審判長、審判員：

　　受本案被告何興華親屬的委托，并受四川蜀仁律師事務所的指派，本人作為何興華的辯護人出庭參加今天的庭審活動。從接受委托至今，本人已多次會見何興華，并在此期間接受其特別授權，全權參與了其與綿陽市衛生局之間的一些行政處罰事務，故對本案十分了解，現本人就涪城區人民檢察院指控被告何興華犯有生產、銷售有毒、有害食品罪一案發表如下辯護意見，希合議庭重視并予以采納：

　　一、何興華的行為并不符合刑法第144條“生產銷售有毒有害食品罪”的客觀要件

　　首先，該罪名的客觀要件之一是“在生產銷售的食品中摻入有毒有害的非食品原料”，即摻入的這些物質是根本不能食用的原料，而何興華卻只是把次油、劣油(即化豬油)加入好油，把售價低的油加入售價高的油，從根本上而言，是一種摻雜使假的行為，因此，并不符合刑法第144條所稱的“非食品原料”。而“如果摻入的是食品原料，盡管可能有毒、有害（當然不能是劇毒大害），亦不構成本罪。如摻入酸敗的油脂，變質的水果等到所生產、銷售的食品中，就不構成本罪，造成嚴重后果或者銷售金額達到5萬元以上的，可以其它罪如生產、銷售不符合衛生標準的食品罪或生產、銷售偽劣產品罪等論處”（引自《中國刑事檔案》http://aaaaqi.diy.myrice.com/zmal/33/d1/scxsydyhsp.htm。

　　其次，起訴書將何興華從第二被告處購得的“飼料油”認定為非食品原料，是采用了生活常識的標準，而沒有嚴格采用法律的判定標準，是不科學的。如上所言，本案中是否將“非食品原料”摻入生產銷售的食品中，是判定構成本罪與否的重要依據，而“飼料油”只是一種口語，書面語該如何稱呼，其衛生指標如何，為何將其認定為非食品原料而不認定為食品原料，這都沒有充分的證據來顯示。在沒有科學依據的情況下就將其列為“非食品原料”對被告而言是很不公平的，嚴重的后果就是將會使被告何興華受到無辜的刑事追究。

　　再次，飼料油是否食品原料，不能單純地從感情上來判斷，舉個例子來說，一個乞丐可以從潲水桶里撿出東西吃，但作為常人因為生活條件好，是不會將潲水桶里的東西撿來吃的，那么人們是否就因此把自己“不愿食用”，而乞丐卻“可食用”的東西認定為“非食品”呢？顯然不能，因為雖然潲水桶里的東西已經變質了或酸敗了，可能其酸價指標已經大大超標，但它本質上還是“可食用的”，仍是屬于廣義的上“食品”范疇，所以說，人們“不愿食用”但“可食用”的東西仍是食品。同理而言，本案中，又為什么將從本質上應歸屬于“食品”的“飼料油”（人們不愿食用但可食用）認定為“非食品原料”呢，這種以感情（不愿食用）代替法律（可食用）的作法，將會使被告何興華受到迥然不同的處理。

　　因此，希合議庭慎重考慮本辯護人的上述觀點。

　　二、本案的主要證據不足以指控何興華生產銷售的食品“有毒、有害”，他當然也就不構成刑法第144條的罪名

　　首先，在本案的眾多的證據中，唯一能說明何興華是否生產、銷售了“有毒有害食品”的主要證據就是綿陽市衛生疾病防控中心對何興華所經營油品的19份檢驗報告書，這才是科學的依據，也才是具有法律效力的依據。但從這眾多的檢驗報告書來看，每個樣品都檢測了“酸價、過氧化值、羰基價、砷、黃曲霉素、溶劑殘留量”等6項衛生指標，而除了部分油品的酸價超標外，其它的衛生指標均符合國家標準。而酸價超標的又僅占8個樣品，其中又有3個樣品經檢測是純菜油（其余5種是動植混合油或植植混合油）。這個結果說明了什么問題呢，說明了酸價是否超標僅是食物（包括食用油、方便面、香腸、方便面等）是否符合衛生標準的一種指標，與它是否“飼料油”、“潲水油”還是“動植物混合油”等均無關，如近期衛生部通報了2004年食用植物油國家衛生監督抽檢情況，在沒有達到衛生標準的52份植物油中，幾家知名品牌（如金龍魚、福臨門等）的產品就因酸價超標上了“黑名單”，但這些名牌油廠的老板并沒有被當地的公安機關逮起來，以其“生產銷售有毒、有害食品罪”來起訴呀！既然這樣，本案就沒有必要來過份地渲染何興華收購什么“地溝油、潲水油”，那都是口語，沒有科學的依據能證明它們是有毒有害的非食品原料，因為法不容情，感情不能代替法律和科學判斷。在今天的法庭上，我們只談何興華所售油品是否符合衛生標準，如果不符合衛生標準又是否達到了法律所規定的“有毒有害的”量化標準，對消費者是否造成了嚴重的后果等等，很顯然，公訴機關出示的19份檢驗報告書對這些問題都給出了否定的答案。

　　其次，本案中的那份“專家意見書”純屬理論依據，推理成份重，是正確的話，但是對本案而言盡是廢話。第一是那些專家均是參與了本案中對何興華油品的檢測工作，本來檢測結果和報告已經用數據說明了一切問題，是否有毒有害通過對這些數據的比照已經一目了然，而這些“專家”都屬于中介組織的從業人員，應處于居中位置，為什么他們在出具了《檢驗報告書》后又會出具什么專家意見書，給人畫蛇添足之感呢？很顯然，是應辦案單位或某個領導的要求而作出的。在這種情況下，就很難確保專家意見書的專業性和科學性了。因此通過我們外行都能看出這份意見書的毛?。耗蔷褪强浯笃湓~、危言聳聽。根據《食品衛生工作手冊》（人民出版社出版）第二十章《食用油脂》（P469-P497）中了解得知，油脂酸敗“可”（而非必然）產生酮和醛，而酮和醛的量以羰基價表示，因此羰基價的高低代表油脂的酸敗程度，而國家食用油衛生標準規定，正常油的總羰基價一般不超過20毫克當量/公斤。對何興華的19個油品的檢測中，羰基價這一指標最高的也才16.9，因此19個樣品油的羰基價均符合國家衛生標準，屬無害油品。所以在醛和酮的含量符合國家衛標的情況下，這份專家意見書已經失去了存在的價值，猶如說一個人犯了故意殺人罪應判處死刑（這當然也是理論），但事實上這個人又沒有犯此罪，那說了也等于白說。因此，雖然說油脂酸敗“可”產生有毒的醛和酮（專家語稱醛和酮的毒性會影響人體的正常代謝，引起生長停止，肝臟腫大、生育功能發生障礙等等），但何興華的這些油品的醛和酮均符合國家規定的指標，因而專家危言聳聽的那些后果都是不會產生的。所以這些理論上的東西是不能當成本案有效的證據使用，希合議庭對其不予采信。

　　三、何興華因生產不符合衛生標準的食用油，已受到綿陽市衛生局的嚴厲的行政處罰，他已為其行為付出了慘痛的代價。盡管如此，但他的行為還尚構不成刑法中的“生產銷售有毒有害食品罪”

　　在2004年9月綿陽市衛生局對何興華的19個油品抽檢后，市衛生局即依據綿陽市疾控中心的檢驗報告書對何興華作出了綿衛食罰字（2004）27號《行政處罰決定書》，該決定書中對何興華作了四項嚴厲的行政處罰：1、加工場所，貯存場所予以取締；2、經銷場所責令停止經營，立即公告收回已售出油品，并銷毀該油品（該處罰已于2004年11月2日執行完畢，何興華僅因此項處罰就損失了11萬元），吊銷其衛生許可證；3、沒收違法所得3.84萬；4、罰款人民幣16.36萬元。到目前為止，何興華因上述行政處罰已停頓了經營多年的糧油生意，并因罰款和沒收油品弄得傾家蕩產，可以說行政機關通過上述處罰已經達到了《食品衛生法》嚴懲違法經營和保護消費者權益的立法目的。做錯事當然就應付出相應的代價，何興華因其摻雜摻假及生產銷售不符合衛生標準的食品已經付出了高額的代價，那么在其并不符合生產銷售有毒有害食品罪的構成要件的情形下，理應得到法律最公正裁決，以確保其作為中國公民應有的合法權益，而不能以常人對其行為的好惡程度來決定其該罪是否成立。如果這樣的話，就違背了我國有法必依的法治精神。

　　四、部份衛生執法部門直接取得證據不能理所當然地成為本刑事案件的證據使用

　　我國刑事訴訟法明確規定，普通刑事案件的法定偵查部門為公安機關，并沒有規定可以由其它行政機關來代行這一特殊的權力，但本案卻存在著這么一個嚴重的問題，有許多的證人證言、訊問筆錄、檢驗報告書等等證據均是由綿陽市衛生局直接取得的，如果說把這些證據作為行政處罰的依據是沒有任何問題的，但是本案后來升級為刑事案件，本人認為刑事案件的證據材料理應由公安機關另行偵查，而不能將衛生部門所提取的所有證據原封不動地“拿來”使用。否則就對被告何興華很不公平，因為刑事處罰涉及到被告最重要的人身權及財產權，取證必須嚴格依照《刑事訴訟法》的相關程序來辦理，舉個簡單的例子，本來作為本案的主要證據《檢驗報告書》在行政程序中已經嚴重違法，因為對何興華作出行政處罰決定是2004年10月15日，但是其（家屬）拿到《檢驗報告書》卻是2004年11月27日的事，這種在處罰后才出示的證據顯然是違法的，是理應得不到法律支持的，但是在本案中，這一證據卻又堂而皇之地作為最有效的證據使用；更何況，行政處罰與刑事處罰的標準絕不相同，為什么公安機關偵查期間不另行委托更具法定資格的單位對何興華的油品作進一步的檢驗，就將原來行政處罰的依據再原封不動地拿來作為刑事處罰的證據。類似的情況還很多，又譬如，何興華當時在衛生執法監督所被詢問時，就受到其中一名工作人員的誘供，稱他們主要是查其上線（即李金蓮），他的問題不大，只要交代了就可以出去，并可繼續經營自己的糧油店，在這種情況下，何興華才作出了許多不利于自己的陳述，同樣，這種證據也是違法的，因為四川省高院、省檢察院、省公安廳已聯合下發的《關于規范刑事證據工作的若干意見(試行)》中明確規定：“人民法院、人民檢察院、公安機關在刑事證據工作中應樹立公正和效率并重，懲罰犯罪與保障人權并重。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。 采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的言詞證據，不能作為證據使用”。因而，從公平和公正的角度出發，希法庭認真審查，對由綿陽市衛生局所提取的所謂證人證言等證據不予采信。

　　五、何興華到案后的態度足以證明其對辦案單位的配合和支持，這樣一個態度老實的人相信在得到法庭的公正判決后，絕對不會重蹈覆轍，一定會踏實作人，合法經營。

　　無論是在綿陽市衛生局行政處罰的調查取證階段，還是在公安機關刑事偵查階段，何興華都做到了有問必答，有疑必釋。對自己的行為不藏不掖，把自己的進油渠道、制假方法、制假時間、摻和比例，油品售價、售出單位都交代得一清二楚，甚至還愿意帶偵查人員去找對自己不利的下家（卷55頁），這一切都說明了他對我黨的“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策是徹底地領會了的，當然也與衛生部門的訊問人員所做的細致的思想工作（比如，我們只查上家，你可以馬上出去等內容）是密不可分的。但無論如何，他做到了敢作敢為，勇于承擔，這為其將來校正自己的違法行為，恪守誠信合法經營等都打下了良好的基礎。這樣一個人，是理應得到法庭公正判決的。

　　綜上所述，本案被告何興華在經營其糧油食品期間，為獲取最大利潤，不認真甄別進貨渠道及所進油品，在好油中摻假摻假，并在此過程中勾兌出不符合國家衛生標準的食用油，嚴重損害了消費者的利益，但其勾兌的油品均屬“食品”范疇，還沒有達到“生產銷售有毒有害食品罪”中的“以有毒有害的非食品原料”摻入食品中的嚴重程度，故在其受到綿陽市衛生部門的嚴厲處罰后，理應在本案中得到公正的判決，恢復其人身自由，而不能以群眾的感情傾向及輿論導向作為斷案的依據。因為，我們相信中國畢竟是一個法治國家，所以，我們也相信何興華在本案的最終審判中能獲得其應有的合法權益！

　　我的辯護意見發表完畢，謝謝！

　　吳慶陽（四川蜀仁律師事務所）

　　二00五年五月二十四日