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廣西凌云通鴻水泥有限公司、上海通鴻實(shí)業(yè)有限公司公司盈余分配糾紛二審民事判決書
時(shí)間：2020年07月12日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3139 收藏[0]廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院
民 事 判 決 書
（2019）桂民終878號(hào)
上訴人（一審被告）：廣西凌云通鴻水泥有限公司。住所地：廣西壯族自治區(qū)凌云縣伶站工業(yè)園區(qū)。
法定代表人：俞越，該公司董事長。
委托訴訟代理人：唐敏，該公司職員。
委托訴訟代理人：馬宏繼，北京市競天公誠律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審原告）：上海通鴻實(shí)業(yè)有限公司。住所地：上海市黃埔區(qū)茂名南路59號(hào)錦江飯店峻嶺樓436室。
法定代表人：姚曉華，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：黃莉，廣西星漢律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：付曉東，北京市大禹律師事務(wù)所律師。
上訴人廣西凌云通鴻水泥有限公司（以下簡稱凌云公司）因與被上訴人上海通鴻實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱上海公司）公司盈余分配糾紛一案，不服廣西壯族自治區(qū)百色市中級(jí)人民法院（2019）桂10民初19號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月16日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
凌云公司上訴請求：一、撤銷一審判決，駁回上海公司的全部訴訟請求；二、由上海公司負(fù)擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。１、凌云公司與安徽海螺水泥股份有限公司（以下簡稱安徽海螺公司）之間存在借款關(guān)系，上海公司提供的證據(jù)2012-2018年資產(chǎn)負(fù)債表、眾華會(huì)計(jì)師事務(wù)所安徽分所出具的凌云公司《2018年中期財(cái)務(wù)報(bào)表及審計(jì)報(bào)告》均可以證明上述借款關(guān)系。一審判決依據(jù)一系列推理認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)。一審判決在安徽海螺公司沒有作為訴訟當(dāng)事人的情況下對其與凌云公司之間的借款關(guān)系進(jìn)行審理，違反民事訴訟法的規(guī)定，侵害了安徽海螺公司的合法權(quán)益。２.眾華會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的凌云公司《2018年中期財(cái)務(wù)報(bào)表及審計(jì)報(bào)告》具有法律效力，一審法院應(yīng)予認(rèn)可。二、按照公司法和公司章程規(guī)定，公司利潤分配方案應(yīng)由凌云公司的股東會(huì)決定，凌云公司股東會(huì)并未就此作出決議，上海公司要求凌云公司分配利潤的條件并未成就。上海公司起訴事由不符合公司法司法解釋四第15條規(guī)定的但書情形，一審判決根據(jù)該條規(guī)定直接判決分配公司利潤，違反公司自治原則，適用法律錯(cuò)誤。請求二審法院駁回上海公司的全部訴訟請求。
上海公司辯稱，請求維持一審判決，駁回凌云公司的上訴請求。一、一審法院認(rèn)定凌云公司與其控股股東安徽海螺公司之間不存在大額借款的事實(shí)正確；二、上海公司認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)充分證明凌云公司存在尚未分配的利潤，即自2012年起至2018年12月31日止的經(jīng)營期內(nèi)，根據(jù)凌云公司向凌云縣稅務(wù)局報(bào)送的財(cái)務(wù)報(bào)表顯示，未分配利潤106819062.35元；三、凌云公司向上海公司進(jìn)行利潤分配的條件已經(jīng)完全成就；四、一審法院判決凌云公司向通鴻公司分配利潤具有充足的事實(shí)和法律依據(jù)，不違反公司法司法解釋四15條的規(guī)定。
上海公司向一審法院起訴請求：判令凌云公司向其按照20%的比例分配2012年-2018年期間利潤21363812.4元；訴訟費(fèi)由凌云公司負(fù)擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：原告上海公司原是被告凌云公司的控股公司，2012年4月，安徽海螺公司通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓受讓的方式成為占凌云公司80%股權(quán)的股東，原告占20%股權(quán)的股東。公司制定有公司章程。公司章程對注冊資本、資金籌措及擔(dān)保、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)、稅務(wù)與財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)監(jiān)察、利潤分配等都有明確規(guī)定。按照公司章程的約定，2018年7月是原告與控股股東安徽海螺公司合作5年的臨界，屆時(shí)原告要徹底退出被告公司，將持有的剩余的20%的股權(quán)一次性全部轉(zhuǎn)讓給安徽海螺公司或其關(guān)聯(lián)公司。2018年6月8日，原告上海公司向安徽海螺公司發(fā)函，要求安徽海螺公司啟動(dòng)轉(zhuǎn)讓程序。安徽海螺公司通過被告凌云公司復(fù)函，復(fù)函中明確：安徽海螺公司已啟動(dòng)轉(zhuǎn)讓程序，擬聘請眾華會(huì)計(jì)師事務(wù)所（特殊普通合伙）安徽分所開展審計(jì)業(yè)務(wù)。審計(jì)報(bào)告出來并送達(dá)原告后，原告于2018年11月7日向安徽海螺公司發(fā)函，表明：審計(jì)報(bào)告只表達(dá)2018年1-7月的審計(jì)意見，對2012年4月-2017年12月并沒有表達(dá)審計(jì)意見；其次，審計(jì)報(bào)告中2017年末的未分配利潤數(shù)字與凌云公司所通過的上報(bào)稅務(wù)機(jī)關(guān)的財(cái)物報(bào)表和納稅申報(bào)表的數(shù)字有重大出入，因此，20%股權(quán)交割價(jià)格的確定不能以此審計(jì)報(bào)告為準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)國家會(huì)計(jì)法規(guī)按照凌云通鴻公司上報(bào)國家稅務(wù)機(jī)關(guān)數(shù)據(jù)作為雙方最終結(jié)算依據(jù)。因雙方對20%股權(quán)退出確定價(jià)有不同意見，2019年3月5日，原告上海公司又致函給凌云公司，表明：股權(quán)徹底退出被告公司的態(tài)度，同時(shí)明確要求分配公司利潤。2019年3月17日被告凌云公司回函稱，審計(jì)結(jié)果為賬面未分配利潤-4505.41萬元，截止2018年12月31日賬面未分配利潤為-2069.71萬元，故無分紅款。雙方為被告凌云公司是否有利潤分配的問題有糾紛，2019年4月19日原告訴至法院而成訴。訴訟當(dāng)中，被告凌云公司于2019年5月29日通過中國農(nóng)業(yè)銀行凌云縣支行付款130842654.44元（壹億叁仟零捌拾肆萬貳仟陸佰伍拾肆元肆角肆分），并稱該款是向安徽海螺公司支付股份公司借款利息，但該銀行的《對公客戶回單》沒有收款方戶名、收款方賬戶及收款方開戶行。2019年5月30日，被告凌云公司向凌云縣稅務(wù)局提交2014年度至2018年度的納稅申報(bào)表，修改往年對應(yīng)年度納稅申報(bào)表，增加了年度利息支出項(xiàng)的數(shù)字，凌云稅務(wù)機(jī)關(guān)蓋章接收材料，但沒有作出答復(fù)意見。
一審法院認(rèn)為，1、被告凌云公司是否有可分配的利潤。根據(jù)法院依原告上海公司的申請向凌云稅務(wù)機(jī)關(guān)調(diào)取的被告凌云公司向凌云稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行納稅申報(bào)時(shí)報(bào)送2012-2018年12月31日止的財(cái)務(wù)報(bào)表和《資產(chǎn)負(fù)債表》，證明凌云公司從2012年4月至2018年12月31日止的經(jīng)營期內(nèi)存在未分配利潤106819062.35元。其次根據(jù)被告凌云公司的控股公司安徽海螺公司向社會(huì)公開披露且經(jīng)過審計(jì)，在證監(jiān)會(huì)備案的2012年度-2018年度《上市公司年度報(bào)告》顯示，截止2018年末，其非全資子公司“本年歸屬于少數(shù)股東的損益和年末少數(shù)股東權(quán)益余額”記載的數(shù)據(jù)反映，凌云公司少數(shù)股東權(quán)益余額為33234372元，進(jìn)一步證明，截止2018年末，凌云公司對于股東上海公司存在著未分配利潤的事實(shí)。被告雖稱與安徽海螺公司有大額借款并有利息需支付，但未能舉證。在庭上辯稱向凌云稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行納稅申報(bào)時(shí)報(bào)送2012-2018年12月31日止的財(cái)務(wù)報(bào)表和《資產(chǎn)負(fù)債表》是工作人員理解錯(cuò)誤而作出，且為了報(bào)表好看的理由，不足以證明其有借款且需支付利息的目的。故，一審法院認(rèn)定被告凌云公司有可分配的利潤。2、上海公司要求被告凌云公司分配利潤的條件是否已成就。首先，上海公司與安徽海螺公司簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定的合作經(jīng)營5年的時(shí)間已于2017年7月底屆滿，安徽海螺公司加入后的新公司成立之日起的第五年底，上海公司剩余的20%股權(quán)必須退出公司，即2017年底上海公司必須將其持有的股權(quán)一次性轉(zhuǎn)讓給安徽海螺公司或其關(guān)聯(lián)公司。2018年6月，上海公司發(fā)函至安徽海螺公司提出退股事宜，并要求按照雙方約定的計(jì)算方式支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，其中就包含分配2012年起凌云公司未分配的利潤。其次，按照《公司章程》和《公司法》的規(guī)定，資產(chǎn)收益權(quán)（包括分紅和剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)）是固定的三項(xiàng)最基本的權(quán)利之一，任何人不得剝奪；再次，根據(jù)第一個(gè)爭議焦點(diǎn)的論述結(jié)論，被告凌云公司是有未分配的利潤。故，原告上海公司向被告凌云公司提出分配利潤的條件已經(jīng)成就。且上海公司剩余股權(quán)的退出自2018年交涉以來至今沒有完成，上海公司現(xiàn)仍為被告凌云公司的股東，上海公司向凌云公司提出分配未分配的利潤依法有據(jù)。
對原告提出的未分配利潤106819062.35元，被告雖提出異議但未舉證，本院對未分配的利潤數(shù)額予以確認(rèn)。根據(jù)《公司章程》第五十五條：……公司分配當(dāng)年稅后利潤時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取稅后利潤10%列入公司法定公積金……的規(guī)定，分配利潤時(shí)應(yīng)扣除10%的法定公積金。原告應(yīng)分得的利潤為：（106819062.35元-106819062.35元×10%）×20%＝19227431.22元。原告訴請標(biāo)的額21363812.4元，多出部分不予支持。
綜上所述，被告凌云公司在向凌云稅務(wù)機(jī)關(guān)2012年-2018年的年度財(cái)務(wù)報(bào)表和《資產(chǎn)負(fù)債表》以及凌云公司的控股公司安徽海螺公司向社會(huì)披露的2012年度-2018年度《上市公司年度報(bào)告》均沒有體現(xiàn)和記載雙方有大額借款記錄的情況下，在原告已經(jīng)向法院起訴，法院正在審理當(dāng)中，于2019年5月29日向安徽海螺公司支付1.3億的匯款的行為，違法了誠實(shí)信用和公平原則，也違反了《中華人民共和國公司法》第五條規(guī)定的商業(yè)道德、誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾監(jiān)督的原則，損害公司小股東原告上海公司的利益。原告的訴請有事實(shí)和法律依據(jù)，予以支持。一審法院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、一百一十九條、第一百二十三條，最高人民法院《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第二條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）第十五條、《中華人民共和國公司法》第四條、第五條的規(guī)定，判決：被告凌云公司向原告上海公司按照20%的比例分配2012年4月-2018年12月期間的利潤19227431.22元。案件受理費(fèi)157183元，由被告凌云負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，凌云公司提交下列證據(jù)，證據(jù)1、借款合同，擬證明借款事實(shí)真實(shí)存在；證據(jù)2、資金往來明細(xì)與匯款憑證，擬證明截止2014年2月27日安徽海螺公司陸續(xù)向凌云公司借款，凌云公司也陸續(xù)歸還部分借款本金；證據(jù)3、2012年安徽海螺公司通過發(fā)行公司債券的利率為5.11%，這個(gè)利率是公平合理的；證據(jù)4、安徽海螺公司2019年的年度報(bào)告與在審計(jì)報(bào)告，擬證明截止2019年12月31年，凌云公司虧損1300多萬元，不是盈利狀態(tài)；證據(jù)5，民事起訴狀，擬證明安徽海螺公司起訴凌云公司，并將上海公司列為第三人；證據(jù)6，受理案件通知書，擬證明借款案件已經(jīng)得到法院受理；證據(jù)7，上海公司沒有按照原簽署的約定，不應(yīng)該享有股東權(quán)利；證據(jù)8，提起仲裁，擬證明安徽海螺公司要求上海公司將其所持20%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給安徽海螺公司；證據(jù)9，案件授權(quán)通知，擬證明證據(jù)8所訴的仲裁已經(jīng)受理；證據(jù)10、上海公司要求安徽海螺公司收購20%股權(quán)的價(jià)款，上海公司已經(jīng)提起仲裁要求支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓賬款，2018年1月1日起就不應(yīng)該享有股東股權(quán)權(quán)利；證據(jù)11、上海公司仲裁通知，擬證明受理該案件；證據(jù)12、借款合同，擬證明安徽海螺公司給凌云公司提供了1.34億元的借款，凌云公司用來償還的借款利息；證據(jù)13、證明凌云公司在2019年5月29日償還利息1.33億元；證據(jù)14、證明因?yàn)榱柙乒举Y金緊張，安徽海螺公司向凌云公司提供1.34億元的資金，且已經(jīng)支付；證據(jù)15、證明凌云公司的資金情況、借款原因；證據(jù)16、入賬憑證，擬證明凌云公司確實(shí)是收到安徽海螺公司的賬目；證據(jù)17、證明凌云公司的還款情況，但是有一部分是沒有償還完。上海公司對凌云公司的證據(jù)質(zhì)證意見如下：對證據(jù)1借款合同的真實(shí)性合法性均不認(rèn)可，第一，凌云公司在一審中多次說沒有借款合同，沒有舉證，現(xiàn)對合同的真實(shí)性不認(rèn)可；第二，經(jīng)過股東會(huì)決定，公司可從股東方有償借資金，凌云公司并沒有提供有關(guān)借款的股東會(huì)決定，也沒有提出過反擔(dān)保，沒有經(jīng)過合法的公司章程規(guī)定的程序，借款協(xié)議不真實(shí)；第三，借款合同沒有簽訂時(shí)間，該合同何時(shí)約定、何時(shí)履行、何時(shí)生效都不能知曉。借款合同第六條約定，一審已經(jīng)查明，2012年2月到2019年5月止，凌云公司在過去7年半的時(shí)間沒有向安徽海螺支付過利息。對證據(jù)2的真實(shí)性合法性均不認(rèn)可，證明了安徽海螺濫用權(quán)力，損害了其他小股東的權(quán)益，初步證明該資金不是借款，只是一個(gè)往來款，證據(jù)是虛假的，凌云公司向稅務(wù)機(jī)關(guān)上報(bào)的財(cái)務(wù)報(bào)表中沒有與安徽海螺公司之間的借款。證據(jù)3與本案無關(guān)。證據(jù)四，關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可，與本案無關(guān)。證據(jù)五、證據(jù)六，真實(shí)性認(rèn)可，合法性關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可，屬于重復(fù)起訴，安徽海螺公司在起訴上海通鴻的借款糾紛中，是否存在借款關(guān)系與利息，是通過一審法院爭議焦點(diǎn)的辯論，并作出了裁判，該情況下，安徽海螺公司向凌云公司是否存在借款關(guān)系，請求二審法院查明，本案屬于安徽海螺公司與凌云公司存在虛假訴訟行為，嚴(yán)重侵害了小股東。證據(jù)7的真實(shí)性認(rèn)可，合法性關(guān)聯(lián)性和證明事項(xiàng)不認(rèn)可，首先審計(jì)報(bào)告是錯(cuò)誤的審計(jì)，這明顯是大股東的濫用權(quán)力的行為，安徽海螺公司不履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)力，提供虛假審計(jì)報(bào)告，濫用權(quán)力操控小股東，凌云公司與安徽海螺公司明顯利用職權(quán)，欺壓小股東。證據(jù)8的真實(shí)性認(rèn)可，沒有規(guī)定安徽海螺公司不支付轉(zhuǎn)讓款的情況下，上海公司必須轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是雙向合同，上海公司不存在違約行為。對證據(jù)9、證據(jù)10、證據(jù)11的真實(shí)性認(rèn)可，但與本案沒有關(guān)系。證據(jù)12的真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可，該借款合同與本案沒有關(guān)聯(lián)，借款合同是虛假的，2019年5月1日之前，根本就沒有存在借款的發(fā)生，對比證據(jù)12、證據(jù)13、證據(jù)14就能看出，1.3億元完全是凌云公司的操作，與上海公司沒有任何關(guān)系。證據(jù)13真實(shí)性不認(rèn)可，以上是安徽海螺公司濫用股東權(quán)利操作的。證據(jù)14的真實(shí)性與證明事項(xiàng)都不認(rèn)可，都是凌云公司的操作，是安徽海螺公司操控凌云公司；證據(jù)15的關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可。證據(jù)17的真實(shí)性與證明目的不認(rèn)可。補(bǔ)充說明，從凌云公司提交的憑證記載，上海公司起訴之后，2019年之前都沒有任何的有關(guān)借款摘要，只有2019年起訴之后才特別在摘要上摘要該借款，也恰好說明凌云公司對每一筆還款的性質(zhì)是有區(qū)分的。本院經(jīng)審查認(rèn)為，鑒于上海公司對凌云公司提交的上述證據(jù)的客觀性或關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，且與本案事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)，本院對凌云公司提交的上述證據(jù)不予采信。
本院對一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
根據(jù)當(dāng)事人的訴辯意見，本案二審爭議焦點(diǎn)為:上海公司請求凌云公司支付公司利潤有無事實(shí)和法律依據(jù)？
本院認(rèn)為：依照《中華人民共和國公司法》第四十六條“董事會(huì)對股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：……（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案……”的規(guī)定以及《中華人民共和國公司法》第三十七“股東會(huì)行使下列職權(quán)：……（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案……”的規(guī)定，有限責(zé)任公司利潤的分配方案應(yīng)由公司董事會(huì)制訂、股東會(huì)決定，屬于公司自治范疇。經(jīng)查，本案凌云公司作為有限責(zé)任公司，其股東并沒有就公司利潤的分配方案作出決議，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）第15條“股東未提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，請求公司分配利潤的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求，但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤給其他股東造成損失的除外。”規(guī)定，鑒于上海公司在本案訴訟中也沒有提供證據(jù)證實(shí)凌云公司及公司其他股東在公司利潤不分配事項(xiàng)上濫用權(quán)利，因此，上海公司提出的凌云公司向其按照20%的比例分配2012年-2018年期間利潤21363812.4元的訴訟請求，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。一審法院在凌云公司股東會(huì)就公司分配利潤形成決議之前，判決凌云公司向上海公司支付公司利潤，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。
綜上所述，凌云公司的上訴請求成立，本院依法予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣西壯族自治區(qū)百色市中級(jí)人民法院（2019）桂10民初19號(hào)民事判決；
二、駁回被上訴人上海通鴻實(shí)業(yè)有限公司的訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)157183元（由被上訴人上海通鴻實(shí)業(yè)有限公司已預(yù)交），二審案件受理費(fèi)137165元（由上訴人廣西凌云通鴻水泥有限公司已預(yù)交），合計(jì)294348元，由被上訴人上海通鴻實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 孫寶林
審 判 員 農(nóng)海雄
審 判 員 韋榮龍
二〇二〇年五月十九日
法官助理 陳芝林
書 記 員 謝宏剛