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關某虛假出資、抽逃出資二審刑事判決書
時間：2020年10月06日 來源： 作者： 瀏覽次數：2723 收藏[0]廣東省茂名市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2018）粵09刑終119號
原公訴機關廣東省茂名市電白區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）關某，男，1965年2月1日出生于廣東省茂名市電白區，漢族，初中文化，電白區某人力資源服務有限公司董事長，住茂名市電白區。因涉嫌犯職務侵占罪于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月24日被執行逮捕。現羈押于茂名市電白區看守所。
辯護人朱永生，廣東濟道律師事務所律師。
廣東省茂名市電白區人民法院審理廣東省茂名市電白區人民檢察院指控被告人關某犯抽逃出資罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粵0904刑初696號刑事判決。宣判后，原審被告人關某不服，向本院提出上訴。本院立案后，依法組成合議庭，于2018年4月28日在電白區人民法院公開開庭審理了本案。茂名市人民檢察院指派檢察員江祖雄、吳俊潔出庭支持公訴。上訴人關某及其辯護人朱永生到庭參加訴訟。現已審理終結。
原判認定，被告人關某與戴某明、梁某愛（后二人另案）約定成立電白縣某人力資源服務公司（后變更名為電白區某人力資源服務有限公司，以下簡稱電白某公司），注冊資金200萬元人民幣，其中關某、梁某愛各出資人民幣70萬元，戴某明出資人民幣60萬元。關某任公司董事長、梁某愛任法人代表兼總經理，戴某明任市場總監。2015年6月24日，該公司向工商部門登記成立，2015年8月6日，經電白區人力資源和社會保障局審核同意，頒發了人力資源服務許可證。但關某與戴某明、梁某愛依據虛假的驗資報告成立該公司后一直沒有實際出資，直至2016年8月16日，關某與戴某明、梁某愛才向萬某明借款人民幣200萬元作為公司注冊資本注入該公司賬戶并于當天又將該筆注冊資本人民幣200萬元抽走歸還給萬某明。
另認定，2016年4月間，電白某公司受珠海某勞務派遣有限公司委托招募赴澳門建筑勞工，收取到王某峰、許某全等367人前往澳門勞務派遣打工的信息中介費共141.2萬元，后將734000元匯給珠海某勞務派遣有限公司辦理相關勞務事宜，但珠海某勞務派遣有限公司收到款項后沒有為367名受聘者落實赴澳勞務事宜（珠海警方已立案偵查）。2016年6月14日，關某、戴某明、梁某愛開股東會討論，決定每個股東借用10萬。
原判據以認定以上證據有：書證，證人證言，被告人及同案人員的供述。
原判認為，被告人關某作為電白某公司的發起人、股東，違反了公司法的規定未交付貨幣、實物，虛假出資，在公司成立后才向他人借款200萬元作為公司注冊資本注入公司賬戶并于當天又將該筆資金抽走歸還他人，數額巨大，其行為已構成抽逃出資罪，應以刑罰，依法應處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。關某在共同犯罪過程中作用地位相當，同屬主犯，依法應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。關某所借的10萬元是其公司的財產，并經公司所有股東同意，并沒有侵害公司資金的使用收益權，故不構成挪用資金罪。根據被告人犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，案經原審法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百五十九條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第五十二條、第五十三條的規定，作出如下判決：一、被告人關某犯抽逃出資罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣5萬元。二、繳獲的支票5張、借款借據8張、會簽單1張、對賬單1張、銀聯卡2張、賬簿1本（隨案移交），發還給茂名市電白區某人力資源有限公司。
宣判后，原審被告人關某不服，向本院提出上訴。
上訴人關某上訴及其辯護人辯護稱：電白區某人力資源有限公司不是勞務派遣公司，不屬于注冊資金實繳制企業，不適用刑法第第一百五十九條，不構成抽逃出資罪。原判認定事實錯誤，適用法律錯誤，請求二審法院改判關某無罪。
二審出庭檢察員認為，電白某公司屬于注冊資本實繳制企業，鑒于本案有小部分有利于上訴人關某的證據，請二審法院依法作出裁判。
經審理查明：上訴人關某與戴某明、梁某愛（后二人另案）約定成立電白縣某人力資源服務公司（后變更名為電白區某人力資源服務有限公司），公司章程約定注冊資金200萬元人民幣，其中關某、梁某愛各實繳出資人民幣70萬元，戴某明實繳出資人民幣60萬元，關某任公司董事長、梁某愛任法人代表兼總經理，戴某明任市場總監，但三人一直未實際出資。2015年6月24日，該公司向工商部門登記成立，2015年8月6日，經電白區人力資源和社會保障局審核同意，頒發了人力資源服務許可證。2016年8月16日，關某與戴某明、梁某愛才向萬某明借款人民幣200萬元存入該公司賬戶并于當天又將該筆人民幣200萬元抽走歸還給萬某明。
另查明，2015年8月1日，電白某公司在申辦《人力資源服務許可證》時，申請的業務范圍中有人才租賃（勞務派遣、勞務輸出），并向電白人力資源和社會保障局提交已實繳注冊資金200萬元人民幣的驗資報告一份，但該公司股東未實際注資。
又查明，電白某公司未申請勞務派遣經營許可證。
據以認定以上事實，有經原審庭審及二審庭審舉證、質證的下列證據：
（一）書證、物證
1.受案登記表、立案決定書。證實：案件的來源及立案情況。
2．戶籍資料。證實：上訴人關某1965年2月1日出生，作案時已達到負完全刑事責任年齡。
3．抓獲經過。證實：2016年12月22日東莞市公安局長安分局霄邊派出所民警在轄區霄邊上洋路某社區將上訴人關某抓獲。
4.嫌疑人違法犯罪查詢登記表。證實：關某無違法犯罪記錄。
5．扣押清單。證實：扣押到支票5張、借款借據8張、會簽單2張、對賬單1張、銀聯卡2張、賬簿1本。經梁某愛簽名確認。
6.會簽單。主要內容：各股東于貸款事項向公司基本賬戶借用30萬元整資金，作為個人貸款賬戶流水依據，經會簽后批準公司基本賬戶向三位股東（關某、戴某明、梁某愛）各轉賬10萬元到股東私人賬戶內（賬戶名與賬號在備注欄填寫），借用期為一個月，于7月15日前三位股東各將私人賬戶內的10萬元（合計30萬元）轉賬歸還到公司基本賬戶。
7.賬簿。證實：2016年6月14日銀付支出30萬元。
8.扣押決定書。證實：扣押到梁某愛人民幣5萬元。
9.澳門工作培訓人員簽約名單。證實：鄭某金等人與茂名市電白某公司簽約到澳門務工，分別于2016年7月2日、7月6日、7月13日被安排到珠海參加上崗前培訓。
10.收款收據。證實：珠海某勞務派遣有限公司收到茂名市電白某公司人民幣806000元。
11.營業執照、稅務登記證。證實：珠海某派遣有限公司于2015年7月15日向珠海市工商行政管理局申請成立公司，2015年7月16日經批準成立，該公司股東、法人為李某華，注冊資金100萬元人民幣；2015年6月8日，茂名市電白某公司向電白縣工商行政管理局申請成立公司，該公司股東為梁某愛、關某、戴某明，法定代表人梁某愛，注冊資金200萬元人民幣，2015年6月24日經批準正式成立。
12.招聘授權合作協議。證實：珠海某勞務派遣有限公司于2016年3月18日委托茂名市電白區某人力資源服務有限公司在廣東、貴州、廣西周邊地區招收赴澳門建筑工人。
13.協助查詢財產通知書、銀行明細。證實：戴某明、關某、梁某愛的銀行帳戶情況。
14.珠海市商務局出具的證明。證實：珠海某勞務派遣有限公司沒有外派勞務的資質。
15.珠海某勞務派遣有限公司出具的證明、收款收據、招聘授權合作協議。證實：珠海某勞務派遣有限公司委派茂名市電白某公司招聘赴澳門建筑勞工，總數391人，收取辦證總額人民幣782000元，原定于8月份出境123人，9月份出境244人。因澳門建筑公司延誤推遲出境時間，具體將作進一步通知。
16.澳門建筑工人上崗保證書、收款收據、身份證復印件《赴澳門特別行政區勞務派遣合同》。證實：王某鋒等人與電白某公司簽訂赴澳門建筑工地務工協議。
17.《特別通知》。證實：2016年8月25日，電白區某人力資源服務有限公司張貼告示，稱因澳門工地原因推遲出境。
18.《補充協議》。證實：2016年7月2日，珠海某勞務派遣有限公司稱其公司協助電白某公司模板工班組進入澳門工作，三個月后工資提升到650MOP每天，該公司有義務全力協助工人與甲方協商。
19.延期出境通知書。證實：2016年8月14日，珠海某勞務派遣有限公司張貼告示，稱因澳門工地延期，原定于8月1日至8月30日安排出境人員（茂名電白班組，共123人）將推遲一個月內安排出境，具體出境時間另行通知。
20.通知。證實：2016年8月21日，電白某公司發出通知，按珠海勞務公司信息，安排林某文等10人出境。
21.記賬單。證明：電白某公司于2016年4月22日招工過程支出工人照相、辦理健康證、培訓費、辦理港澳通行證、住房、誤工等費用共計86000元。
22.《解決方案》。證實：2016年8月31日，電白某公司為解決未能赴澳門務工制定了解決方案。
23.受案登記表、立案決定書、拘留證。主要內容：張某輝于2016年8月31日到珠海市公安局拱北口岸分局拱北派出所報案稱，2016年3月，其幫家鄉親戚朋友在珠海某勞務派遣有限公司申請辦理了澳門勞務證，交納36000元人民幣，至2016年8月31日止該公司未為其辦理澳門勞務證，懷疑被騙。2016年9月21日立案偵查。2016年9月22日，珠海某勞務派遣有限公司的法人李某華被刑事拘留。
24.會議簽到表。證實：2016年8月31日，電白區人力資源和社會保障局召集戴某明、梁某愛、務工人員代表等人召開電白某公司外派勞務糾紛協調會。
25.保證書。證實：電白某公司寫下保證書，定于2016年9月5日下午退還赴澳門務工人員的定金，另補500元每人。
26.涉案財物移送清單。證實：扣押支票5張、借款借據8張、會簽單1張、對賬單1張、銀聯卡2張、賬簿1本，公安機關隨案移送處理。
27.說明及銀行流水賬。證實：2016年8月10日，戴某明通過梁某1介紹向萬某明借款200萬元作為企業資金過橋。于2016年8月15日，萬某明通過銀行分3次（70萬、60萬元、70萬元）轉賬匯入電白區某人力資源服務有限公司賬戶，當天該公司劃回200萬元給萬某明賬戶，獲得三千多元。2016年8月15日，電白某公司的帳號80×××39分別收到資金70萬、60萬、70萬。
28．茂名市公安局電白分局經偵大隊說明。主要內容：經該大隊民警到電白區工商行政管理局調取電白某公司驗資證明，但該公司在注冊時沒有提供驗資資料。
29．公司設立審批表及批復。證實：2015年7月7日，電白某公司向電白區人力資源和社會保障局申請領發人力資源服務許可證，電白區人力資源和社會保障局于2015年8月6日同意批復，準予該公司經營服務范圍為：收集、整理、儲存和發布人力資源供求信息；職業介紹；人力資源招聘；人才租賃（勞務派遣、勞務輸出）；人才培訓、職業咨詢和職業指導；安排求職者和用人單位見面洽談，促進雙方建立勞務關系。批復抄送電白區工商行政管理局、區地方稅務局、區國家稅務局。
30．營業執照。證實：茂名市電白區某人力資源服務有限公司于2015年6月24日成立，經營范圍為：收集、整理、儲存和發布人力資源供求信息；職業介紹；人力資源招聘；人才租賃（勞務派遣、勞務輸出）；人才培訓、職業咨詢和職業指導；互聯網及電子商務信息服務；安排求職者和用人單位見面洽談，促進雙方建立勞務關系。（以上項目憑有效的人力資源服務許可證和勞務派遣經營許可證經營）；建筑勞務分包；家政服務；房地產中介服務。（依法須經批準項目，經相關部門批準后方可開展經營活動。）
31．無償租賃說明。證實：溫巍無償將電白縣水東鎮人民路X號X樓無償供租給電白縣某人力資源服務有限公司辦公使用。
32．電白某公司法定代表人、經理、執行董事、監事任職書。證實：關某擔任執行董事，任期三年；梁某愛擔任該公司的經理（法定代表人），任期三年；戴某明擔任監事，任期三年。
33．2015年度驗資報告。證實：2015年8月1日，茂名市油城會計師事務所對電白某公司驗資，出具驗資報告證明該公司截至2015年8月1日止，收到股東繳納的注冊資本200萬元。股東以貨幣出資。
34．人力資源服務許可證。證實：2015年8月8日，電白區某人力資源服務有限公司取得人力資源服務許可證。
35．帳薄。證實：電白區某人力資源服務有限公司收支情況。
36.電白某公司4400XXXXXXX3999帳戶的明細報表。證實：該帳戶的交易情況。
37.在二審期間，茂名市人民檢察院調取電白區工商行政管理局出具《關于茂名市電白區某人力資源有限公司出資情況說明》一份。證實：該公司成立時按注冊資本實繳企業提交相關的申請登記材料，為注冊資本實繳制企業。
38.在二審期間，茂名市人民檢察院調取電白區人力資源和社會保障局勞動關系股《情況說明》一份，載明其單位未受理電白某公司勞務派遣行政許可業務，也未向該公司發放勞務派遣許可證，勞務派遣許可證和人力資源服務許可證不可相互替代。
39.二審庭審中，上訴人關某的辯護人提交電白某公司《企業機讀檔案登記資料》一份。以證明該公司的所屬行業為人力資源服務，不是勞務派遣，不屬于注冊資金實繳制企業。
（二）證人證言
1．證人許某全、王某峰、陳某球、許某強的證言。主要內容：大約在2016年4月15日，許某全、王某峰、陳某球、許某強等367人與茂名市電白區某人力資源服務有限公司簽訂《澳門建筑工上崗保證書》，并上交5000元定金，但該公司遲遲不能安排大家去澳門做工，并且不能給任何答復，故懷疑該公司在澳門根本就沒有工地，不能履行合同的約定，所以報案，要求對該公司的梁某愛和戴某明的違法行為依法作為刑事處理。
2．證人梁某1的證言。主要內容：我叫梁某1，現經營茂名市某財務代理有限公司等企業，任公司總經理。2015年間，戴某明說他缺少資金，要求我幫他辦理電白區某人力資源服務有限公司勞務輸出的資質，公司必須有200萬元注冊資本才能通過工商局驗資，辦理好勞務輸出的資質。我就找深圳的朋友萬某明幫助他，后來我約萬某明和戴某明及其公司的工作人員在茂名市某財務代理有限公司見面，戴某明提供電白區某人力資源服務有限公司的執照、股東身份證、公司開戶證等手續給萬某明，寫好200萬元借據給萬某明，并支付了5000元費用，萬某明就將200萬元轉入電白區某人力資源服務有限公司的賬戶，幫助戴某明出好驗資報告，辦理好勞務輸出資質后萬某明就將200萬元撤出電白區某人力資源服務有限公司的賬戶。
（三）同案人員的供述
1.同案人員戴某明的供述。主要內容：2016年9月22日零時許，我因公司被珠海某勞務派遣有限公司詐騙391人勞務費去拱北派出所提供報案材料，后被警察發現我是網上在逃人員將我帶去辦案中心。電白某公司的經營范圍是收集、整理、儲存和發布人力資料供求信息、職業介紹、人力資源招聘、人才租賃（勞務派遣、勞務輸出）等。關某任董事長、梁某愛任法人及總經理、我任市場總監。梁某愛負責財務，當出納，會計是一名姓李的女孩。2016年3月18日，我們公司跟珠海某勞務派遣有限公司簽訂了一份《招聘授權合作協議》，委托我們公司在粵西、廣西、貴州等地招聘赴澳門做建筑工人，口頭上約定招聘人數1000人。截止2016年4月22日，我們公司招聘367人，共收了中介信息費141萬元，公司轉賬78.2萬元給珠海某勞務派遣有限公司作為辦理勞工證,我和關某、梁某愛3人各借用10萬元，余下30萬元左右作運轉資金。2016年8月25日，報名的勞工要求我們公司退款及賠償，公司就陸續將約24萬元退回給部分招聘的勞工。我借用的10萬元已有約6萬元支付給招聘的勞工的租房費、車費及誤工費，剩下的4萬元用于個人及公司運營的開支費用。關某借用的10萬元作為個人開支，梁某愛借用的10萬元用2.6萬元退回給鄭某金、凌某海等人。我們公司沒有代理境外招工的資質，我們公司幫助珠海某勞務派遣有限公司收取信息中介費有20%的信息中介費回扣。珠海某勞務派遣有限公司有境外代理招工的資質。我們親自前往珠海某勞務派遣有限公司進行過考察，該公司有營業執照和經營許可證。珠海某勞務派遣公司跟我們講過用人單位是澳門特別行政區某土木工程有限公司。但我們沒有深入了解，因為我們沒有必要了解用人單位，因為我們只是對珠海某勞務派遣有限公司負責。我們公司是正當經營的合法公司，沒有詐騙行為。珠海某勞務派遣有限公司還于2016年8月14日專門發了一份延期出境通知書給我們公司，另外珠海某勞務派遣有限公司也答復盡快將錢退還給我們公司。我公司成立前，為了通過工商局驗資，辦理好注冊公司手續，200萬元注冊資本是由我向茂名市某財務代理有限公司借的，該公司法人代表是梁某1，地址是在茂名市雙山二路。我和梁某愛、關某三人一起過去辦理的。根據公司章程，成立公司的注冊資金為200萬元，關某和梁某愛各出70萬元，我出資60萬元，但是我和梁某愛、關某三個股東沒有成立公司的資金，經過開會討論將電白區某人力資源服務有限公司成立的驗資報告委托茂名市某財務代理有限公司辦理，但沒有留下會議記錄。茂名市某財務代理有限公司幫我們辦好了驗資報告，等公司成立后就將200萬元注冊資金轉走，我們給茂名市某財務代理有限公司支付手續費。借款200萬元是我和梁某愛、關某三個股東經過開會決定一起執行的。
2.同案人員梁某愛的供述。主要內容：2016年10月2日，我因公司被舉報詐騙，三角圩派出所民警將我們帶回移交給經偵大隊處理。我公司的經營范圍是職業介紹、家政、信息收集和發布、房地產中介、勞務輸出跟派遣等。公司有營業執照和經營許可證。公司有三名股東，我是法人代表，董事長是關某，戴某明任總監。我們均沒有詐騙行為。公司跟勞務人員產生了合同糾紛，由于未能及時解決，勞務人員便舉報我們公司實施詐騙。2016年3月18日，我們公司跟珠海某勞務派遣有限公司（以下稱珠海公司）簽訂了《招聘授權合作協議》，委托我們公司在廣東、貴州、廣西周邊地區招收赴澳門建筑工人，人數不限。截止2016年4月22日，有367人報名簽約，共收了中介信息費141萬元，轉賬78.2萬元給珠海某勞務派遣有限公司，由于澳門方面的緣故赴澳門勞務的事情遲遲沒能落實，勞務人員就認為詐騙，要求退錢和賠償。我們公司注冊時由戴某明負責在信貸公司暫借注冊資金，我投資2萬元、關某投資約3萬元作為公司辦公地裝修，至于戴某明出資多少錢，他還沒有報賬給我。電白區某人力資源服務有限公司在2015年6月24日成立后，當時公司業務還未開展，沒有收入，在2016年后才有業務，所以在2016年才開始建賬。公司當時由我、關某、戴某明三人一起去辦理的。我公司在銀行里開設一個賬戶。公司驗資的資金是由戴某明向茂名一財務公司借了200萬元，注冊后就將200萬元歸還了。實際上我們開辦該公司時，沒有任何資金，這些出資的金額都是我們自己寫上的，我們公司成立時的注冊資金是由戴某明借的，借款時簽訂有借款協議書，但現在找不到了，當時公司還支付了9650元給該財務公司作為報酬。
（四）上訴人關某的供述。
主要內容：電白某公司是由我與梁某愛、戴某明三人合股注冊成立。我是董事長，戴某明任法人代表及總經理，戴某明任市場總監。我負責全面工作，梁某愛負責財務，戴某明負責市場跑業務。2016年3月18日，我們公司與珠海某勞務派遣有限公司簽訂《招工授權合作協議》，事項是珠海某勞務派遣有限公司委托我們公司在粵西、廣西、貴州等地招聘赴澳門做建筑工人，口頭約定招聘的人數1000人，但我們答復是招募不了那么多人。于是從2016年4月份，公司就開始向社會發布招聘信息公告（微信轉發、張貼廣告方式），截止2016年4月22日共計有391人到我公司報名，同時與公司簽訂《澳門建筑工上崗保證書》，并收取前來報名人員每人2000-5000元不等的中介費，有部分經濟困難的我們也不先收他們的中介費，等到他們賺到錢再支付。后經體檢有小部分報名人員不能通過招聘要求，我們就退回他們的中介費，最終招聘人數為367人。今年7月份，珠海某勞務派遣有限公司就分四批次將367人組織到珠海進行上崗前安全培訓，培訓完后公司要求他們等候通知。但是由于澳門方面的緣故（珠海那邊回復澳門開發商與政府的事情），赴澳門勞務的事情遲遲沒能落實，于是有部分招聘人員不接受，就煽動其他人員到公司要求退錢及賠款，但是他們要求太高，公司不能接受。我們共收取他們的中介費141.2萬元，其中公司交給珠海某勞務派遣有限公司78.2萬元作為辦理367人的勞工相關證件費用，剩余的63萬元我和戴某明、梁某愛各借用10萬余元，其余約30萬元留在公司作運轉資金。直至2016年8月25日，公司陸續將24萬元退回部分招聘人員。我借用的10萬元用于個人開支。我們為了減低風險，公司沒有將收取141.2萬元的信息中介費全部交給珠海某勞務派遣有限公司，在這次招聘勞務工中，公司有20%回扣。我公司200萬元注冊資金是由我與梁某愛、戴某明三人共同出資，其中我出資70萬元，梁某愛出資70萬元，戴某明出資60萬元。我所出資的資金是全權委托戴某明去辦理，我自己沒有現金注入。當時是我和戴某明、梁某愛一起去信貸公司辦理借貸200萬資金作為公司注冊資金。該借貸公司名字忘記了，是戴某明聯系的。注冊資金200萬元已經還給借貸公司，具體時間我不清楚。2016年7月份向公司借10萬元，主要用于出差接待開支。我們向借貸公司借款時已商定了，等公司注冊成功后就將借款還給借貸公司，沒有誰提議還錢的。還款是由梁某愛和戴某明去辦理，還款我們三個人都知道，我們只是口頭上討論過，沒有會議記錄。
以上證據經原審及二審庭審查證屬實，予以認定。
本院認為，人才租賃法律關系的實質是勞務派遣，但勞務派遣并非都是人才租賃，人才租賃是以“人才”（專業技術人員、管理人員）為派遣對象的勞務派遣，是勞務派遣業務中的一個類別，即人才派遣。本案中，為從事人才租賃業務，電白某公司向行政機關提出行政許可申請并提供了實繳200萬元注冊資金的驗資報告，電白區人力資源與勞動管理局經依法審查后為該公司頒發了《人力資源服務許可證》，批準其可以從事人才租賃（勞務派遣、勞務輸出）業務。《廣東省人才市場管理條例》第十四條規定人才中介服務機構經批準可以從事人才租賃業務。《勞動合同法》第五十七條規定經營勞務派遣業務的企業注冊資本不得少于200萬元。故，電白區人力資源與勞動管理局以頒發《人力資源服務許可證》的形式批準電白某公司可以從事人才租賃業務符合法律、法規規定。因此，電白某公司取得《人力資源服務許可證》就具備了從事人才租賃業務的資質，也即獲得了從事部分勞務派遣業務的資質。綜上，電白某公司屬于勞務派遣企業，為注冊資本實繳登記制的公司，上訴人關某符合抽逃注資罪的主體條件，其抽逃出資的行為構成抽逃出資罪。
對于上訴人關某的上訴理由及其辯護人所提辯護意見，經查，關某的行為構成抽逃出資罪，理由如前所述，關某的上訴理由及辯護人的辯解意見均理據不足，不予支持。
上訴人關某與電白某公司的另外兩名股東在申請登記成立該公司以及申請辦理人力資源服務許可證時，依法應當實繳注冊資金人民幣200萬元，但未實際出資，屬于虛假出資，原判認定關某只構成抽逃出資罪，遺漏對虛假出資行為的定罪，系定罪不當，根據上訴不加刑的原則，應對關某的罪名予以糾正，但不增加其量刑。關某在虛假出資、抽逃出資的共同犯罪中，起到主要的作用，屬主犯，應按照其所參與的所有犯罪予以處罰。
綜上，上訴人關某構成虛假出資、抽逃出資罪，根據其犯罪的事實、情節以及犯罪后的表現，經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百五十九條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第五十二條、第五十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、第二百二十六條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百二十五條第一款第（七）項的規定，判決如下：
一、維持廣東省茂名市電白區人民法院（2017）粵0904刑初696號刑事判決第一項關于被告人關某的量刑部分，及第二項。
二、撤銷廣東省茂名市電白區人民法院（2017）粵0904刑初696號刑事判決第一項關于被告人關某的定罪部分。
三、上訴人關某犯虛假出資、抽逃出資罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣5萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2016年12月22日起至2018年6月21日止。罰金限于本判決發生法律效力之次日起十日內向原審法院繳付完畢。）
本判決為終審判決。
審 判 長 李 楠
審 判 員 莫少芬
代理審判員 鐘 娟
二〇一八年五月十五日
書 記 員 梁倍寧
附適用于本案的相關法律
《中華人民共和國刑法》
第一百五十九條公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第五十二條判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。
由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百二十五條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：
（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；
（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對于依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。
第二百二十六條第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》
第三百二十五條審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應當執行下列規定：
（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；
（二）原判事實清楚，證據確實、充分，只是認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰；
（三）原判對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不得加重數罪中某罪的刑罰；
（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期；
（五）原判沒有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加內容、延長期限；
（六）原判對被告人判處死刑緩期執行沒有限制減刑的，不得限制減刑；
（七）原判事實清楚，證據確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足為由發回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監督程序重新審判。
人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規定的限制。