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湖南長沙中國城酒店股份有限公司、湖南省中城富通商貿有限公司證券發行糾紛二審民事判決書
時間：2020年07月18日 來源： 作者： 瀏覽次數：2220 收藏[0]湖南省長沙市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2017）湘01民終9642號
上訴人（原審被告）：湖南長沙中國城酒店股份有限公司，住所地長沙市芙蓉區解放東路233號富通大廈。
法定代表人：歐陽佛果。
委托訴訟代理人：孫曉微，女，漢族，1995年7月13日出生，住湖南省岳陽縣。
上訴人（原審被告）：湖南省中城富通商貿有限公司，住所地長沙市芙蓉區解放東路11號。
法定代表人：歐陽佛果。
委托訴訟代理人：孫曉微，女，漢族，1995年7月13日出生，住湖南省岳陽縣。
上訴人（原審被告）：唐友龍，男，1965年12月5日出生，漢族，住長沙市芙蓉區。
委托訴訟代理人：孫曉微，女，1995年7月13日出生，漢族，住湖南省岳陽縣。
被上訴人（原審原告）：馮朝陽，男，漢族，1978年2月5日出生，住長沙市芙蓉區。
委托訴訟代理人：陳召星，湖南高澤律師事務所律師。
原審第三人：湖南股權交易所有限公司，住所地長沙市高新區文軒路27號麓谷企業廣場創業大廈裙樓三層。
法定代表人：蔡一兵。
上訴人湖南長沙中國城酒店股份有限公司（以下簡稱中國城酒店公司）、上訴人湖南省中城富通商貿有限公司（以下簡稱中城富通公司）、上訴人唐友龍因與被上訴人馮朝陽及原審第三人湖南股權交易所有限公司（以下簡稱湖南股交所）證券發行糾紛一案，不服湖南省長沙市芙蓉區人民法院（以下稱一審法院）（2016）湘0102民初628號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。現已審理終結。
中國城酒店公司、中城富通公司和唐友龍共同上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回馮朝陽的訴訟請求，訴訟費用由馮朝陽承擔。事實與理由：中國城酒店公司與馮朝陽簽訂《非公開發行優先股認購助議書》系雙方真實意思表示,應當合法有效。2010年12月30日,馮朝陽向中國城酒店公司繳納了申購優先股的款項20萬元,中國城酒店公司出具了收據,馮朝陽也未提出異議。2014年12月18日,湖南股交所做出《關于同意湖南長沙中國城酒店股份有限公司掛牌的通知》。同日,中國城酒店公司提交了《非公開發行優先股的融資方案》。因此，中國城酒店公司發行優先股是經過湖南股交所的合法審查后依法作出的募股行為,馮朝陽自愿認購優先股,雙方已形成股權關系,中國城酒店公司不應向馮朝陽退回20萬元認購款。另外，《非公開發行優先股認購助議書》沒有中城富通公司的蓋章和唐友龍的簽字,中城富通公司與唐友龍作為獨立的法律主體,從未承諾對中國城酒店公司退還股本承擔連帶責任。故一審判決中城富通公司與唐友龍承擔連帶責任屬認定事實錯誤、適用法律錯誤。請求二審法院依法改判。
馮朝陽答辯稱：一、所簽訂的協議違反法律和行政法規的規定不能履行，因此一審法院認定事實清楚，適用法律正確。二、當前優先股的登記結算機構是中國證券機構有限公司且需通過證券交易所系統，湖南股交所對于優先股的發行沒有審查的資格和權限，因此中國城酒店公司關于合法的上訴觀點不能成立。三、協議已經載明中城富通公司和唐友龍負連帶責任，中城富通公司占中國城酒店公司百分之九十九的股份，唐友龍是中城富通公司、中國城酒店公司的法定代表人，應當推定關于中城富通公司法定代表人唐友龍負連帶之約定是真實意思表示，并且存在重大過錯，應當參照證券法關于發行人的控股股東實際控制人有過錯的，應當與發行人承擔連帶責任額規定承擔責任。綜上所訴，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。
馮朝陽向一審法院提出的訴訟請求為：中國城酒店公司返還股權認購款20萬元，支付股息24000元，中城富通公司和唐友龍承擔連帶清償責任，訴訟費由中國城酒店公司、中城富通公司和唐友龍承擔。
一審法院認定：2014年12月30日，中國城酒店公司與馮朝陽訂立《非公開發行優先股認購協議書》。約定：馮朝陽認購20萬股優先股計20萬元；無論公司是否盈利，該公司均支付股息，股息率每年12%，在入股后的每滿一年的五個工作日內支付當年股息；該公司應按法律法規的規定盡快辦理相應的登記手續；針對此次發行的優先股，回購條款及股息支付，該公司的控股股東中城富通公司、實際控制人唐友龍負無限連帶責任；五年之內，若公司通過了湖南省證監局的上市輔導驗收，持股人有權選擇放棄本方案所約定的優先股權利轉為普通股股東，轉股價格以轉股時點經審計的每股凈資產的1.3倍轉為普通股，或者由該公司按面值回購；持股期限滿五年，持股人有權要求該公司按面值回購；經依法辦理相關手續成為該公司優先股股東后，可自由轉讓其股份；雙方對優先股轉換為普通股、強制回購優先股等事項亦進行了約定。
2014年12月30日，馮朝陽向中國城酒店公司繳納了申購優先股的款項20萬元，該公司出具了收據。其后，該公司向馮朝陽共支付了4011元股息。
2014年12月18日，湖南股交所作出《關于同意湖南長沙中國城酒店股份有限公司掛牌的通知》。同日，該公司向該所提交了《非公開發行優先股融資方案》。載明：本次募股方案已經2014年12月8日召開的第二次臨時股東大會審議通過；擬定向募集優先股的數量為3800萬股，每股面值1元，該優先股的存續期為五年；采取定向募集方式，由推薦商負責組織實施，募集截止日期為2015年2月28日；募集對象為公司的高管、核心員工、上下游客戶以及湖南股交所認可的自然人投資人和機構投資人等特定對象；認購下限為20萬股，持股人須在湖南省股權登記管理中心辦理權益登記和開戶手續；不論當年是否盈利，均支付股息，股息率每年12%；起息日為2015年3月1日；優先股持股人不參與公司的經營決策，不享有股東大會的表決權等；本次募股人數不超過190人；推薦商為湖南漢坤股權投資管理有限公司。同日，湖南股交所作出《接受備案通知書》。載明：已通過該所的完備性核對。
中國城酒店公司提交了2014年11月28日股東會議通過的公司章程。該章程由中城富通公司、楊紅衛簽字或蓋章，唐友龍等五位董事會成員簽名。截至一審判決作出前，中國城酒店公司未提交融資方案載明的2014年12月8日股東會決議，也未提交載明優先股內容的公司章程。2017年7月12日，湖南股交所對中國城酒店公司作出了摘牌處理。中國城酒店公司登記的股東實繳出資額為：中城富通公司2970萬元占99%，楊紅衛出資30萬元占1%。唐友龍系中國城酒店公司、中城富通公司登記的法定代表人。
一審法院另認定：《國務院關于開展優先股試點的指導意見》（國發〔2013〕46號）規定：由證監會積極穩妥地組織開展優先股試點工作，制定并發布優先股試點的具體規定，依法查處違規行為；公司應當在章程中明確優先股相關事項；公開發行優先股的發行人限于證監會規定的上市公司，非公開發行優先股的發行人限于上市公司（含注冊地在境內的境外上市公司）和非上市公眾公司；公司已發行的優先股不得超過公司普通股股份總數的百分之五十，且籌資金額不得超過發行前凈資產的百分之五十；公司公開發行優先股以及上市公司非公開發行優先股的其他條件按證券法的規定；非上市公眾公司非公開發行優先股的條件由證監會另行規定；優先股應當在證券交易所、全國中小企業股份轉讓系統或者在國務院批準的其他證券交易場所交易或轉讓。
中國證券監督管理委員會《優先股試點管理辦法》規定：非上市公眾公司非公開發行的優先股可以在全國中小企業股份轉讓系統轉讓，轉讓范圍僅限合格投資者（若為個人投資者，除發行人董事、高級管理人員及其配偶以外，名下各類證券賬戶、資金賬戶、資產管理賬戶的資產總額不低于人民幣五百萬元）；非上市公眾公司非公開發行的優先股發行對象僅限本辦法規定的合格投資者發行，每次發行對象不超過二百人；非公開發行優先股的票面股息率不得高于最近兩個會計年度的年均加權平均凈資產收益率。
《國務院關于全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》（國發〔2013〕49號）規定：掛牌公司依法納入非上市公眾公司監管，股東人數可以超過200人。股東人數未超過200人的股份公司申請在全國股份轉讓系統掛牌，證監會豁免核準。掛牌公司向特定對象發行證券，且發行后證券持有人累計不超過200人的，證監會豁免核準。
一審法院認為：在我國境內發行優先股，目前應嚴格按照《國務院關于開展優先股試點的指導意見》（國發〔2013〕46號）、證監會《優先股試點管理辦法》之規定實施。中國城酒店公司曾在湖南股交所掛牌，并不屬于證監會認可的上市公司和非上市公眾公司，亦不屬于全國中小企業股份轉讓系統所稱的掛牌公司。因此，其并不具有發行優先股的資格。況且，股東人數未超過200人的股份公司申請在全國股份轉讓系統掛牌，證監會豁免核準。即公司即使符合發行優先股的條件，除國務院或證監會決定豁免核準外，應當經過證監會之核準。湖南股交所并無證監會關于核準發行優先股之授權，因此中國城酒店公司關于發行合法的主張不能成立。并且，該公司亦未履行相關的信息披露義務，無證據證明其履行了董事會、股東會表決程序，修改了公司章程等義務。
《非公開發行優先股認購協議書》對優先股的權利義務作出了約定，但關于登記、自由轉讓等約定，屬于自始不能履行事項。其理由如下。根據中國證券登記結算有限責任公司《優先股試點登記結算業務實施細則》第八條之規定，優先股持有人通過證券交易所、全國股轉系統進行交易、轉讓的，本公司依據優先股交易、轉讓的交收結果，辦理相應的變更登記。即當前優先股的登記、結算機構為中國證券登記結算有限責任公司，且需通過證券交易所、全國股轉系統。顯然，湖南股交所及相關公司并不具有該職能、功能。中國城酒店公司發行的優先股，既無法通過證券交易所、全國股轉系統完成登記，亦不可能自由轉讓，即使能夠轉讓亦局限于合格投資者。
綜上，《非公開發行優先股融資方案》違反了法律、行政法規的強制性規定。《非公開發行優先股認購協議書》亦如此，且關于優先股的事項自始不能履行，因此該合同無效，中國城酒店公司及投資者均存在過錯，該公司應當返還優先股認購款。其關于股息的約定亦無效。鑒于本案的實際情況，該公司按年股息率12%已經支付的股息，馮朝陽可不予返還。對于尚未支付的部分股息，現無證據證明該公司“最近兩個會計年度的年均加權平均凈資產收益率”，宜參照民間借貸相關規定，酌情認定資金占用期間的利率為年利率6%。《非公開發行優先股認購協議書》載明中城富通公司、唐友龍負無限連帶責任，結合中城富通公司占中國城酒店公司99%的股份，唐友龍登記為中城富通公司和中國城酒店公司的法定代表人，宜推定關于控股股東中城富通公司、實際控制人唐友龍負無限連帶責任之約定系其真實意思表示且存在重大過錯，中城富通公司、唐友龍應參照證券法關于“發行人的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人承擔連帶責任”之規定承擔責任。
據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條，《中華人民共和國證券法》第二十六條，根據《國務院關于開展優先股試點的指導意見》第八條、第十一條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決：一、中國城酒店公司于判決生效之日起五日內向馮朝陽返還優先股認購款20萬元，并支付資金占用期間的利息（以20萬元為基數，按年利率6%從2015年3月1起計算至相應認購款返還完畢之日止，上限為24000元）；二、中城富通公司、唐友龍對上述第一項判決所確定的債務承擔連帶清償責任；三、駁回馮朝陽的其它訴訟請求。如中國城酒店公司、中城富通公司、唐友龍不按上述判決指定的期間履行金錢給付義務，應按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案受理費4600元，馮朝陽負擔600元；中國城酒店公司負擔4000元，中城富通公司、唐友龍承擔連帶責任。
本院二審期間，各方當事人均沒有提交新證據。
本院二審查明的事實與一審法院查明的事實一致。
本院認為，根據查明的事實及雙方當事人的訴辯意見，本案的爭議焦點為：一、中國城酒店公司與馮朝陽簽訂的《非公開發行優先股認購協議書》的效力應如何認定；二、中城富通公司和唐友龍應否與中國城酒店公司承擔連帶責任。對此，本院分析如下：
關于焦點一。根據《中華人民共和國公司法》的一般規定，股份公司為同股同權。《中華人民共和國公司法》第一百三十一條規定：“國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類的股份，另行作出規定”。《國務院關于開展優先股試點的指導意見》（國發〔2013〕46號）第二條（八）項規定：“發行人范圍。公開發行優先股的發行人限于證監會規定的上市公司，非公開發行優先股的發行人限于上市公司（含注冊地在境內的境外上市公司）和非上市公眾公司”。《非上市公眾公司監督管理辦法》第二條規定：“本辦法所稱非上市公眾公司是指有下列情形之一且其股票未在證券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定對象發行或者轉讓導致股東累計超過200人；（二）股票公開轉讓”。第五條規定:”非上市公眾公司可以依法進行股權融資、債權融資、資產重組等。非上市公眾公司發行優先股等證券品種，應當遵守法律、行政法規和中國證券監督管理委員會的相關規定”。中國城酒店股份公司不是《國務院關于開展優先股試點的指導意見》限定的發行優先股的主體范疇，因此，中國城酒店股份公司不能發行優先股。中國城酒店公司發行優先股不符合法律強制性規定，故一審判決認定中國城酒店股份公司與馮朝陽簽訂的《非公開發行優先股認購協議書》無效并無不當，本院予以維持。
關于焦點二。《中華人民共和國證券法》第二十六條規定:“國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門對已作出的核準證券發行的決定，發現不符合法定條件或者法定程序，尚未發行證券的，應當予以撤銷，停止發行。已經發行尚未上市的，撤銷發行核準決定，發行人應當按照發行價并加算銀行同期存款利息返還證券持有人；保薦人應當與發行人承擔連帶責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人承擔連帶責任”。本案中，唐友龍是中城富通公司的法定代表人，中城富通公司是中國城酒店公司控股股東。《非公開發行優先股融資方案》、《非公開發行優先股認購協議書》上明確記載“湖南長沙中國城酒店股份有限公司控股股東及實際控制人負無限連帶責任（控股股東：湖南省中城富通商貿有限公司，實際控制人：唐友龍）”。中城富通公司和唐友龍雖然未在上述文件簽字蓋章，但作為控股股東和實際控制人的中城富通公司和唐友龍對中國城酒店公司非公開發行優先股應是知情的。中國城酒店公司非公開發行優先股因不符合法定條件而無效，中城富通公司和唐友龍對無效發行行為存在過錯。故一審判決中城富通公司和唐友龍與中國城酒店公司承擔連帶責任并無不當，本院予以維持。
綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條、第一百七十條第一款（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費本案受理費4600元，由湖南長沙中國城酒店股份有限公司、唐友龍、湖南省中城富通商貿有限公司承擔。
本判決為終審判決。
審判長 熊曉震
審判員 羅 希
審判員 戴 莉
二〇一八年十月二十四日
書記員 楊 瓊
附本案適用法律條文：
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百六十八條第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。
第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：
(一)原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定;
(二)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;
(三)原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判;
(四)原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
原審人民法院對發回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。