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趙學等職務侵占罪二審刑事判決書
時間：2020年11月19日 來源： 作者： 瀏覽次數：2602 收藏[0]北京市第三中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）京03刑終663號
原公訴機關北京市朝陽區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）趙學，男，32歲（1987年4月11日出生），漢族，出生地云南省開遠市，大學文化，案發前系北京某移動傳媒科技有限公司運營總監，戶籍所在地云南省昆明市西山區；因涉嫌犯職務侵占罪，于2017年2月21日被羈押，同年3月22日被取保候審，2018年3月28日被逮捕；現羈押在北京市朝陽區看守所。
辯護人高鵬翔，山西隆誠（北京）律師事務所律師。
原審被告人劉偉，男，40歲（1979年7月10日出生），漢族，出生地北京市，大學文化，務工，戶籍所在地北京市朝陽區；因涉嫌犯職務侵占罪，于2018年4月17日被羈押，同年5月18日被逮捕；現羈押在北京市朝陽區看守所。
原審被告人丁贊，男，36歲（1983年10月31日出生），漢族，出生地河北省石家莊市，研究生文化，務工，戶籍所在地北京市朝陽區；因涉嫌犯職務侵占罪，于2018年4月17日被羈押，同年5月18日被逮捕；現羈押在北京市朝陽區看守所。
北京市朝陽區人民法院審理北京市朝陽區人民檢察院指控原審被告人趙學、劉偉、丁贊犯職務侵占罪一案，于2019年7月10日作出（2018）京0105刑初2735號刑事判決。宣判后，趙學不服，提出上訴，劉偉、丁贊未提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人趙學，聽取了趙學的辯護人的辯護意見，決定不開庭審理，北京市人民檢察院第三分院亦出具了書面審查意見。現已審理終結。
北京市朝陽區人民法院判決認定：
2014年12月至2015年9月，被告人趙學、劉偉、丁贊，在北京某移動傳媒科技有限公司（經營地位于北京市朝陽區，以下簡稱某公司）經營的廣告平臺上傳虛假APP并制造虛假廣告點擊量；期間，被告人趙學利用在該公司擔任運營總監的職務便利提供作弊幫助，從某公司獲取廣告費人民幣115451.8元（以下幣種均為人民幣）。三名被告人均分違法所得。
2014年12月至2015年9月，被告人趙學伙同他人用上述手段，從某公司獲取廣告費762843.53元。被告人趙學同他人均分違法所得。
2017年2月21日，被告人趙學被抓獲歸案；2018年4月17日，被告人劉偉、丁贊經公安機關傳喚后到案。
一審法院認定上述事實的證據有：證人左某、王某、潘某、牛某、陳某、孫某的證言、某公司提供的報案材料、搜查筆錄、扣押筆錄、扣押清單、提取電子數據筆錄、電子數據清單、司法鑒定意見書及工作說明、銀行交易記錄、北京市某公證處出具的公證書、工商材料、某公司提供的補充材料、到案經過及戶籍材料、被告人趙學的供述及辨認筆錄、被告人劉偉的供述、被告人丁贊的供述等。
根據上述事實，北京市朝陽區人民法院認為，被告人趙學伙同劉偉、丁贊等人，利用被告人趙學在被害單位職務上的便利，將被害單位的財物非法占為己有，數額較大，三名被告人的行為均已構成職務侵占罪，依法應予懲處。在共同犯罪中，被告人趙學、劉偉、丁贊分工合作，平均分贓，不分主從；被告人趙學伙同他人實施犯罪，亦是分工合作，平均分贓，不分主從。被告人劉偉在公安機關多次訊問后能夠如實供述主要罪行，主動到案，積極退賠，對其依法予以從輕處罰；被告人丁贊主動到案，積極退賠，對其酌予從輕處罰。依法責令被告人退賠違法所得，發還被害單位；在案款，一并處理。故判決：被告人趙學犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年六個月；被告人劉偉犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年三個月；被告人丁贊犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年三個月；責令被告人趙學退賠人民幣四十一萬九千九百零五元五角七分，發還被害單位北京某移動傳媒科技有限公司；在案被告人劉偉、丁贊退賠的人民幣七萬六千九百六十八元，發還被害單位北京某移動傳媒科技有限公司。
趙學的上訴理由是，一審法院認定事實不清，證據不足，其制作的涉案APP是真實存在的，公安機關提取鑒定的被害公司的數據可能已被被害公司修改，其不構成職務侵占罪。
趙學的辯護人的辯護意見是：一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，趙學不構成職務侵占罪，請求二審法院依法改判。
北京市人民檢察院的審查意見是，一審法院認定趙學、劉偉、丁贊職務侵占115451.8元的事實清楚，證據確實充分，定性準確；認定趙學利用職務便利侵占762843.53元的事實不清，證據不足，建議對趙學依法改判。
經審理查明：
2014年12月至2015年9月，上訴人趙學、原審被告人劉偉、丁贊，在某公司經營的廣告平臺上傳虛假APP并制造虛假廣告點擊量；期間，趙學利用在該公司擔任運營總監的職務便利提供作弊幫助，從某公司獲取廣告費115451.8元。三名被告人均分違法所得。
2017年2月21日，被告人趙學被抓獲歸案；2018年4月17日，被告人劉偉、丁贊經公安機關傳喚后到案。
認定上述事實的證據已經一審法院開庭時舉證質證并予以確認，本院審核后亦予以確認。
對于上訴人趙學所提上訴理由及其辯護人所提辯護意見，本院綜合評判如下：
現有證據能夠證明，趙學利用職務便利，從某公司獲取了加密協議，此后伙同劉偉、丁贊利用加密協議制造了虛假廣告點擊量，并從某公司處獲取了11萬余元的廣告費，針對此部分數額，三人均成立職務侵占罪。
而一審法院認定趙學伙同他人職務侵占某公司76萬余元的事實中，由于所涉及的APP開發者張建偉并未到案，且沒有相關收款人確認其銀行賬戶出借給趙學或張某使用的證據，亦無相關開發者名下的APP系由張某或趙學開發并注冊至某網站、涉及的76萬余元已由趙學支配及趙學將獲取的加密協議傳輸給張某的證據，故認定趙學伙同他人職務侵占某公司76萬余元的證據不足。
故對于趙學的上訴理由及其辯護人的辯護意見本院部分予以采納；對于北京市人民檢察院第三分院的審查意見，本院予以采納。
本院認為，上訴人趙學伙同劉偉、丁贊，利用趙學職務上的便利，將某公司財物非法占為己有，數額較大，三人的行為均已構成職務侵占罪，依法應予懲處。鑒于劉偉能夠如實供述主要罪行，主動到案，積極退賠，可對其依法予以從輕處罰；丁贊主動到案，積極退賠，可對其酌予從輕處罰。一審法院認定趙學、劉偉、丁贊共同職務侵占某公司錢款的事實清楚，證據確實充分，但認定趙學伙同他人職務侵占某公司76萬余元的事實不清，證據不足，本院依法予以改判。本院根據趙學、劉偉、丁贊犯罪的事實、犯罪的性質、情節及對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第六十一條、第六十四條、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第（三）項之規定，判決如下：
一、維持北京市朝陽區人民法院（2018）京0105刑初2735號刑事判決書第（二）項、第（三）項，即被告人劉偉犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年三個月；被告人丁贊犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年三個月。
二、撤銷北京市朝陽區人民法院（2018）京0105刑初2735號刑事判決書第（一）項、第（四）項，即被告人趙學犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年六個月；責令被告人趙學退賠人民幣四十一萬九千九百零五元五角七分，發還被害單位北京某移動傳媒科技有限公司；在案被告人劉偉、丁贊退賠的人民幣七萬六千九百六十八元，發還被害單位北京某移動傳媒科技有限公司。
三、上訴人趙學犯職務侵占罪，判處有期徒刑二年十個月。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2018年3月28日起至2020年12月28日止）
四、責令上訴人趙學退賠人民幣三萬八千四百八十三元八角，發還被害單位北京某移動傳媒科技有限公司。
本判決為終審判決。
審 判 長 宋環宇
審 判 員 劉 澤
審 判 員 袁 冰
二〇一九年十一月一日
法官助理 毛乃賾
書 記 員 王 岳