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林仁芳、黃某等生產、銷售不符合安全標準的食品二審刑事判決書
時間：2020年09月20日 來源： 作者： 瀏覽次數：2507 收藏[0]上海市高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2017）滬刑終95號
抗訴機關(原公訴機關)上海市人民檢察院第三分院。
原審被告人林仁芳，男。
辯護人左建國，上海天域律師事務所律師。
辯護人林起亮，上海申浩律師事務所律師。
原審被告人黃某，男。
原審被告人林某某，男。
原審被告人甄某，男。
上海市第三中級人民法院審理上海市人民檢察院第三分院指控被告人林仁芳、黃某犯銷售有毒、有害食品罪，銷售不符合安全標準的食品罪，被告人林某某、甄某犯銷售有毒、有害食品罪一案，于二〇一七年八月八日作出(2017)滬03刑初12號刑事判決。判決后，上海市人民檢察院第三分院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年5月4日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院指派檢察員袁某出庭履行職務，原審被告人林仁芳及其辯護人左建國、林起亮到庭參加訴訟。本案經依法延長審理期限和延期審理，現已審理終結。
原判認定：
2015年至2016年3月間，被告人林仁芳為牟取非法利益，從廣東等地購進大量無食品質量合格證明、檢驗檢疫證明的牛肉凍品，存放于其租賃的上海市真北路XXX弄XXX號普信冷庫內，并非法銷售給他人。被告人黃某、林某某、甄某明知林仁芳銷售的是無證的牛肉凍品，為非法銷售牟利，仍各自從林仁芳處購進并向他人銷售。2016年3月27日，偵查人員將上述各被告人抓獲，并當場查扣涉案牛肉凍品。其中，在林仁芳租用的冷庫內查扣待銷售金額為人民幣(以下幣種均同)395,074.2元的牛仔骨三支骨7,554千克；從黃某租用的冷庫內查扣待銷售金額為38,143.2元的去骨牛小排1,105.6千克、金額為40,677元的牛仔骨三支骨625.8千克；從林某某租用的冷庫內查扣待銷售金額為25,410元的牛肋排363千克；從甄某租用的冷庫內查扣待銷售金額為13,800元的去骨牛小排400千克。
經國家食品質量監督檢驗中心(上海)檢測，上述被查扣的涉案牛肉凍品中均含有萊克多巴胺成份。
上述四名被告人到案后，均對各自所涉犯罪事實基本予以供認。被告人黃某到案后，向偵查機關提供重要線索，從而得以偵破其他案件。
原判認定上述事實的證據有：偵查機關的《工作情況》《立案決定書》《拘留證》《搜查證》《搜查筆錄》《扣押決定書》《扣押清單》《刑事攝影照片》《常住人口基本信息》，上海市食品藥品監督管理局《現場檢查筆錄》《查封(扣押)決定書》《查封(扣押)物品清單》《上海市食品安全抽樣檢驗抽樣單》，國家食品質量監督檢驗中心(上海)出具的《檢測報告》，上海市人民檢察院的《電子數據檢驗報告》，2015年、2016年《現金日記賬》，中國農業銀行的個人賬戶活期交易明細導出表，交通銀行的銀行交易明細，《普信冷庫包庫租賃合同》《市場營業房、攤位租賃合同》《冷庫租賃合同》等書證，證人張某、周某某、鄭某某、彭某某等人的證言，被告人林仁芳、黃某、林某某、甄某的供述等。
原判認為，被告人林仁芳、黃某、林某某、甄某明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品，仍非法銷售，其中林仁芳銷售金額達472,427.4元，情節嚴重，黃某銷售金額達78,820.2元，林某某銷售金額達25,410元，甄某銷售金額達13,800元，各被告人的行為均已構成銷售有毒、有害食品罪，依法均應追究刑事責任。被告人林仁芳到案后能如實供述自己的基本罪行，積極預繳部分罰金，可酌情從輕處罰。被告人黃某到案后提供重要線索，從而得以偵破其他案件，構成立功，依法可以從輕處罰。被告人黃某、林某某、甄某到案后均能如實供述自己的罪行，認罪悔罪態度較好，均可酌情從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十四條，第六十八條，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條第一款，第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條第(一)項，第十七條之規定，以銷售有毒、有害食品罪分別判處被告人林仁芳有期徒刑六年，并處罰金人民幣九十五萬元；判處被告人黃某有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣十六萬四千元；判處被告人林某某有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣五萬零八百二十元；判處被告人甄某有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬七千六百元；扣押在案的牛肉、賬冊及供犯罪所用的本人財物等予以沒收。
上海市人民檢察院第三分院抗訴認為，原判部分事實認定及法律適用錯誤，對原審被告人林仁芳量刑畸輕，全案罰金刑判處不當，建議本院改判。主要理由如下：第一，原判以證據不足為由，未認定原審被告人林仁芳、黃某犯銷售不符合安全標準的食品罪的事實，屬于事實認定錯誤，并導致罪名認定不正確。第二，原判認定林仁芳犯銷售有毒、有害食品罪的犯罪數額錯誤，導致法定量刑幅度不正確。第三，原判未認定原審被告人林仁芳、黃某犯銷售不符合安全標準的食品罪，僅認定其犯銷售有毒、有害食品罪，屬于法律適用錯誤，導致數罪判一罪。第四，原判在原審被告人林仁芳銷售有毒、有害食品罪中未對其認定具有“其他特別嚴重情節”，屬于法律適用錯誤，導致對林仁芳主刑量刑畸輕，且全案罰金刑判處不當。
上海市人民檢察院支持部分抗訴意見，即：第一，原判以原審被告人林仁芳供述的牛仔骨三支骨購入價格作為銷售金額認定依據，認定其銷售有毒、有害食品罪的犯罪數額為472,427.4元屬于事實認定錯誤，應以從林仁芳處查獲的《現金日記賬》上記載的同類產品的最低銷售價格為計算依據，據此計算林仁芳的犯罪數額為560,809.2元。第二，鑒于原審被告人林仁芳銷售有毒、有害食品罪的犯罪數額在50萬元以上，根據刑法及司法解釋的規定，屬于“有其他特別嚴重情節”，故應在十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處罰金或者沒收財產的幅度內量刑。據此，原判對林仁芳判處有期徒刑六年，并處罰金九十五萬元的量刑不當?？乖V機關的抗訴理由正確，應予支持，建議本院改判。
原審被告人林仁芳的辯護人提出：第一，原判認定林仁芳銷售給黃某、林某某、甄某三人的牛肉存疑，應根據有利于被告人的原則，不計入林仁芳的犯罪數額之內；第二，從林仁芳處查扣的7,554千克牛肉，應扣除內外包裝的重量；第三，刑事立案后，市食藥監局等部門介入搜查、扣押涉案牛肉，抽樣并委托檢測等行為違法，搜集的該部分證據系非法證據，應予排除；第四，檢測報告存在抽樣不科學、不具有代表性的問題；第五，林仁芳具有檢舉揭發他人犯罪的行為，希望予以核實是否構成立功。
本院審理查明的事實和證據與原判相同。
本案的爭議焦點在于：第一，原判認定原審被告人林仁芳銷售有毒、有害食品罪的犯罪數額是否正確；第二，原判對原審被告人林仁芳的量刑是否適當；第三，本案牛肉扣押清單、檢測報告等由市食藥監局參與收集的證據是否屬于非法證據；第四，本案對林仁芳被扣押的7,554千克牛肉的檢測抽樣是否具有代表性；第五，原審被告人林仁芳是否具有立功情節?，F根據審理查明的事實和證據，本院對各方意見綜合評判如下：
一、關于原判認定原審被告人林仁芳銷售有毒、有害食品罪的犯罪數額是否正確的問題
該爭議的焦點在于從林仁芳處查扣的7,554千克牛肉，待銷售金額究竟是應以林仁芳供述的每千克52.3元的進貨價格計算，還是應以《現金日記賬》上記載的最接近時間段內同種牛肉的最低銷售價格計算。
原判以無法證明《現金日記賬》上記載銷售的同種牛肉系有毒、有害食品為由，否定《現金日記賬》記載價格的適用性。本院認為，從《現金日記賬》反映的情況來看，林仁芳銷售牛肉的定價是以牛肉種類為依據的，同種牛肉在同一時期的銷售價格往往較為穩定，牛肉是否有毒、有害并不是影響林仁芳銷售定價的因素。因此，以同種牛肉在最接近的時間段內的銷售價來確定查扣的待銷售牛肉的銷售價是符合常理的。因該時間段內同種牛肉的銷售價格有較小的波動，從有利于被告人考慮，應以最低銷售價計算待銷售金額，本案并不存在待銷售牛肉的實際銷售價格無法查清的情況。而且《現金日記賬》作為書證，其證明力要高于被告人供述，因此，一般情況下，應以《現金日記賬》記載的銷售價格作為計算依據。
原判以林仁芳供述的進貨價為依據認定其犯罪數額為472,427.4元存在不當，應予糾正。抗訴機關關于林仁芳的犯罪數額應以《現金日記賬》上記載的最接近時間段內同種牛肉的最低銷售價格計算的抗訴意見正確，本院予以采納。經查，《現金日記賬》上反映的最接近時間段內同種牛肉的最低銷售價并非抗訴機關認定的每千克64元，而是每千克62元。據此，本院認為，從林仁芳處查扣的7,554千克牛肉的待銷售金額應為468,348元，加上林仁芳銷售給黃某、林某某、甄某的牛肉金額77,353.2元，原審被告人林仁芳的犯罪數額應為545,701.2元。
此外，原審被告人林仁芳的辯護人還提出，偵查機關從林仁芳處查扣的7,554千克牛肉應扣除內外包裝的重量，林仁芳銷售給黃某、林某某、甄某的牛肉金額存疑，應從林的犯罪數額中扣除等辯護意見。
經查，從林仁芳處查扣的牛肉包裝箱上標示“NETWEIGHT”，即“凈重”之意，偵查機關系以標示的凈重計算得出該批查扣牛肉為7,554千克。而原判認定的林仁芳銷售給黃某、林某某、甄某的牛肉金額77,353.2元，則有林仁芳、黃某、林某某、甄某到案后的供述與《現金日記賬》的記載相互印證，依法應予認定。故辯護人關于偵查機關從林仁芳處查扣的7,554千克牛肉應扣除內外包裝的重量，林仁芳銷售給黃某、林某某、甄某的牛肉金額存疑，應從林的犯罪數額中扣除等辯護意見與查明的事實不符，本院均不予采納。
二、原判對原審被告人林仁芳的量刑是否適當
根據《刑法》第一百四十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規定，銷售有毒、有害食品，銷售金額在50萬元以上的，應當認定為《刑法》第一百四十四條中的“其他特別嚴重情節”，依法應處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。原審被告人林仁芳的犯罪數額為545,701.2元，且無法定減輕處罰情節，依法應當在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”的法定刑區間內量刑，原判因將林仁芳的犯罪數額錯誤認定為472,427.4元，并據此對其判處有期徒刑六年，并處罰金九十五萬元，量刑確有不當?？乖V機關關于原判對林仁芳的量刑不當的抗訴意見正確，本院予以采納。
三、關于本案牛肉扣押清單、檢測報告等由市食藥監局參與收集的證據是否屬于非法證據的問題
原審被告人林仁芳的辯護人提出，刑事立案后，市食藥監局等部門介入搜查、扣押涉案牛肉，抽樣并委托檢測等行為違法，搜集的該部分證據系非法證據，應予排除。
本院認為，非法證據是指以暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的被告人供述、證人證言等言詞證據以及不符合法定程序收集，且嚴重影響司法公正，不能補正或作出合理解釋的物證、書證。本案系危害食品安全犯罪案件，案件偵查過程中，在偵查機關的主導下，市食藥監局等行政執法部門配合執法，搜查、扣押涉案牛肉，抽樣并委托檢測，并沒有嚴重影響司法公正，不屬于非法證據。辯護人的上述辯護意見不符合事實與法律規定，本院不予采納。
四、關于對林仁芳被扣押的7,554千克牛肉的檢測抽樣是否具有代表性的問題
原審被告人林仁芳的辯護人提出，本案扣押的7,554千克牛肉，僅從其中一箱抽取了4千克的樣品，抽樣比例過小，據此做出的《檢測報告》存在抽樣不具有代表性的問題。
本院認為，本案中查扣的7,554千克牛肉均系美國278廠牛仔骨三仔骨，系同一批次的產品。參照國家有關食品安全監督抽檢的細則規定，隨機抽取的樣品數量原則上不少于2千克。本案中隨機抽取樣品4千克，抽樣符合規定，應當認定具有代表性。故本院對辯護人的該辯護意見不予采納。
五、關于原審被告人林仁芳是否具有立功情節的問題
原審被告人林仁芳的辯護人提出，林仁芳具有檢舉揭發的情節，希望核實是否構成立功。經核實，林仁芳檢舉揭發的內容沒有被查實，因此，林的檢舉揭發不構成立功。
綜上，本案四名被告人銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，其行為具有嚴重的社會危害性，應依法予以懲處。原判認定四名被告人犯銷售有毒、有害食品罪，定罪準確，審判程序合法。但原判對被告人林仁芳的犯罪數額認定不當，致使判處刑罰偏輕，應予以糾正。上海市人民檢察院第三分院的相關抗訴意見及上海市人民檢察院支持抗訴的意見正確，應予采納。原審被告人林仁芳的辯護人的辯護意見，均不能成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第一百四十一條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第十七條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(三)項之規定，判決如下：
一、維持上海市第三中級人民法院(2017)滬03刑初12號刑事判決的第二項、第三項、第四項、第五項，即“被告人黃某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣十六萬四千元(已全部繳納)；被告人林某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣五萬零八百二十元(已全部繳納)；被告人甄某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬七千六百元(已全部繳納)；扣押在案的牛肉、賬冊及供犯罪所用的本人財物等予以沒收”。
二、撤銷上海市第三中級人民法院(2017)滬03刑初12號刑事判決的第一項，即“被告人林仁芳犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣九十五萬元(已繳納二十萬元)”。
三、原審被告人林仁芳犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣一百一十萬元(已繳納二十萬元)。
(刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年3月27日起至2026年3月26日止。罰金自本判決生效之日起三十日內繳納。)
本判決為終審判決。
審判長 肖晚祥
審判員 金 俊
審判員 許 浩
二〇一八年八月二十二日
書記員 李 林
附：相關法律條文
一、《中華人民共和國刑法》
第一百四十四條在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，依照本法第一百四十一條的規定處罰。
第一百四十一條第一款生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。
二、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第七條生產、銷售有毒、有害食品，生產、銷售金額五十萬元以上，或者具有本解釋第四條規定的情形之一的，應當認定為刑法第一百四十四條規定的“致人死亡或者有其他特別嚴重情節”。
第十七條犯生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪，一般應當依法判處生產、銷售金額二倍以上的罰金。
三、《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百二十五條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：
……
（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。
……