橋本郁子訴被告人橋本浩重婚案——涉外重婚犯罪的管轄及域外證據在刑事審判中的審核采信

時間：2020年01月25日來源：望峰閣作者：瀏覽次數：3404 收藏[0]

一、基本案情

自訴人橋本郁子，女，日本國國籍，1967年9月20日出生，住日本國京都市下京區大官通花屋町下大宮二丁目585番地。

被告人橋本浩，男，日本國國籍．1960年7月13日出生，暫住中國上海市古井路38弄180號1201室。因涉嫌犯重婚罪于2010年7月8日被取保候審，同年11月19日被依法逮捕。

自訴人橋本郁子以被告人橋本浩、陳麗莎犯重婚罪向上海市第一中級人民法院提起控訴。自訴人橋本郁子訴稱：被告人橋本浩通過偽造簽名、印章等非法手段騙取離婚登記，在與橋本郁子婚姻關系合法存續期間，又與陳麗莎在中國登記結婚并生育一子的行為，構成重婚罪。后橋本郁子撤回了對陳麗莎的控訴。

被告人橋本浩對自訴人橋本郁子指控的事實、證據及罪名沒有異議。

上海市第一中級人民法院經審理查明：

橋本浩與橋本郁子于1990年10月1日在日本國京都市南區登記結婚，婚后育有一子二女，橋本浩在福井縣敦賀市開設兒科醫院。2004年5月，橋本浩認識了在敦賀市工作的中國籍女子陳麗莎，雙方交往密切。2005年11月，橋本浩向京都家庭裁判所申請調解離婚未果。2007年3月5日，橋本浩在橋本郁子未到場的情況下以協議離婚的形式在向福井縣敦賀市長申報離婚登記的文書上偽造橋本郁子的手寫簽名，還偽造證人橋本浩之父、橋本郁子之父的手寫簽名，騙取了離婚登記。同月7日，敦賀市政府向橋本郁子送達離婚登記通知，橋本郁子于同月12日向京都家庭裁判所提起該離婚無效的調解申請。京都家庭裁判所認為，橋本浩向敦賀市長提交的離婚申報專用紙上載有的橋本郁子署名系偽造，并非其真實意思表示，于同年9月4日判決2007年3月5日向福井縣敦賀市長申報的橋本浩與橋本郁子的離婚無效。橋本浩雖經公示送達被傳喚出庭，但在該案口頭辯論日并未出庭。2007年10月3日，橋本郁子依據該判決恢復在橋本浩戶籍登記中與橋本浩的夫妻關系。2008年3月13日，橋本浩以訴訟時人在中國未被及時告知為由，向大阪高等裁判所上訴，要求撤銷京都家庭裁判所判決，大阪高等裁判所認為橋本浩屬于因可歸責的事由導致未能遵守上訴期限，上訴期限已過，于同年8月26日判決駁回上訴。

2007年6月13日，橋本浩與陳麗莎在中國重慶市登記結婚，并經重慶市公證處公證后，向上海日本國總領事申請將陳麗莎登記于橋本浩日本國戶籍中，陳麗莎為橋本浩配偶身份。橋本浩與陳麗莎在中國工作和生活并育有一子，于2008年10月30日起租住于上海市古井路38弄180號1201室。

上海市第一中級人民法院認為，重婚罪是指自己有配偶或者明知他人有配偶而與他人結婚的行為。被告人橋本浩偽造配偶橋本郁子的簽名騙取離婚登記并與陳麗莎在中國登記結婚，橋本浩之行為系有配偶而與他人結婚的行為，依法構成重婚罪，應當承擔刑事責任÷橋本浩與陳麗莎的婚姻無效：依照《中華人民共和國刑法》第六條、第二百五十八條之規定，上海市第一中級人民法院以被告人橋本浩犯重婚罪，判處拘役三個月。

一審宣判后，被告人橋本浩未提出上訴，判決已生效。

二、主要問題

1．經常居住地法院是否對重婚罪具有刑事管轄權？

2．刑事審判是否對域外證據要求一律辦理強制公證認證等證明手續？

3．如何認定外國法院的民商事判決？

三、裁判理由

本案系一起較為復雜的外籍被告人重婚刑事案件，有關被告人定罪量刑的絕大部分證據源自國外。該案的審理不僅涉及涉外重婚犯罪的管轄權，而且還關聯域外證據在刑事審判中的審核與采信。

（一）重婚犯罪的刑事管轄權

關于本案的刑事管轄權，在審理過程中存在三種觀點：第一種觀點認為，橋本浩偽造橋本郁子簽名騙取離婚的行為發生于國外，橋本浩與陳麗莎在中國締結的結婚符合中國法律，日本國法院判決離婚無效致橋本郁子恢復與橋本浩夫妻關系，橋本浩戶籍登記中有兩位妻子即構成重婚的事實亦發生于國外，犯罪行為地和結果地均在國外，中國法院不具有刑事管轄權。第二種觀點認為，重婚行為一經實施，重婚罪即告既遂，重婚犯罪行為在犯罪既遂時已經實施終了，其后的非法婚姻狀態是不法狀態的繼續，而非犯罪行為的繼續，橋本浩與陳麗莎在中國重慶登記結婚，在其領取結婚證時已構成重婚罪既遂，其在上海租房工作和生活僅是重婚犯罪行為所產生的不法狀態的繼續，故應由婚姻締結地重慶有關法院行使刑事管轄權。第三種觀點認為，重婚罪從犯罪形態上屬于繼續犯，重婚犯罪行為在一定時間內處于繼續狀態，但期間內可能會發生犯罪地的移動和變化，外籍被告人在中國經常居住地的人民法院具有刑事管轄權。橋本浩與陳麗莎在上海租房工作和生活已滿一年，上海法院具有刑事管轄權。

我們贊同第三種觀點。重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。刑法學界通說認為，重婚罪屬于繼續犯。繼續犯，是指犯罪行為自著手實行之時直至其構成既遂，且通常在既遂之后至犯罪行為終了的一定時間內，該犯罪行為及其所引起的不法狀態同時處于持續過程中的犯罪形態，又稱持續犯。繼續犯具有兩個主要特征：第一，犯罪行為的繼續性。犯罪行為的繼續性應理解為自犯罪行為的著手實行到實行終了，直至不法狀態解除的過程中，犯罪行為一直呈現一種持續狀態。第二，犯罪行為及其所引起的不法狀態同時繼續。犯罪行為所引起的不法狀態，是指犯罪行為對客體造成損害所形成的一種持續結果或狀態。繼續犯的持續實施與客體遭侵害之結果或狀態的持續是同時或同步的，重婚罪完全符合上述特征：婚姻既是一種行為，同時也是一種狀態。重婚者在重婚之時，其犯罪行為已經既遂，但重婚狀態的持續也是犯罪行為的繼續，而不僅僅是不法狀態的繼續。重婚罪的本質是重婚行為侵犯了一夫一妻的婚姻家庭法律關系。把握了該本質，才能對重婚罪有清楚的認識。重婚者的婚姻登記行為表明其重婚行為開始。只要其重婚關系存續，其重婚行為就沒有中止。因此，不應把重婚者的婚姻登記行為和此后以夫妻關系非法同居的行為割裂開來，兩者是完整統一的重婚行為。雖然重婚行為在一定時間和空間內處于繼續狀態，但期間內犯罪地可能會發生移動和變化。外籍被告人橋本浩與陳麗莎于重慶登記結婚，但在上海租房工作和生活已滿一年，上海作為其經常居住地亦是犯罪地，故上海法院可以行使刑事管轄權。第一種觀點僅片面強調橋本浩偽造簽名騙取離婚后登記陳麗莎于其戶籍的行為涉嫌重婚犯罪，忽視了橋本浩與陳麗莎在中國登記結婚的行為根據中國法律亦構成重婚罪。犯罪行為發生于中國，根據中國刑法第六條第三項之規定“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪”，中國法院具有刑事管轄權。第二種觀點將重婚罪僅局限于婚姻登記行為，婚姻登記行為結束，重婚行為也隨之結束，剩下的只是不法狀態的繼續。然而，以夫妻名義非法同居行為的實質仍在侵犯一夫一妻的婚姻家庭關系，仍是犯罪行為，故該認識有失偏頗。

（二）域外證據在刑事審判中的審核與采信

本案對被告人橋本浩定罪量刑的絕大部分證據包括日本國的居民票（類似于戶籍證明）、全部事項證明、離婚登記文書、裁判所（即日本國法院）的判決書等均來自日本國。對于當事人、辯護人、訴訟代理人向人民法院提供的在我國領域外形成的證據如何審查與認定，我國刑事法律、法規尚無相關規定，需要我們在司法實踐中探索和總結。

1．關于域外證據審查的規定和審判實踐

從民事、行政法律、法規的相關規定可知，民事、行政審判實踐對域外證據的審核采信，從起初要求所有證據都必須履行公證認證程序否則不予認定，發展到實際操作過程中靈活合理地區分證據情況適用公證認證程序。1991年4月9日全國人民代表大會通過的《民事訴訟法》（2007年10月修正）第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”第二百四十條規定：“在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。”該條款規定了外國當事人參加民事訴訟的授權委托書應當辦理有關公證認證程序，但對涉及案件事實的證據材料的審查認定未作規定。2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第十一條規定：“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。”該條款規定了域外證據應履行與授權委托書相同的公證認證手續，是因為證明案件事實的某些證據形成于國外，人民法院的司法權無法達到，對境外形成的證據的調查又存在現實的諸多障礙，依據這些證據來判斷案件事實自然又多了一層誤判的風險。因此，有必要對境外提供證據的本身施加程序或手續上的限制，盡可能消除司法權的地域性給民事訴訟帶來的不利影響。該條款第一次明確規定了域外證據要適用公證、認證程序。同年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十六條第一款規定：“當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。”至此，中國司法機關以司法解釋的形式規定了民事、行政審判中域外證據應當適用公證、認證證明程序，所形成的制度常被國內學者稱為“域外證據公證證明制度（規則）”。

域外證據公證證明制度主要包括兩種方式：公證和認證。公證，是指公證機關對法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性和合法性進行證明的活動。根據國家主權和平等原則，國家之間相互沒有管轄權，因而發生于一國之內的公證事務應當由該國的公證機關公證證明，所以域外證據由所在國公證機關予以證明。認證，是指外交領事機關對公證文書上印章和簽字的真實性進行證明的活動。因為一個國家有權進行公證的機關可能為數甚眾，他們所出具的公證文書如果不經過認證，對于外國而言極難辨其真偽，而經由外交或領事機關進行認證，則其真實性可以得到確認。認證的目的是使一國公證機關所制作的公證文書能為使用國有關當局確信和承認，其作用在于向文書使用國證實文書的真實性。但域外證據公證證明制度的規定較為原則和生硬，有較多弊病：第一，公證和認證程序是作為證據能力的要件還是確定證明力的要件不明確。如是前者，則未經公證和認證程序的域外證據材料根本不能作為證據使用。如是后者，則本身就是法官自由心證的裁量范疇。第二，忽視了各國公證制度的差異。公證制度是國家根據本國的有關制度、文化傳統和現實生活需要而決定是否設定的，不是所有國家都有法定的公證制度，且各國之間的具體公證制度并不相同。大陸法系國家的公證文書具有準司法功能和法定證據效力，而英美法系國家的公證文書僅負責形式真實性，不審查內容的真實性，不具備法定證據效力：第三，履行證明手續的證據范圍過于寬泛。中國民事訴訟法規定了一些證據形式，即使用中國的《公證法》去衡量，亦難以操作，但對所有的域外證據都要求公證應是不太科學的。

鑒于域外證據公證證明制度理論上存在重大弊端，給案件審理設置了大量障礙，近年來中國審判實踐對該制度進行了糾正。如在五礦鋼鐵有限責任公司訴偉嘉船務有限公司等海上貨物運輸合同貨差糾紛案中，廣州海事法院在一審判決書中明確．對域外證據公證認證是為了證明其真實性，未經公證認證的證據并不是不應被采信，而只是因無法確認其真實性而不能被采信。對該案中未經公證認證的三份提單（外資SKAB公司出具）．因可與其他證據相互印證，故對提單的真實性及所載明的內容予以確認。廣東省高級人民法院更是在二審判決書中對未經公證認證的商業發票（一審法院未認定其真實性）亦予以確認。2005年11月《最高人民法院第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）第三十九條規定：“對當事人提供的在我國境外形成的證據，人民法院應根據不同情況分別作如下處理：（1）對證明訴訟主體資格的證據，應履行相關的公證、認證或者其他證明手續；（2）對其他證據，由提供證據的一方當事人選擇是否辦理相關的公證、認證或者其他證明手續，但人民法院認為確需辦理的除外。對在我國境外形成的證據，不論是否已辦理公證、認證或者其他證明手續，人民法院均應組織當事人進行質證，并結合當事人的質證意見進行審核認定。”2007年最高人民法院民事審判第四庭在《涉外商事海事審判實務問題解答》（以下簡稱《解答》）第十六條明確：“當事人向人民法院提供的證據系在我國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經我國駐該國使領館予以認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。但如果其所在國與我國沒有外交關系，則該證據應經與我國有外交關系的第三國駐該國使領館認證，再轉由我國駐該第三國使領館認證。但是，對于用于國際流通的商業票據、我國駐外使領館取得的證據材料、通過雙邊司法協助協定或者外交途徑取得的證據材料以及當事人沒有異議的證據材料，則無須辦理公證、認證或者其他證明手續。”在知識產權審判領域，最高人民法院在2007年1月l1日公布的《關于全面加強知識產權審判工作為建設創新型國家提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》）中也對該問題有所涉及：“對于域外形成的公開出版物等可以直接初步確認其真實性的證據材料，除非對方當事人對其真實性能夠提出有效質疑而舉證方又不能有效反駁，無需辦理公證認證等證明手續。”《紀要》規定，根據證據的種類不同適用公證、認證程序，賦予當事人選擇權，給予法官自由裁量權，更為靈活、合理、可行。《解答》進一步規定7國際流通的商業票據等四種證據材料無須適用公證、認證程序，更利于審判實踐操作。《意見》表明，域外證據的公證認證特別證明程序并不必然具有強制性。《紀要》、《解答》和《意見》雖然只是人民法院的規范性文件，但對于審判實踐有重要的指導作用，即公證認證僅是證明證據真實性的一種方式。除此之外，還可以通過當事人質證等其他方式加以證明。

2．關于域外證據審核與采信的刑事審判實踐

對于中國司法機關通過刑事司法協助請求外國司法機關調查取得的證據，法院無須就該證據本身在程序及手續上進行限制，只要其具備了完整的證據屬性，即可以認定。1998年6月《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三百二十條第三款規定：“在中華人民共和國領域外居住的外國人寄給中國律師或者中國公民的授權委托書，必須經所在國公證機關證明、所在國外交部或者其授權機關認證，并經中國駐該國使、領館認證，才具有法律效力。但中國與該國之間有互免認證協定的除外：”該條款規定了外國人委托中國律師或公民參加刑事訴訟的授權委托書應當辦理有關公證、認證手續，但規定所指對象僅為授權委托書。有種觀點認為，《民事證據規定》第十一條規定與民事訴訟法第二百四十條規定基本相同，將授權委托書擴大到了證據。對域外證據可借鑒《民事證據規定》中的相關規定，同時注意到刑事訴訟的證明標準要求高于民事訴訟的證明標準，因此在刑事訴訟過程中對于當事人在向人民法院提供的在我國領域外形成的證據也應經所在國公證機關證明、所在國外交部或者其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證。這種觀點不能成立。刑事、民事訴訟法有關授權委托書的相關規定均是審查訴訟代理人身份是否真實，其目的是防止無權代理人代當事人出庭參加訴訟活動的情況，但該規定不能作為審查域外證據的法律依據。首先，授權委托書不是刑事、民事訴訟法規定的證據，只對訴訟過程產生程序上的影響，而不會像證據那樣對案件實體產生影響。其次，證據具有不可替換性和重復性，不能撤回或更改，但授權委托書可由當事人在訴訟過程中隨時撤銷或更換。最后，授權委托書的性質是法律文書，將對一種法律文書的要求擴大到所有證據，并無邏輯和法律上的依據。

刑事訴訟中應區分證據適用公證認證程序。刑事訴訟法第四十二條規定：“證據有下列七種：（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（五）鑒定結論；（六）勘驗、檢查筆錄；（七）視聽資料”。判斷域外證據是否需要適用公證認證程序，既要維護我國的國家主權，也要根據不同的證據類型，從刑事訴訟的基本原則、證據合法性及真實性的判斷標準等上位原則及制度出發，不應一概而論。域外證據通常使用涉外公證、領事認證的方式，其針對的僅是涉外書證，特別是公文書。公文書，是指外國有關權力機關頒布的具有明確法律意義的文書，如一國的法律條文、判決書、行政裁定書、政府函件、身份證明等，其形式上的真實性應當根據證據形成國的法律加以判定，內國法院囿于司法權的限制無法判斷文書的真偽，由證據形成國有關機關對公文書形式的真實性予以證明，有利于訴訟的便捷和公正。書證以外的其他證據，有的因為無法公證認證，有的因為公證認證沒有實際意義，而未被要求必須公證認證。

（三）外國法院的民商事判決在中國刑事審判中的審查認定

外國法院判決的承認與執行一般限于民商事領域。刑事判決和行政法方面的判決具有懲罰性或較強的公法性質，不能在他法域內生效，因此，判決的民商事性質是承認與執行的前提。中國內地法院承認與執行外國民商事法院判決的案例并不多見，多是對外國離婚判決的承認，較少外國商事判決案例。中國與日本國之間沒有締結或者參加相互承認和執行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應的互惠關系，因此，中國對于日本國法院判決可以不予承認和執行：本案中，認定橋本浩偽造橋本郁子署名離婚無效、橋本郁子恢復與橋本浩夫妻關系致橋本浩構成重婚的重要依據是日本國京都家庭裁判所、大阪高等裁判所的一審、二審民事判決，該判決并非要求中國承認和執行，中國刑事審判對于外國法院的此類民商事判決如何審查認定，實踐中尚未見相關案例。

我們認為，在涉外司法實踐中，出于本國審判的需要，對于并非承認身份關系、無給付內容或者不需要執行的外國法院民商事判決，適用公證認證程序證明其真實性，可視正在審理的案件具體情況，作為證據中的書證，其所查明的事實在我國刑事判決中予以確認。

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橋本郁子訴被告人橋本浩重婚案——涉外重婚犯罪的管轄及域外證據在刑事審判中的審核采信

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