青銅盤（西周）帶到山西省晉中市榆次區(qū)被告人蘭波家中，以57萬元的價(jià)格賣給被告人蘭波。之后被告人蘭波將這兩件青銅器欲帶至北京展覽，后被北京市公安局機(jī)場分局刑偵支隊(duì)扣押，該物現(xiàn)在中國歷史博物館。
2019年5月9日，被告人蘭鎖成通過張斌（另案處理）將一對青銅耳杯（漢代）、一對青銅鈴（戰(zhàn)國）送往山東省濰坊市濰城區(qū)高勝利（另案處理）處讓其代銷，后被偵查機(jī)關(guān)扣押。
經(jīng)山西省文物交流中心鑒定認(rèn)定：青銅鼎核定級別為一般文物；一對青銅耳杯核定級別為三級文物；一對青銅鈴核定級別為三級文物。
經(jīng)北京市文物鑒定委員會鑒定：青銅甗為一般文物，青銅盤為三級文物。
原審另查明，被告人蘭鎖成到案后檢舉了其他犯罪分子的犯罪行為，公安機(jī)關(guān)根據(jù)其檢舉線索將涉嫌犯罪的嫌疑人抓獲，且追回贓物。被告人蘭鎖成、蘭波因涉嫌犯倒賣文物罪被北京首都國際機(jī)場公安分局刑事拘留，后因證據(jù)不足不予批準(zhǔn)逮捕，并被取保候?qū)彙?/span>
上述事實(shí)，有原公訴機(jī)關(guān)提供，并經(jīng)原審法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
（一）書證
1、抓獲經(jīng)過，證實(shí)山西絳縣公安局民警于2019年5月10日晚23時(shí)在太原市勝利橋東燒傷醫(yī)院小區(qū)門口將被告人蘭鎖成抓獲；于2019年4月13日在晉中市榆次區(qū)府興路400號國際有約小區(qū)B棟樓下將被告人蘭波抓獲。
2、扣押清單，證實(shí)偵查機(jī)關(guān)扣押青銅小編鐘6件、玉幣1件、玉片2件、青銅碎片若干、青銅鼎2件、疑似青瓷罐2件、疑似玉佛像1件、疑似玉雕像1件、疑似玉章1件、摩托羅拉直屏手機(jī)1部、豐田車鑰匙2把、疑似銅花瓶2件、疑似銅馬1件、別克車鑰匙2把、清華普天U盤1件、SSKU盤一件、疑似玉質(zhì)器2件、銀行轉(zhuǎn)賬憑證15張、別克君越轎車1輛。
3、照片，證實(shí)被告人蘭鎖成讓高勝利代賣的青銅鈴鐺、青銅盤、青銅編鐘、青銅牛、青銅耳杯的情況。
4、羈押證明，證實(shí)被告人蘭波因涉嫌犯倒賣文物罪于2019年4月14日被拘留，并于當(dāng)日至2019年7月12日臨時(shí)羈押于山西省絳縣看守所。
5、戶籍證明，證實(shí)被告人蘭鎖成、蘭波系完全刑事責(zé)任能力年齡人。
（二）證人證言
1、證人蘭某證言：我接到絳縣公安局民警的電話，說我父親蘭鎖成因?yàn)榈官u文物被刑事拘留，之后我就在我父親蘭鎖成的住處找見了兩個(gè)青銅鼎，并把這兩個(gè)圓鼎交給辦案單位。
2、證人文某證言：2012年11月左右，蘭波說他有一個(gè)朋友在北京開文物展覽會，問我手里面有沒有青銅器用一下，我讓蘭波去北京問趙建國拿一個(gè)青銅鼎。后來蘭波說他被騙了，青銅器都被北京公安扣押了。
3、證人高勝利證言：2019年5月10日左右，我的朋友蘭鎖成讓張斌給我送了一個(gè)青銅牛、一條青銅編鐘、一對青銅鈴鐺以及一對青銅盤。蘭鎖成還給我郵寄過一個(gè)青銅耳杯。他給我這些東西是為了讓我代賣。后來這些東西被公安機(jī)關(guān)查獲了。
4、證人代某證言：2012年的時(shí)候，蘭鎖成和蘭波一起拿著兩個(gè)青銅鼎到了我文廟的住處，讓我修復(fù)一下。大概一個(gè)半月后，我將兩個(gè)青銅鼎修復(fù)完善，我記得當(dāng)時(shí)蘭波給我的銀行卡上打了1萬元，事后蘭波將兩個(gè)青銅鼎拿走了。
5、證人林某證言：2012年6月中旬我和蘭鎖成、蘭波一起談古董的合作，我以找人鑒定文物為理由騙走了他們的文物，騙走的文物大概有十幾件，有青銅鼎、青銅爐、青銅盤子、青銅瓶子等。
（三）被告人供述
1、被告人蘭鎖成供述：2011年春天我在西安大唐西市古玩市場展銷會上以53萬元左右買了兩件西周時(shí)期的青銅器，一個(gè)青銅盤，一個(gè)青銅匝。2012年6月份，蘭波給我打電話說想要青銅器，我就以57萬元將這兩件青銅器賣給蘭波。2010年左右我在香港和里河古玩街以16萬元港幣購買了兩個(gè)春秋時(shí)期的青銅圓鼎，2012年6月份左右，我以14萬元人民幣的價(jià)格把這兩個(gè)青銅圓鼎賣給蘭波，過了一段時(shí)間，蘭波把這兩個(gè)圓鼎拿回來我的店里，讓我代賣。2019年5月份左右，我讓張斌到山東給高勝利送了一對銅鈴鐺、一對青銅盤、一套銅編鐘6個(gè)、一個(gè)青銅牛。2019年1月份左右，我通過快遞郵寄給高勝利一個(gè)青銅蓋。
2、被告人蘭波供述：2012年6月6日左右，蘭鎖成給我打電話說他在西安大唐西市買了兩件青銅器，我看到之后以57萬元人民幣購買了。之后蘭鎖成說臺灣的林某要在北京搞文物展銷，讓我?guī)c(diǎn)青銅器去。我就和蘭鎖成帶了十幾件青銅器（包括我以57萬元購買的青銅器）去了北京，結(jié)果林懷絡(luò)以鑒定為由把我們帶去的青銅器騙走了，后來青銅器被國家收繳了。2012年6月份我在蘭鎖成那里以十多萬元購買了兩個(gè)青銅鼎，后來我讓代某幫著我修了這兩個(gè)鼎，我給了代某1萬元的維修費(fèi)，后來我嫌代某修的不好看，我就把這兩件鼎放在蘭鎖成那里代賣。
（四）辨認(rèn)筆錄
辨認(rèn)筆錄，證實(shí)被告人蘭鎖成辨認(rèn)出扣押的編號LSCJ001的青銅鼎是其賣給蘭波的鼎、編號LSCJ002的青銅鼎是其在2010年左右在購買的鼎。（后經(jīng)被告人蘭鎖成當(dāng)庭辨認(rèn)，該兩鼎系其賣給被告人蘭波的兩個(gè)鼎）
（五）鑒定意見
經(jīng)山西省文物交流中心鑒定，青銅耳杯、青銅鈴為三級文物；扣押的LSCJ001、LSCJ002青銅鼎為一般文物；山西文物鑒定站鑒定被告人蘭鎖成讓高勝利代賣的青銅鋪、青銅編鐘、青銅牛為現(xiàn)代仿品。經(jīng)北京市文物鑒定委員會鑒定，青銅甗為一般文物，青銅盤為三級文物。
以上證據(jù)均經(jīng)原審當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，來源清楚，收集程序合法，且相互之間能夠互為印證，予以確認(rèn)。
原判認(rèn)為，被告人蘭鎖成、蘭波倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，被告人蘭鎖成情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人蘭波情節(jié)嚴(yán)重。其行為均已構(gòu)成倒賣文物罪，公訴機(jī)關(guān)指控二被告人罪名成立。公訴機(jī)關(guān)指控被告人蘭波情節(jié)特別嚴(yán)重，經(jīng)查，被告人蘭波以57萬元向被告人蘭鎖成購買兩個(gè)青銅器并未出售牟利，被告人蘭波該起事實(shí)不構(gòu)成犯罪，故對公訴機(jī)關(guān)指控被告人蘭波犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重予以糾正。公訴機(jī)關(guān)指控被告人蘭波向被告人蘭鎖成購買兩件青銅鼎的價(jià)格是14萬元，經(jīng)查，只有被告人蘭鎖成的供述，無其他證據(jù)印證，予以糾正。被告人蘭鎖成曾因犯罪被判處刑罰，又犯罪，酌情從重處罰。被告人蘭鎖成曾因涉嫌犯倒賣文物罪被刑事拘留，因和本案有關(guān)聯(lián)，其拘留的期限在刑期中予以折抵。被告人蘭鎖成檢舉其他犯罪行為，系立功，可以從輕處罰。被告人蘭鎖成辯護(hù)人關(guān)于“被告人蘭鎖成賣給被告人蘭波青銅鼎的行為不應(yīng)認(rèn)定犯罪、被告人蘭鎖成讓高勝利代賣青銅器的行為屬于犯罪未遂”的意見，經(jīng)查，被告人蘭鎖成供述其賣給被告人蘭波的青銅鼎系出土文物，系國家禁止買賣的文物；被告人蘭鎖成以牟利為目的購買文物后讓他人代賣，其倒賣行為系既遂；故對辯護(hù)人此意見不予采納。被告人蘭鎖成及辯護(hù)人關(guān)于“青銅盤和青銅甗系被告人蘭波向他人購買，被告人蘭波給被告人蘭鎖成的50余萬元可能是民間借貸”的意見，經(jīng)查，被告人蘭鎖成、蘭波在偵查機(jī)關(guān)一直供述被告人蘭波以57萬元人民幣向被告人蘭鎖成購買青銅盤和青銅甗，且無其他證據(jù)證實(shí)57萬元系二被告人之間的借款，故對此辯護(hù)意見不予采納。被告人蘭波辯護(hù)人關(guān)于“被告人蘭波無犯罪故意、已追回的青銅鼎屬于犯罪未遂，且根據(jù)刑法“從舊兼從輕”原則，應(yīng)判定被告人蘭波無罪”的意見，經(jīng)查，被告人蘭鎖成供述其賣給被告人蘭波的兩件青銅器系出土文物，且被告人蘭波明知國家對買賣的文物有嚴(yán)格的規(guī)定，為牟利，其仍購買并讓被告人蘭鎖成代賣，其行為系犯罪既遂，且該行為一直持續(xù)到案發(fā)后偵查機(jī)關(guān)將兩件青銅鼎扣押，不存在刑法上的“從舊兼從輕”的情形。故對該意見不予采納。辯護(hù)人關(guān)于“被告人認(rèn)罪、悔罪，建議從輕處罰”的意見，經(jīng)查，二被告人庭審中不能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，不能認(rèn)定二被告人認(rèn)罪、悔罪。關(guān)于辯護(hù)人的其他合理意見在量刑時(shí)予以考慮。依照《中華人民共和國刑法》第三百二十六條第一款，第二十五條第一款，第五十二條，第五十三條，第六十一條，第六十四條，第六十八條的規(guī)定，判決：1、被告人蘭鎖成犯倒賣文物罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣5萬元；2、被告人蘭波犯倒賣文物罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣1萬元；3、扣押的青銅鼎兩件、青銅耳杯一對、青銅鈴一對予以沒收，上繳國庫。其余扣押物品，由扣押機(jī)關(guān)依法處理；4、依法繼續(xù)追繳被告人蘭鎖成犯罪所得人民幣4萬元，予以沒收，上繳國庫。
上訴人蘭鎖成的上訴意見是其對第一起以10萬元價(jià)格將兩個(gè)青銅鼎轉(zhuǎn)讓給蘭波的事實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰，對第二起以57萬元將一個(gè)青銅甗和一個(gè)青銅盤轉(zhuǎn)讓給蘭波的事實(shí)不認(rèn)可，該款系其與蘭波之間的資金拆借不是文物交易款，且該兩件文物來源合法，不屬于國家禁止經(jīng)營的文物。另涉案文物已追回未造成流失，其檢舉他人犯罪并追回文物5件應(yīng)認(rèn)定為重大立功，從輕減輕處罰。請求二審法院依法改判。
上訴人蘭鎖成辯護(hù)人的辯護(hù)意見是，涉案文物已全部追回，蘭鎖成檢舉他人犯罪構(gòu)成重大立功，其親屬主動上交兩件青銅鼎文物，代為退繳全部違法所得和繳納罰金，請求二審法院對蘭鎖成從輕或減輕處罰。
上訴人蘭波及其辯護(hù)人的上訴、辯護(hù)意見是，涉案的兩個(gè)青銅鼎屬于民間收藏文物，買賣不違反法律規(guī)定。涉案的兩個(gè)青銅鼎僅追回一個(gè)由于未出售應(yīng)認(rèn)定為未遂，請求二審法院對其適用緩刑。
太原市人民檢察院檢察員的意見是，鑒于二審期間上訴人蘭鎖成的親屬代其退繳違法所得并繳納罰金，請法庭依法核實(shí)后結(jié)合上述情節(jié)以及其親屬主動上交文物的實(shí)際情況，對上訴人蘭鎖成作出罪刑相適應(yīng)的判決。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同，本院予以確認(rèn)。
另查明，2020年4月13日，上訴人蘭鎖成的親屬代其交至本院罰沒款帳戶9萬元，其中沒收非法所得4萬元、罰金5萬元。該事實(shí)有辯護(hù)人提交并經(jīng)檢察機(jī)關(guān)查閱的山西省罰沒款收據(jù)兩張?jiān)诎缸糇C，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人蘭鎖成、蘭波以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，其中上訴人蘭鎖成倒賣三級文物與一般文物且交易數(shù)額在25萬元以上，屬情節(jié)特別嚴(yán)重；上訴人蘭波倒賣一般文物交易數(shù)額在5萬元以上，屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成倒賣文物罪。原公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。
上訴人蘭鎖成檢舉他人犯罪，公安機(jī)關(guān)根據(jù)檢舉線索抓獲涉嫌倒賣文物的犯罪嫌疑人6名，并追回出土文物5件，系立功，可從輕或減輕處罰；其對指控第一起犯罪事實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰且其親屬主動交回涉案文物，可酌情從輕處罰。二審期間，上訴人蘭鎖成積極退繳違法所得，主動繳納罰金，均可酌情從輕處罰。
關(guān)于上訴人蘭鎖成所提“57萬元系其與蘭波之間的資金拆借不是文物交易款”的上訴意見，經(jīng)查，根據(jù)其在偵查機(jī)關(guān)的供述以及同案犯蘭波的供述，均能夠證實(shí)二人之間買賣一個(gè)青銅甗和一個(gè)青銅盤的事實(shí)，且二人在2012年7月首都機(jī)場公安分局刑偵支隊(duì)對其的訊問筆錄中均認(rèn)可，被林某騙的16件青銅器中有9件蘭波的（其中含青銅甗一個(gè)、青銅盤一個(gè)），7件是蘭鎖成的。故對其“系資金拆借非文物交易”的上訴意見，本院不予采納。
關(guān)于上訴人蘭鎖成及其辯護(hù)人所提“檢舉他人犯罪系重大立功”的上訴、辯護(hù)意見，經(jīng)查，絳縣公安局根據(jù)上訴人蘭鎖成提供的檢舉線索抓獲涉嫌倒賣文物及掩飾、隱瞞犯罪所得的嫌疑人6名，并追回出土文物5件，其中含二級文物一件、三級文物一件和一般文物。根據(jù)法律規(guī)定，對其檢舉倒賣該文物的嫌疑人的可能被判處的法定最高刑為有期徒刑十年，不屬于檢舉他人重大犯罪行為，不構(gòu)成重大立功表現(xiàn)。故對其該上訴、辯護(hù)意見，本院不予采納。其辯護(hù)人另提蘭鎖成退繳違法所得及繳納罰金可從輕處罰的意見，與審理查明的事實(shí)一致，本院予以采納。
關(guān)于上訴人蘭波及其辯護(hù)人所提“涉案的兩個(gè)青銅鼎屬于民間收藏文物,追回一個(gè)未出售應(yīng)認(rèn)定為未遂”的意見，經(jīng)查，案發(fā)后上訴人蘭鎖成的兒子蘭某主動向偵查機(jī)關(guān)上交青銅鼎兩個(gè)，經(jīng)偵查機(jī)關(guān)向蘭鎖成辨認(rèn)，其辨認(rèn)出編號LSCJ001的青銅鼎系其賣給蘭波的，另一個(gè)系其在古玩市場購買。一審?fù)徶刑m鎖成當(dāng)庭辨認(rèn)出該兩鼎系其賣與蘭波的青銅鼎。該青銅鼎屬國家禁止買賣的文物，上訴人蘭波為了營利買進(jìn)后又委托蘭鎖成代賣，雖未賣出仍屬“倒賣”行為，系犯罪既遂。故對其上訴及辯護(hù)意見，本院不予采納。
原判認(rèn)定犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，審判程序合法。二審期間，上訴人蘭鎖成主動退繳違法所得并繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百二十六條第一款、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、第六十八條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持太原市萬柏林區(qū)人民法院（2019）晉0109刑初1029號刑事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)，即“2、被告人蘭波犯倒賣文物罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣1萬元；3、扣押的青銅鼎兩件、青銅耳杯一對、青銅鈴一對予以沒收，上繳國庫。其余扣押物品，由扣押機(jī)關(guān)依法處理；4、依法繼續(xù)追繳被告人蘭鎖成犯罪所得人民幣4萬元，予以沒收，上繳國庫”。
二、撤銷太原市萬柏林區(qū)人民法院（2019）晉0109刑初1029號刑事判決第一項(xiàng)，即“被告人蘭鎖成犯倒賣文物罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣5萬元”。
三、上訴人（原審被告人）蘭鎖成犯倒賣文物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣5萬元（已繳納）。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2024年4月24日止）。
本判決為終審判決。
審判長 張志剛
審判員 邢如灝
審判員 李 杰
二〇二〇年四月二十六日
書記員 常家彤