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張伏虎、丁平挪用特定款物二審刑事判決書
時(shí)間：2020年11月20日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3408 收藏[0]湖南省懷化市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）湘12刑終20號
原公訴機(jī)關(guān)湖南省中方縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）張伏虎，男，1961年10月17日出生于湖南省長沙市望城區(qū)，漢族，大專文化，經(jīng)商，住湖南省長沙市天心區(qū)（戶籍所在地長沙市天心區(qū)）。因犯合同詐騙罪于2013年3月11日被長沙市開福區(qū)人民法院判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；因涉嫌犯挪用特定款物罪，經(jīng)公安機(jī)關(guān)上網(wǎng)追逃，2017年11月15日被抓獲，同年11月16日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。現(xiàn)押懷化市看守所。
辯護(hù)人毛宏愛，湖南德恒（長沙）律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）丁平（曾用名丁勤），男，1988年9月10日出生于湖南省攸縣，漢族，大學(xué)本科文化，系中方縣航運(yùn)光伏發(fā)電有限公司法定代表人，無固定居住地（戶籍所在地廣東省廣州市增城區(qū)）。因涉嫌犯挪用特定款物罪，經(jīng)公安機(jī)關(guān)上網(wǎng)追逃，于2017年11月10日被抓獲，同年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。2019年1月9日，經(jīng)湖南省中方縣人民法院決定被取保候?qū)彙?/span>
湖南省中方縣人民法院審理湖南省中方縣人民檢察院指控原審被告人張伏虎、丁平犯挪用特定款物罪一案，于2018年10月19日作出（2018）湘1221刑初72號刑事判決。宣判后，原審被告人張伏虎、丁平不服，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年3月18日公開開庭審理了本案。湖南省懷化市人民檢察院指派檢察員粟芳芳、檢察官助理張鈞出庭履行職務(wù)，上訴人張伏虎及其辯護(hù)人、上訴人丁平到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
湖南省中方縣人民法院判決認(rèn)定：2017年7月3日，被告人張伏虎實(shí)際控制的公司即湖南航空綠潤新能源有限公司與湖南紅太陽新能源科技有限公司作為聯(lián)合體成為中方縣光伏扶貧發(fā)電PPP項(xiàng)目的社會資本方；2017年7月4日，中方縣發(fā)展和改革局與該二公司簽訂了《中方縣光伏扶貧發(fā)電PPP項(xiàng)目項(xiàng)目合同》，合同確定由中方縣人民政府出資代表即中方縣眾力建設(shè)投資有限公司與社會資本方共同出資組建實(shí)施中方縣光伏扶貧發(fā)電PPP項(xiàng)目的項(xiàng)目公司。其中政府出資1533萬元，占項(xiàng)目公司股權(quán)48.8%，社會資本方自籌出資1606萬元，占項(xiàng)目公司股權(quán)51.2%。
2017年7月10日，以中方縣眾力建設(shè)投資有限公司與湖南航空綠潤新能源有限公司為股東的項(xiàng)目公司即中方縣航潤光伏發(fā)電有限公司成立，被告人丁平作為湖南航空綠潤新能源有限公司委派的代表擔(dān)任中方縣航潤光伏發(fā)電有限公司的法定代表人。2017年7月28日，中方縣航潤光伏發(fā)電有限公司作為發(fā)包方與湖南紅太陽新能源科技有限公司簽訂中方縣光伏扶貧發(fā)電PPP項(xiàng)目工程設(shè)計(jì)施工總承包合同，設(shè)計(jì)施工承包總價(jià)為3139萬元，同日，再由湖南紅太陽新能源科技有限公司作為發(fā)包方，將該項(xiàng)目工程設(shè)計(jì)發(fā)包給張伏虎實(shí)際控制的天地潤和科技（深圳）有限公司，合同總價(jià)款1780.2萬元。2017年8月16日，2017年9月26日，天地潤和科技（深圳）有限公司又將部分工程內(nèi)容分別轉(zhuǎn)包給長沙晶輝太陽能有限公司和興能電力建設(shè)公司。
2017年7月24日、8月10日，中方縣人民政府將1533萬元政府出資先后依程序轉(zhuǎn)入中方縣航潤光伏發(fā)電有限公司，但1606萬元的社會出資湖南航空綠潤新能源有限公司一直未繳納。2017年8月2日、8月3日，中方縣航潤光伏發(fā)電有限公司按規(guī)定的付款程序共支付給湖南紅太陽新能源科技有限公司941.7萬元工程項(xiàng)目款，湖南紅太陽新能源科技有限公司按照其與天地潤和科技（深圳）有限公司的合同約定將其中的534.06萬元分兩次轉(zhuǎn)給該公司；該款項(xiàng)中有17.5565萬元作為項(xiàng)目款支付給了長沙晶輝太陽能有限公司。
2017年9月5日至2017年11月6日，被告人張伏虎在中方縣眾力建設(shè)投資有限公司不知情的情況下，私自以通過湖南航空綠潤新能源有限公司授權(quán)給中方縣航潤光伏發(fā)電有限公司的法定代表人即被告人丁平的形式，擅自安排丁平及中方縣航潤光伏發(fā)電有限公司的財(cái)務(wù)人員向思智（同時(shí)系湖南航空綠潤新能源有限公司員工）通過事先在銀行辦理好的財(cái)智卡，分多次將中方縣航潤光伏發(fā)電有限公司賬戶內(nèi)的561.9691萬元資金轉(zhuǎn)至到被告人張伏虎指定公司的銀行賬戶，該轉(zhuǎn)出的561.9691萬元資金，其中145.3522萬元作為項(xiàng)目資金分別支付給長沙晶輝太陽能有限公司和興能電力建設(shè)公司，另170萬元作為中方縣眾力建設(shè)投資有限公司的分紅款，其余246.6169萬元均被張伏虎用于歸還個(gè)人借款及其控制公司的日常開支等。
2017年11月15日、11月10日，被告人張伏虎、丁平分別被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。
該院認(rèn)為，被告人丁平在被告人張伏虎的指使、安排下，利用擔(dān)任中方縣航運(yùn)光伏發(fā)電有限公司法定代表人的職務(wù)便利，挪用該公司資金人民幣246.6169萬元?dú)w被告人張伏虎使用，數(shù)額較大且未退還，二被告人的行為均已構(gòu)成挪用資金罪。據(jù)此，該院判決：一、被告人張伏虎犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元。二、被告人丁平犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。三、責(zé)令被告人張伏虎、丁平退賠被害單位中方縣航運(yùn)光伏發(fā)電有限公司人民幣246.6169萬元。
上訴人張伏虎及其辯護(hù)人提出：一審判決量刑過重，其一，張伏虎能如實(shí)供述其挪用資金的行為，當(dāng)庭認(rèn)罪，并表達(dá)其盡快退還挪用款項(xiàng)的意愿，主觀惡性小；其二，張伏虎自挪用資金至其被公安機(jī)關(guān)抓獲，所挪用款項(xiàng)均未超過三個(gè)月，資金挪用時(shí)間極短；其三，張伏虎挪用資金均為張伏虎所控股公司之間的正常資金拆借，并未用于個(gè)人消費(fèi)和揮霍，不具有嚴(yán)重的社會危害性；其四，張伏虎未能償還資金的主要原因在于其人身自由受到限制，不具備實(shí)際還款的時(shí)空條件，故原審以張伏虎挪用資金數(shù)額較大未退還而判處三年以上有期徒刑不當(dāng)。請求二審判處三年以下有期徒刑并適用緩刑。
上訴人丁平提出：自己無挪用資金的主觀故意，作為湖南航空綠潤新能源有限公司委派到中方縣航潤光伏發(fā)電有限公司的法定代表人、總經(jīng)理、執(zhí)行董事，在湖南航空綠潤新能源有限公司實(shí)際控制人張伏虎的要求下，陪同向思智使用財(cái)智卡支付相關(guān)工程款及中方縣眾力建設(shè)投資有限公司分紅款，雖然違反了公司支付制度，但本意是為了加快項(xiàng)目施工進(jìn)度，盡快完成項(xiàng)目建設(shè)，無法預(yù)見該款項(xiàng)不會被用于項(xiàng)目建設(shè)。其次，一審判決責(zé)令自己與張伏虎共同退賠被害單位中方縣航潤光伏發(fā)電有限公司人民幣246.6169萬元不當(dāng)，自己并沒有實(shí)際使用和占有該資金，均被張伏虎使用。
懷化市人民檢察院當(dāng)庭發(fā)表一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，上訴人張伏虎、丁平的上訴理由不能成立，建議本院依法駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明，湖南省中方縣人民法院在判決書中列舉了認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)，相關(guān)證據(jù)均已經(jīng)在一審開庭審理時(shí)當(dāng)庭出示并經(jīng)質(zhì)證。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決認(rèn)定的事實(shí)及所列舉的證據(jù)予以確認(rèn)。
針對上訴人張伏虎及其辯護(hù)人、上訴人丁平提出的上訴理由和辯護(hù)意見，結(jié)合庭審調(diào)查的證據(jù)和查明的事實(shí)，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
1、關(guān)于上訴人張伏虎、丁平是否構(gòu)成挪用資金罪的問題。
經(jīng)查：（1）在案證據(jù)證實(shí)，上訴人（原審被告人）張伏虎系湖南航空綠潤新能源有限公司實(shí)際控制人，指示、安排湖南航空綠潤新能源有限公司指派到中方縣航運(yùn)光伏發(fā)電有限公司擔(dān)任法定代表人上訴人丁平，利用丁平的職務(wù)便利，違反該公司資金實(shí)施雙控的財(cái)務(wù)管理制度，通過公司事先辦理的財(cái)智卡，在中方縣眾力建設(shè)投資有限公司不知情的情況下，挪用中方縣航運(yùn)光伏發(fā)電有限公司資金人民幣246.6169萬元至張伏虎實(shí)際控制的公司并用于歸還其個(gè)人借款和控制公司的日常開支等。丁平雖是中方縣航運(yùn)光伏發(fā)電有限公司的法定代表人，但其挪用資金的行為并不是該公司的行為，而是利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金歸其他人使用，符合《最高人民法院關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》的規(guī)定。（2）無證據(jù)證實(shí)張伏虎償還的個(gè)人借款系因?yàn)閭€(gè)人進(jìn)行非法活動產(chǎn)生的欠款，張伏虎供述其因進(jìn)行營利活動產(chǎn)生的欠款，應(yīng)認(rèn)定為挪用資金進(jìn)行營利活動。另，張伏虎將挪用的資金用于其控制公司日常經(jīng)營等開支亦明顯屬于進(jìn)行營利活動。故張伏虎挪用資金246.6169萬元用于償還個(gè)人借款及其控制公司日常經(jīng)營等開支符合刑法規(guī)定的進(jìn)行營利活動。（3）上訴人丁平通過事前辦理的財(cái)智卡轉(zhuǎn)移561.9691萬元到張伏虎實(shí)際控制的公司，雖上訴人丁平提出其支付給給長沙景輝太陽能有限公司和興能店里建設(shè)公司的145.3522萬元、支付給中方縣眾力建設(shè)投資有限公司的170萬元分紅款不應(yīng)計(jì)算為挪用資金的數(shù)額的辯護(hù)意見成立，但一審判決并未將上述款項(xiàng)計(jì)算入張伏虎、丁平的挪用資金犯罪數(shù)額，僅認(rèn)定由張伏虎用于償還個(gè)人借款及其控制公司日常經(jīng)營等開支的246.6169萬元為挪用資金犯罪數(shù)額。綜上，丁平構(gòu)成挪用資金罪，張伏虎作為指使者及資金的實(shí)際使用人應(yīng)以挪用資金罪的共犯定罪處罰，原審法院判決張伏虎、丁平犯挪用資金罪并無不當(dāng)。上訴人丁平提出的該上訴理由不能成立，本院不予采納。
2、關(guān)于一審判決的量刑問題。
經(jīng)查：（1）我國刑法第二百七十二條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”，并未規(guī)定挪用資金犯罪可以并處或者單處罰金，原審判決認(rèn)定張伏虎、丁平挪用資金數(shù)額較大不退還，但對上訴人張伏虎、丁平并處罰金違反了罪刑法定原則，屬量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。（2）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定“刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進(jìn)行非法活動”情形的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行”，本案張伏虎、丁平挪用資金246.6169萬元，符合刑法以及司法解釋關(guān)于挪用資金數(shù)額較大不退還的情形，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑。（3）我國刑法明文規(guī)定挪用資金數(shù)額較大進(jìn)行營利活動的即構(gòu)成挪用資金罪，挪用人是否歸還、自愿抑或被迫歸還，均不影響犯罪的構(gòu)成。且挪用資金不退還，一般指的是挪用人因客觀原因在一審宣判前未歸還，如果系挪用人有條件歸還而主觀上不愿意歸還則涉嫌構(gòu)成其他犯罪。本案上訴人張伏虎在挪用資金不久后即被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，張伏虎及其家屬均未能歸還所挪用的資金，原審判決亦考慮了張伏虎被采取強(qiáng)制措施系其不能歸還挪用資金的客觀原因。故原審判決綜合全案的證據(jù)、社會危害性等情形，并充分考慮了各量刑情節(jié)，分別判處張伏虎有期徒刑四年、丁平有期徒刑一年二個(gè)月并無不當(dāng)。
3、關(guān)于責(zé)令上訴人張伏虎、丁平退賠是否適當(dāng)?shù)膯栴}。
經(jīng)查，上訴人張伏虎、丁平挪用本單位資金系共同犯罪的違法所得，根據(jù)我國刑法第六十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠。雖該資金實(shí)際由張伏虎使用，但丁平系共同實(shí)施犯罪的人員，原審判決責(zé)令張伏虎、丁平退賠并無不當(dāng)。上訴人丁平提出原審判決責(zé)令其與張伏虎共同退賠不當(dāng)?shù)纳显V理由不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人丁平受上訴人張伏虎的指使、安排，利用擔(dān)任中方縣航運(yùn)光伏發(fā)電有限公司法定代表人的職務(wù)便利，挪用本單位資金人民幣246.6169萬元給張伏虎使用進(jìn)行營利活動，數(shù)額較大不退還，二人的行為均已構(gòu)成挪用資金罪。在共同犯罪中，張伏虎起主要作用，系主犯；丁平起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。案發(fā)后，張伏虎、丁平能均如實(shí)供述了自己的罪行，均依法可以從輕處罰。張伏虎、丁平違法所得的財(cái)物，依法應(yīng)當(dāng)退賠給被害單位中方縣航運(yùn)光伏發(fā)電有限公司。對上訴人張伏虎、丁平應(yīng)分別按照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第三款、第三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第六條之規(guī)定進(jìn)行處罰。
綜上，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，程序合法，但量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持湖南省中方縣人民法院（2018）湘1221刑初72號刑事判決第三項(xiàng)，即“三、責(zé)令被告人張伏虎、丁平退賠被害單位中方縣航運(yùn)光伏發(fā)電有限公司人民幣246.6169萬元。”；
二、撤銷湖南省中方縣人民法院（2018）湘1221刑初72號刑事判決第一、二項(xiàng)，即“一、被告人張伏虎犯玩挪用資金罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元；二、被告人丁平犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；”；
三、上訴人（原審被告人）張伏虎犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年；
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日；即自2017年11月15日起至2021年11月14日止）。
上訴人（原審被告人）丁平犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日；即自2017年11月10日起至2019年1月9日止）。
本判決為終審判決。
審 判 長 王再忠
審 判 員 田 芳
審 判 員 荊 成
二〇一九年四月四日
法官助理張文芝
代理書記員 宋梓嘉
附相關(guān)法律條文：
《中華人民共和國刑法》
第二百七十二條公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。
國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。
對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還;違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判；
（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。