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被告人TXXXX（中文譯名陳某）、陳淑娟、趙延海犯開設賭場罪一案
時間：2020年07月12日 來源： 作者： 瀏覽次數：2551 收藏[0]中華人民共和國
江西省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）贛刑終93號
原公訴機關中華人民共和國江西省吉安市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）TXXXX（中文譯名陳某），男，1982年12月1日出生，新加坡國籍，高中文化，龍匯網站中國區域市場總監，租住廣東省深圳市。因涉嫌犯非法經營罪于2017年7月6日被吉安市公安局吉州分局刑事拘留，2017年7月6日至7月7日被臨時羈押于重慶市璧山區看守所，同年8月11日經吉安市吉州區人民檢察院決定被逮捕。現羈押于吉安市看守所。
辯護人王冬冬，江西華邦律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）陳淑娟，女，漢族，1974年1月25日出生于山東省青州市，初中肄業，龍匯網站代理商，住山東省威海市。因涉嫌犯非法經營罪于2017年7月6日被吉安市公安局吉州分局刑事拘留，同年8月11日經吉安市吉州區人民檢察院決定被逮捕，于2019年7月5日被取保候審。
原審被告人趙延海，男，漢族，1986年7月24日出生于山東省昌樂縣，?？埔迾I，龍匯網站代理商，戶籍地山東省昌樂縣，住山東省昌樂縣。因涉嫌犯非法經營罪于2017年7月5日被吉安市公安局吉州分局刑事拘留，同年8月11日經吉安市吉州區人民檢察院決定被逮捕，于2019年5月4日被取保候審。
江西省吉安市中級人民法院審理吉安市人民檢察院指控原審被告人TXXXX（中文譯名陳某）、陳淑娟、趙延海犯開設賭場罪一案，于2019年3月22日作出（2018）贛08刑初21號刑事判決，對陳某以開設賭場罪，陳淑娟、趙延海以賭博罪定罪量刑。宣判后，原審被告人陳某、陳淑娟不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
原審判決認定，www.DLS-FX.comDragonLeaderServices網站（以下簡稱龍匯網站)以經營網絡二元期權交易為業，通過招攬會員登錄網站投注指定時間段內“漲”或“跌”的方式參與賭博。北京龍匯聯創教育科技有限公司（以下簡稱龍匯公司）為該網站的經營提供客戶培訓、客戶維護、客戶發展服務，公司法定代表人周某，實際控制人系幕后老板周某1（在逃）。周某1先后以羅龍公司和龍匯公司的名義對外推廣龍匯網站二元期權，利用上海麥曦商務咨詢有限公司聘請講師、經理、客服等工作人員，并假冒上海哲荔網絡科技有限公司、福州開柚生物技術有限公司在智付電子支付有限公司（第三方支付平臺）的支付賬戶，接收全國各地會員注冊交易的資金。龍匯網站建立了等級經紀人制度，經紀人包括SB銀級、GB金級、PB鉑金級、PB鉑金一星級、PB鉑金二星級、PB鉑金三星級，不同級別的經紀人可以獲得相應的傭金。
2017年1月，周某1聘請被告人陳某為顧問、市場總監，負責中國內地全部二元期權業務。陳某以龍匯網站中國區市場總監的身份，了解掌握龍匯網站在中國區的市場情況，代表龍匯網站與各地主要經紀人進行溝通，為經紀人解決問題，以此維系龍匯網站與經紀人之間的關系，留住龍匯網站的會員，拓展市場。2016年1月，被告人陳淑娟在龍匯網站注冊賬號，并通過發展會員一度成為PB鉑金一星級經紀人。2016年2月14日，被告人趙延海在龍匯網站注冊賬號，并通過發展會員一度成為PB鉑金級經紀人。
經鑒定，2017年1月1日至2017年7月5日，龍匯網站累計接受充值入金279343422.54元。陳淑娟從龍匯網站提款180975.04美元，趙延海從龍匯網站提款11598.11美元。
另查明，2017年7月5日，被告人陳某、陳淑娟、趙延海被抓獲歸案。陳某歸案后，于2017年8月8日退繳35萬元違法所得。
原審法院認為，被告人TXXXX（陳某）違反法律規定，受周某1的雇傭，利用互聯網開設賭場，情節嚴重，其行為已構成開設賭場罪。被告人陳淑娟、趙延海以營利為目的，通過發展下線會員，組織、招引他人進行賭博活動，其行為均已構成賭博罪。陳某系從犯，歸案后如實供述犯罪事實，具有坦白情節，認罪悔罪，依法可以從輕處罰；主動上繳違法所得，可酌情從輕處罰。陳淑娟歸案后如實供述犯罪事實，系坦白，認罪悔罪，依法可以從輕處罰。趙延海歸案后如實供述犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。陳某上繳的違法所得35萬元人民幣，依法予以沒收。陳淑娟的違法所得180975.04美元和趙延海的違法所得11598.11美元，可以按照市價匯率予以折算成人民幣，依法予以追繳?？垩涸诎傅碾娔X、U盤、手機，由公安機關依法處理。依法判決：被告人TXXXX（中文譯名陳某）犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五十萬元，驅逐出境；被告人陳淑娟犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人趙延海犯賭博罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣二十萬元；繼續追繳被告人陳淑娟和趙延海的違法所得。
原審被告人陳某上訴提出：一審法院量刑過重，理由：1.一審判決認定上訴人利用互聯網開設賭場“情節嚴重”，未援引相關法律及司法解釋的規定；懲處開設賭場行為應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，重點打擊賭場的出資者、經營者，上訴人受雇虛稱為市場總監，但實際沒有承擔管理職能，沒有參與龍匯網站利潤分成，未參與建立和管理等級經紀人制度，工資屬于正常水平，可不追究上訴人的刑事責任。2.一審判決認定“被告人陳某系從犯，依法可以從輕處罰”違反了刑法第二十七條第二款“對于從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰”之規定，導致量刑過重。3.其行為的社會危害性低于其他經紀人，相對其他經紀人參與龍匯網站時間短，參與程度低，未實際支配和影響龍匯網站，量刑卻高于其他經紀人，違反罪刑相適應原則。4.其自愿認罪，退繳35萬元違法所得，具有從輕處罰情節。
陳某的辯護人提出：1.上訴人陳某不具有龍匯公司中國區域總監的實際身份，其參與開設賭場的行為不具有嚴重情節，依法應在三年以下定罪量刑。陳某的龍匯公司“中國區域總監”名不副實，不是龍匯網站的建立者，沒有公司經營決策權和實際支配權；對龍匯公司關鍵部門講師團隊、技術團隊、客服團隊、業務團隊均無領導作用；沒有為網站招募下級代理，只是實際控制人周某1在中國開展業務的傳話筒，“編號為91110XXXX39的證明文件”證實陳某只是龍匯公司聘請的顧問及培訓師；未參與龍匯網站的利潤分成或抽頭漁利，按約定只拿5萬元工資底薪且在案發前已全部上繳。2.一審判決同案不同判，違反罪責刑相適應原則，未充分體現寬嚴相濟的刑事政策。陳某具有從犯、坦白、認罪悔罪情節和主動上繳違法所得等情節，卻判處三年有期徒刑及高額罰金刑；情節更為嚴重的同案人楊某等人被判處緩刑或管制刑，罰金刑較低。3.一審認定陳某參與的賭資數額279343422.54元屬于認定事實錯誤。賭資應理解為實際投入的金額，江西大眾司法鑒定中心的司法會計鑒定不能反映實際投注投入金額，智付公司的三個商戶在2017年1月1日至同年7月5日期間入金總額279343422.54元，有可能是賭博活動輸贏結果違法所得的金額，也有可能是其他往來款項；入金數量和金額不具有真實性和排他性，如吉安市公安局吉州分局網監科在2017年7月5日前做的2次遠程勘驗入金金額可能計算在總金額內。陳某系本案從犯，不應當承擔網站全部賭資的責任。犯罪數額并非認定犯罪情節嚴重的唯一依據，應根據當事人在案件中的地位作用、罪行輕重、悔罪態度及造成危害結果的嚴重程度綜合考慮。4.一審法院認定上訴人并處罰金數額過高。陳某不具有嚴重情節，且系外國人，國內無可供執行財產，案發前已退清全部非法所得35萬元；請求根據陳某的從犯、初犯、偶犯、認罪悔罪情節和繳納能力等因素，減輕其罰金刑。
原審被告人陳淑娟上訴請求二審改判其無罪。理由是：1.其行為不符合賭博罪的主觀構成要件。龍匯網站先后標榜“二元期權”“短期外匯交易”，使用專業外匯交易的MT4軟件，利用各大電視臺作虛假宣傳，上訴人沒有賭博經驗、法律常識和文化知識，無法辨認此系賭博網站；證監會對“二元期權”也僅描述為“類似賭博”，其主觀上不明知龍匯網站為賭博網站。2.其不符合賭博罪的客觀構成要件，未實施聚眾賭博和以賭博為業的行為。3.龍匯網站安裝插件控制外匯走勢，利用“二元期權”進行詐騙，其系詐騙罪的受害人。
經審理查明：2016年6月，北京匯融聯創科技有限公司和廣東羅龍科技有限公司（下稱羅龍公司，法定代表人周某，實系周某1利用姚某幫忙代辦注冊成立的公司）分別認繳出資2000萬元和3000萬元，發起設立北京龍匯聯創教育科技有限公司（下稱龍匯公司），公司法定代表人周某，實際控制人系幕后老板周某1（在逃）。龍匯公司負責為www.DLS-FX.comDragonLeaderServices網站（下稱龍匯網站）的經營提供客戶培訓、客戶維護、客戶發展服務，周某1先后以羅龍公司和龍匯公司的名義對外推廣龍匯網站二元期權，利用上海麥曦商務咨詢有限公司聘請講師、經理、客服等工作人員，并假冒上海哲荔網絡科技有限公司、福州開柚生物技術有限公司在智付電子支付有限公司（第三方支付平臺）的支付賬戶，接收全國各地會員注冊交易的資金。
龍匯網站以經營網絡二元期權交易為業，通過招攬會員登錄網站投注指定時間段內“漲”或“跌”的方式參與賭博。龍匯網站二元期權玩法如下：會員在龍匯網站注冊并充值后，下載安裝MetaQuotesSoftwareCorp4（以下簡稱MT4）市場行情接收軟件和龍匯網站自制插件，選擇某一外匯交易品種，并選擇1M（分鐘）、5M、15M、30M、60M到期時間，下單交易金額，并點擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易。買定離手之后，不可更改交易內容，不能止損止盈，若買對漲跌方向即可盈利交易金額的76%-78%，若買錯漲跌方向則本金全虧，盈虧情況不與外匯實際漲跌幅度掛鉤。
龍匯網站建立了等級經紀人制度及對應的傭金制度，等級經紀人包括SB銀級、GB金級、PB鉑金級、PB鉑金一星級、PB鉑金二星級、PB鉑金三星級。SB銀級要求個人交易量達到8000美元、直接推薦三個會員且三個會員總交易量達到4萬美元；GB金級要求下面有5組會員，且每組會員充值金額達到25000美元，交易量達到180萬美元；PB鉑金級要求下面的5組會員，至少每一組都有一個合格的GB級會員；PB鉑金一星級要求所發展的會員內至少有2個合格的PB鉑金級會員；PB鉑金二星級要求所發展的會員內至少有3個合格的PB鉑金級會員；PB鉑金三星級要求所發展的會員內至少有4個合格的PB鉑金級會員。銀級代理傭金比例為1.6%，金級代理傭金比例為1.85%，鉑金級代理傭金為2.2%-2.5%。
2017年1月，周某1聘請上訴人陳某為顧問、市場總監，負責中國內地全部二元期權業務。陳某以龍匯網站中國區市場總監的身份，從事日常事務協調管理，了解掌握龍匯網站在中國區的市場情況，代表龍匯網站與經紀人進行溝通，維系龍匯網站與高級經紀人之間的關系，出席“培訓會”“說明會”并進行宣傳，留住龍匯網站老會員并發展新會員，拓展市場。
2016年1月，上訴人陳淑娟在龍匯網站注冊賬號，并通過發展會員一度成為PB鉑金一星級經紀人，下有會員賬號數17000余個。2016年2月14日，原審被告人趙延海在龍匯網站注冊賬號，并通過發展會員一度成為PB鉑金級經紀人，下有會員賬號數8000余個。經江西大眾司法鑒定中心司法會計鑒定，2017年1月1日至2017年7月5日，陳淑娟從龍匯網站提款180975.04美元，趙延海從龍匯網站提款11598.11美元。
另查明，2017年7月5日，陳某、陳淑娟和原審被告人趙延海被抓獲歸案。陳某歸案后，于2017年8月8日退繳35萬元違法所得。
上述事實，有經一審庭審舉證、質證并予確認的下列證據證實：
（一）書證
1.受案登記表、立案決定書、抓獲經過說明，證實：（1）2017年2月9日，吉安市公安局吉州分局治安警察大隊民警在工作中發現，有人在吉州區范圍內通過網站www.DLS-FX.cn進行二元期權交易，經初查參與此交易人數眾多；（2）2017年7月5日，陳淑娟、趙延海、陳某分別在威海市、濰坊市、重慶市被抓獲歸案。
2.北京龍匯聯創教育科技有限公司工商登記審核材料、營業執照、公司章程，證實：北京龍匯聯創教育科技有限公司由北京匯融聯創科技有限公司認繳出資2000萬元、廣東羅龍科技有限公司認繳出資3000萬元發起設立，法定代表人周某，監事魏某。公司經營范圍含技術咨詢、技術推廣、技術轉讓、技術開發、技術服務，設計、制作、代理、發布廣告，電腦動畫設計，企業策劃，企業管理，經濟貿易咨詢，翻譯服務，教育咨詢（不含中介及辦學），組織文化藝術交流活動（不含演出），組織文化藝術交流活動。
3.廣東羅龍科技有限公司工商登記審核材料、營業執照、公司章程，證實：廣東羅龍科技有限公司由周某和魏某于2015年10月發起設立，法定代表人周某，公司認繳注冊資本1000萬元，公司注冊代辦手續系姚某完成。公司經營范圍為研究和試驗發展。
4.上海麥曦商務咨詢有限公司工商登記審核材料、營業執照，證實：上海麥曦商務咨詢有限公司于2016年11月由施某認繳出資104萬元、楚某認繳出資96萬元發起設立。法定代表人施某，財務負責人武某。
5.無犯罪記錄證明證實：陳淑娟和趙延海沒有犯罪前科記錄。
6.扣押清單、現金繳款單證實：陳某上繳違法所得35萬元人民幣，該款已繳入吉安市財政局。
7.編號為9111XXXXX139的證明文件，證實：北京龍匯聯創教育科技有限公司致函中華人民共和國總領事館，TXXXX出生于1982年12月1日，國籍新加坡，擔任北京龍匯聯創教育科技有限公司顧問、培訓師，請簽證官給予TXXXX先生一年多次入境的“M”簽證。
8.智付電子支付有限公司第三方支付平臺明細，證實：福州開柚生物技術有限公司、上海哲荔網絡科技有限公司、福州諾一鞋業有限公司三家商戶，在智付電子支付第三方平臺的開戶信息、充值提現交易記錄和操作IP信息；
9.口岸出入境記錄詳細信息，證實：TXXXX，男，出生日期1982年12月1日。
（二）證人證言
1.證人曾某的證言證實：2016年6月份他通過朋友介紹在網上注冊了龍匯二元期權的會員，之后經常在吉安市吉州區禾埠鄉自己家里用筆記本電腦上龍匯網站，玩買賣外匯漲跌。玩龍匯二元期權不可以撤單，不可以止損，買定離手、不得反悔。買對方向就贏，買錯方向就虧，這種玩法就是賭博。
2.證人王某的證言證實：2016年8月份他在吉安通過朋友介紹，在網上注冊了龍匯二元期權賬號，后成SB銀級會員。操作的時候要打開MT4交易軟件和短期外匯交易框，選擇貨幣的漲跌，下單后不可以修改和撤銷訂單，買中了漲跌方向則賺取下單金額的78%-80%，買錯了漲跌方向則下單本金全部虧損。他玩了6個月左右，虧了8000多元人民幣，他也意識到這是賭博，但一直想賺回來。
3.證人于某的證言證實：她是龍匯二元期權網站的會員，龍匯公司的總部聽說在北京，老總是新加坡人。她想發展更多的會員，向龍匯公司申請辦推廣說明會，龍匯公司在2017年7月3日安排陸某和楚某來大慶開了推廣說明會，約有三四十人參加。龍匯網站的每個會員都可以推薦發展會員，達到相應條件就可以成為不同級別的經紀人。
4.證人童某的證言證實：他2016年7月至9月在龍匯公司的一家上海分公司工作了兩個半月，跟著客戶經理施某做助理。主要工作是幫施某定說明會的酒店和客服工作，并專門負責趙延海的團隊，回答這個團隊微信群里的一些提問，如怎么入金、怎么會卡盤、出金怎么不到賬等等。趙延海團隊下面大概有三千個賬號，里面約60%注冊用戶交易量為0。龍匯公司的短期外匯交易模式簡單粗暴，這種不加技術分析的投資他認為是賭博。
5.證人姚某的證言證實：2014年下半年他在廣州一家水療中心認識了周某1（胖子），經常打電話給周某1推銷基金產品。2015年下半年的一天，周某1到他公司拿走了他一張銀行卡使用，說是外國人在中國辦卡不方便，他就把卡的密碼告訴了周某1。2016年1月18日，周某1到他這里申購了100萬元基金。他按周某1的要求幫周某1代辦了廣東羅龍科技有限公司的營業執照。周某1通過微信發了周某和魏某的身份證過來。
6.證人楊某2的證言證實：他在江蘇省宿遷市泗洪縣務農，不知道為什么上海哲荔網絡科技有限公司的法人代表是他，他也從未利用上海哲荔網絡科技有限公司的信息在智付電子支付有限公司注冊過，估計是別人撿到他的身份證辦理的，他2014年的時候去上海打工掉過身份證。
7.證人黃某和林某的證言證實：他們夫妻倆2015年3月注冊了福州開柚生物技術有限公司，在淘寶網上賣化妝品，林某擔任法人代表。他們公司從未在阿里巴巴之外的支付公司注冊商戶賬號，可能他們的資料被別人盜用注冊了。
8.證人唐某的證言證實：她在北京港中旅游維景國際大酒店物業部工作，2016年7月施某來物業部租賃辦公場所，施某開的公司叫北京龍匯聯創教育科技有限公司，公司法定代表人姓周，從來沒有見過這個人。這家公司平時好少有人來，經常關著門，感覺經營狀況不太行。
（三）原審被告人、同案人、另案被告人供述與辯解
1.上訴人陳某的供述與辯解證實：他是龍匯公司老板周總2016年12月招聘來北京龍匯公司工作的，周總任命他為龍匯公司中國區域的顧問和總監，負責龍匯公司DLS在中國的全部事務，工作內容包括負責公司日常管理、拓展新市場，鞏固舊的客戶市場、掌握DLS在中國的市場情況，維護公司和經紀人的關系，向周總匯報公司發展情況。他常以DLS中國區域總監身份參加各地說明會、培訓會，在說明會上介紹DLS是在澳大利亞注冊，有營業執照，DLS的短期外匯交易是由瓦努阿圖共和國授權的，告訴大家DLS的短期外匯交易是可靠的。他的月薪底薪3萬元，如果公司效益好的話，周總會多給一點錢。
龍匯公司的官方網站是www.DLS-FX.com，也叫二元期權短期外匯交易平臺，全國大約有10萬名會員。龍匯網站經紀人分為銀級、金級、鉑金級、鉑金一級、鉑金二級、鉑金三級，公司網站明文規定經紀人傭金按照手下的客戶交易總額來提取，級別越高則獲得的傭金越多，銀級代理傭金比例為1.6%，金級代理傭金比例為1.85%，鉑金級代理傭金為2.2%-2.5%。代理人的傭金匯入龍匯網站賬號上，可以繼續交易，也可以提現出來。會員玩DLS的短期外匯要先用真實身份在官網注冊，填寫姓名、身份證號碼、電子郵箱等信息，注冊成功后，網站會自動給會員一個編號。會員通過DLS網站往自己注冊賬號上入金（充值），從官網下載MT4軟件和短期外匯交易插件，點擊“短期外匯”交易按鈕，選擇外匯交易貨幣種類，再選擇一個未來的交易時間（分別有1分鐘、5分鐘、15分鐘、30分鐘和60分鐘），并填入下單金額，最后確認下單并點擊“買漲”或“買跌”兩個按鈕。下單后不可更改和取消訂單，只能等著所選定單倒計時結束。如果倒計時結束時所選貨幣的價格高于下單時的價格即為“漲”，買對了方向就盈利76%或78%，盈利的比例是固定的，與貨幣的漲幅沒有關系，買錯了方向就虧損全部本金。
他在2017年4月才知道公司后臺會對短期外匯交易平臺進行“秒殺”，公司后臺可以對交易結果進行操控。DLS的短期外匯交易業務沒經過中國相關部門審批，對于一個自控能力和心態差的人來說，DLS短期外匯交易就是賭博。在他進入龍匯公司之前，周總告訴他說二元期權在加拿大等地是非法的，是投資騙局。進入公司之后，他在網上查詢過二元期權，網上顯示很多二元期權平臺就是騙局。周總說現在好多二元期權平臺欠了錢跑路，中國已經對“二元期權”進行了屏蔽，所以周總禁止他們使用“二元期權”。周總吩咐每個員工都要取一個名字，這樣上班會安全一點，他取了一個“李琳”和“李總”的名字。
2.上訴人陳淑娟的供述與辯解證實：龍匯二元期權網站網址是www.DLS-FX.com，該網站對外宣傳稱龍匯公司，經常以“說明會”“培訓會”“招商會”和YY語音房間上課的方式推廣二元期權，是一個對外匯進行買漲買跌的網站，吸引會員進行短期外匯交易。會員自己炒夠8000美金的交易量且發展的三個下線交易總量達到40000美元，就成為SB銀級會員；會員下線有五個GB級會員，就成為PB鉑金級會員，PB鉑金級會員里面又細分一星、二星、三星。她2016年元旦開始在該網站注冊會員，最高的時候晉升到了PB鉑金一星級會員，賬戶下面有17000多會員，龍匯網站每個月6到7號給她月結傭金，級別不同傭金比例不同，SB級、GB級、PB鉑金級、PB鉑金一星級、二星級、三星級的傭金比例分別為1.6%、1.85%、2.2%、2.3%、2.4%和2.5%，各級別代理人的傭金是和直接下線之間的差額，還有平級傭金收入的12%。網站的交易玩法是：登錄網站下載MT4插件和短期外匯交易軟件，對1分鐘、5分鐘、15分鐘、30分鐘和60分鐘之后的外匯漲跌進行下單，下單之后訂單不可以更改，買對可以獲利下單本金的76%-82%，買錯則本金全部虧損，盈利與虧損與下單所交易的貨幣品種的實際漲幅無關。
3.原審被告人趙延海的供述與辯解證實：龍匯二元期權網站（www.DLS-FX.com）是北京龍匯公司的短期外匯交易平臺。他于2016年2月14日注冊成為龍匯網站的會員，龍匯公司特批他為銀級會員，后他慢慢發展成為了鉑金級會員。他的團隊有8000多會員，他在濰坊市開過說明會，也會在優酷網上傳視頻推廣，一個月前開了工作室。龍匯網站分為普通、銀級、金級、鉑金、鉑金一星級、鉑金二星級和鉑金三星級會員。普通會員發展三個會員就升級成為銀級會員，發展五組會員且交易量總額達180萬美元就升級成金級會員，手下有五個金級會員的下線就升級為鉑金級會員，手下有兩個鉑金級會員就升級為鉑金一星級會員，手下有三個鉑金級會員就升級為鉑金二星級會員，手下有四個鉑金級會員就升級為鉑金三星級會員。銀級、金級、鉑金級、鉑金一星級、二星級、三星級會員的傭金分別是手下會員交易量的1.6%、1.85%、2.1%、2.3%、2.4%和2.5%。傭金由網站自動計算好，如果申請提現，網站會自動將傭金匯入注冊會員時綁定的銀行卡。龍匯網站交易玩法是：登錄網站下載MT4插件和龍匯公司專用的短期外匯交易軟件，實名注冊認證，對1分鐘、5分鐘、15分鐘、30分鐘和60分鐘之后的盤面漲跌進行下單，買對則可獲利下單本金的70%-80%，買錯則本金全部虧損。
4.同案人CXXXXX（中文譯名朱某）的供述證實：他是龍匯公司的講師，主要負責公司的講課宣傳。他聽周某1說龍匯公司在2015年5月29日在澳大利亞注冊，之前是由羅龍公司全權代理在中國內地的所有業務，2016年5月周某1又在北京注冊成立龍匯公司，之后又在上海注冊成立麥曦商務咨詢有限公司，這三家公司都是周某1開設的，目的都是為www.DLS-FX.com短期外匯交易服務。DLS短期外匯交易的玩法是：用真實身份信息注冊會員，填寫推薦人的賬戶信息以便統計發展的會員數量，下載標準MT4插件和龍匯公司自帶的交易插件，充值之后就可以選擇外匯的漲跌。可以選擇對1分鐘、5分鐘、15分鐘、30分鐘和60分鐘之后的盤面下單，下單之后不可以取消，買對可以獲利下單本金的70%-81%，買錯則本金全部虧損。實際上這個交易平臺就是賭博性質的，類似于賭博比大小一樣，沒有實際交易物品。他還聽內部人員說網站后臺可以控制K線的走勢漲跌，做產品宣傳會的時候他會聯系王博士通過后臺控制點數，一般能控制10個點以內的小范圍，不然容易被會員發現。2016年4、5月份時老板周某1叫王博士通過后臺控制點數改點K線走勢及漲跌。龍匯公司規定了經紀人的等級制度，有SB銀級、GB金級、PB鉑金級、PB鉑金一星級、PB鉑金二星級、PB鉑金三星級，不同級別對應的傭金比例不同。全國SB銀級到PB鉑金三星級的會員有300到500人，全部玩家最高峰時達到了20多萬人。李總（陳某）是大中華區市場總監，直接受周某1的領導，就像周某1的替身一樣。李總2016年底進公司，之前是周某1自己負責大中華區，自從李總代替了這個職位之后，周某1就沒有來過中國。
5.另案被告人繆某的供述證實：龍匯公司是2016年6月左右在北京成立的，法人代表是周某，實際老板是周某1（音）。之前DLS平臺在國內的運營主體是廣東羅龍公司，龍匯公司成立之后，DLS平臺就以龍匯公司的名義來運營推廣，注冊會員有10萬以上。DLS短期外匯交易原名龍匯二元期權，2016年6月后，因為二元期權的名聲不好，周某1決定改名DLS短期外匯交易。龍匯公司在中國大陸經營DLS平臺業務沒有經過批準?？娔持饕撠熢邶垍R公司全國各地說明會上的講課，在十多個城市開說明會，傳授外匯基礎知識、短期外匯交易由來、DLS平臺基本情況、DLS短期外匯交易玩法、買漲買跌的技術。周某1在2016年8月份之前偶爾會到一些會場看看，2017年春節之后，大中華區總監李總（名叫李林，估計是假名字，英文名gXXX）會參加一些比較重要的客戶說明會，李總全權負責DLS在國內的市場開發、客戶溝通。DLS短期外匯交易沒有實際交易物，與市價匯率的漲跌點數無關。DLS平臺就是周某1遮人耳目的賭博平臺，由DLS平臺與會員進行對賭，會員盈利的錢由平臺出，會員輸的錢歸平臺，DLS平臺可以由后臺控制漲跌，但具體怎么操作控制不知道。
6.另案被告人陸某的供述證實：他在北京龍匯公司做講師。DLS短期外匯交易平臺的玩法是對未來匯率買漲買跌。買對了交易品種的漲跌方向就可以盈利，買錯了就全輸。DLS短期外匯交易平臺的服務器在境外，由新加坡的技術團隊負責，負責人是外號叫“博士”的王某。DLS公司的老板是新加坡人周總（胖子），李總（英文名GXXXX）是大中華區總經理，主要負責公司在中國的市場推廣、維護高級經紀人。上海麥曦商務咨詢有限公司和北京龍匯聯創教育科技有限公司都是為DLS短期外匯交易平臺在中國的推廣和運營服務的。DLS短期外匯交易以前叫DLS龍匯二元期權，2016年9月份改名的，因為當時很多網站都出現了二元期權的負面信息，說二元期權就是賭博或詐騙。他很早就懷疑龍匯公司短期外匯業務的賭博性質。
7.另案被告人伍某的供述證實：他是北京龍匯聯創教育科技有限公司的講師，主要用PPT的形式講解外匯市場行情、短期外匯交易、帶客戶做單，在YY直播間（名叫北京龍匯商學院）開課。在北京龍匯公司參加過一次培訓，還有李總（新加坡人）等人。帶單操作就是提前幾秒鐘告訴會員下一分鐘買某一貨幣的漲跌，等一分鐘之后看結果，買對了就贏，買錯了就輸。帶單前幾分鐘他會通過微信聯系技術總監“博士”，只要他跟“博士”說過的，帶單結果都是盈利，他覺得“博士”在后臺操控了數據，有時候會發生“秒單”的情況，可能是最后時刻被人為地改變了結果，比如買了1分鐘之后的漲，在前面50多秒的時間指數都在漲，但是最后一下指數突然就掉下去了，結果就是買錯漲跌，所以說這就是一個賭博平臺，會員玩這個龍匯二元期權都是輸多贏少。
8.另案被告人施某、楚某的供述證實：她們成立上海麥曦商務咨詢有限公司是由周總監（胖子）提議的，公司的幕后老板就是胖子，麥曦公司實際上就是為龍匯公司服務的。2017年1月之前龍匯公司由周總監（胖子）負責整個公司在內地的運營和全面工作，2017年1月之后由李總擔任大中華區總監。麥曦公司的主要業務就是幫助龍匯公司維護客戶，幫助經紀人開發客戶，選取、安排說明會場地等事項，費用由龍匯公司承擔。推廣說明會的主要目的是用PPT介紹龍匯短期外匯的基本情況以及交易玩法，還可以現場演示帶單操作，以此吸引會員參加，推廣公司的短期外匯交易業務。
9.另案被告人朱某1的供述證實：他從2016年8月底開始在上海麥曦商務咨詢有限公司從事客戶經理工作，主要工作是回答會員的問題，陪同講師出差，聯系酒店會場，打電話詢問會員近況。麥曦公司相當于龍匯公司的客戶服務部，該二元期權的官方網站是www.DLS-FX.com，該網站首頁有龍匯公司的相關資質，顯示在澳大利亞ASIC注冊的信息，還有在努瓦阿土共和國的監管注冊信息、國際金融委員會成員證書。
10.另案被告人楊某的供述證實：她是龍匯公司的鉑金二級經紀人兼講師，龍匯公司的官方網站是www.DLS-FX.com，該網站可以讓會員注冊登錄、充值入金、進行短期外匯交易。新會員在網站上注冊賬號之后，要先下載MT4軟件和公司自制的短期外匯交易軟件，MT4軟件是用來觀察國際外匯走勢，會員交易通過交易框進行。會員點擊“買漲”或“買跌”就可以完成下單，下單之后不可以修改。會員對漲跌預測正確就按76%-78%的比例盈利，預測錯誤則下單的本金全部會賠光，盈虧多少和真正的外匯漲跌無關。
11.另案被告人慕某的供述證實：龍匯公司短期外匯交易與傳統正規外匯交易有很大區別。傳統正規外匯交易的盈利和虧損與外匯漲跌幅度關聯，而龍匯公司短期外匯交易的盈利和虧損是固定的，看漲跌的方向，不看漲跌的幅度。她2015年7月份左右接觸龍匯二元期權網站，2017年6月份開始向PB鉑金二星級會員升級。她這個團隊是至尊系統團隊，她的主賬號下面有五組會員，包括PB鉑金級趙延海。每個月的6號或7號在龍匯網站DLS平臺可以看到會員賬號上月的傭金，在網站上提現后，DLS平臺會通過第三方支付平臺將傭金匯入賬號所綁定的銀行卡上。傭金等于直接下線交易量×對應級別傭金比例+直接下線（成為經紀人的）傭金×12%+間接下線交易量×對應級別傭金比例差額。
12.另案被告人姜某的供述證實：她剛開始接觸龍匯二元期權的時候，覺得它應該是一個正規的理財產品，后來慢慢覺得它不正規，其本質就是買漲買跌來決定盈虧，于是就慢慢不愿意做了。她有六個月的時間是PB鉑金級會員，2017年4月份左右，公司將她降為了普通會員。她升級到鉑金級會員之后，每個月有月結傭金，最高的時候月結傭金額有15萬人民幣。龍匯平臺的短期外匯交易應該就是賭博，實質就是買漲買跌。
（四）鑒定意見
1.贛大眾司法鑒〔2018〕001號司法會計鑒定報告證實：江西大眾司法鑒定中心對本案第三方支付平臺商戶明細及陳淑娟、趙延海個人銀行明細等材料涉案交易時間、筆數和金額等進行司法會計鑒定。智付電子支付有限公司的三個商戶（福州開柚生物技術有限公司、上海哲荔網絡科技有限公司、福州諾一鞋業有限公司）在2017年1月1日至2017年7月5日期間，收到入金總數90974.00筆，入金總額279343422.54元。陳淑娟在龍匯二元期權網站平臺提款總金額180975.04美元，趙延海在龍匯二元期權網站平臺提款總金額11598.11美元。
2.贛警院鑒（數）〔2017〕108號司法鑒定意見證實：江西警察學院物證鑒定所的鑒定人員利用專業電子取證軟件，提取扣押在案的楊某、施某、朱某的iPod平板電腦、手機、筆記本電腦中的電子數據，檢出通訊錄、短信息、已刪除的通話記錄、微信聊天記錄、支付寶記錄、圖片文件等電子數據，其中含有龍匯MT4二元期權宣傳文件、龍匯開戶注冊指南、主講人為朱某2的二元期權學習PPT、上課照片、各地會員信息EXCEL表格、一點通科技介紹視頻、會員后臺科技介紹視頻、傭金制度PDF文件、北京龍匯聯創教育科技有限公司會議簽到表等內容。
（五）勘驗、搜查筆錄
1.吉州公（網監）勘〔2017〕01號遠程勘驗筆錄證實：吉安市公安局吉州分局民警為了確定網站www.dls-fx.com宣傳視頻和文檔的內容情況，利用互聯網遠程對該網站進行勘驗。遠程勘驗情況：使用瀏覽器訪問網站www.dls-fx.com，打開首頁后點擊首頁彈窗內的視頻鏈接（https://dls-fx.com/videoguide.mp4），在新選項卡中打開視頻后使用瀏覽器自帶下載工具將視頻內容保存至本地。隨后在網站首頁中點擊文檔鏈接（https://dls-fx.com/MT4guide.pdf
)，右鍵點擊該鏈接，點擊“目標另存為”選項，通過瀏覽器自帶下載工具將文檔保存至本地。通過遠程勘驗發現了網站www.dls-fx.com的宣傳視頻和文檔，確定了宣傳視頻和文檔教學內容。同時，對整個遠程勘驗操作予以屏幕錄像。
2.吉州公（網監）勘〔2017〕03號遠程勘驗筆錄證實：吉安市公安局吉州分局民警為了確定網站www.dls-fx.com的提供的客戶端安裝文件情況，利用互聯網遠程對該網站進行勘驗。遠程勘驗情況：通過互聯網使用瀏覽器訪問網站www.dls-fx.com，打開首頁后點擊網站首頁頂部名為“下載MT4安裝軟件。請點擊這里！”的鏈接下載MT4安裝軟件，將該文件下載保存至本地并進行完整性校驗。隨后點擊網站www.dls-fx.com首頁頂部名為“下載新短期外匯交易安裝軟件。請點擊這里！”的鏈接下載短期外匯交易安裝軟件，將其下載保存至本地并對其進行完整性校驗。通過遠程勘驗發現了網站www.dls-fx.com提供的二元期權交易客戶端安裝軟件。同時，對整個遠程勘驗操作予以屏幕錄像。
3.吉州公（網監）勘〔2017〕02、04、05號遠程勘驗筆錄證實：吉安市公安局吉州分局民警為了確定網站www.dls-fx.com的充值渠道及接受充值的商戶信息，利用互聯網遠程對該網站進行勘驗。遠程勘驗情況：三次打開http通訊記錄工具fiddler，通過互聯網使用WindowsInternetExplorer10瀏覽器訪問網站www.dls-fx.com，打開網站后登錄賬號并點擊“入金”按鈕，打開入金頁面之后清除fiddler記錄的信息，在www.dls-fx.com網站頁面填寫入金金額200美元及其他信息后按照網站要求操作，發現www.dls-fx.com網站充值資金轉至智付電子支付有限公司，二級商戶名稱分別為福州開柚生物技術有限公司、上海哲荔網絡科技有限公司和福州諾一鞋業有限公司，訂單金額分別為1396元、1380元和1380元。將fiddler記錄的三次http訪問信息分別保存為《dls-fx.txt》《dls-fx6.29.txt》《7.10入金.txt》文本文檔并對其完整性校驗。通過遠程勘驗發現了網站www.dls-fx.com提供的龍匯二元期權充值渠道及接受充值的商戶信息。同時，對整個遠程勘驗操作予以屏幕錄像。
4.吉安市公安局吉州分局網絡監察科出具的情況說明證實：五次遠程勘驗均由該局網監科科長齊某擔任指揮、邀請了輔警周某2見證，每次遠程勘驗都采取了屏幕錄像的方式，故未派專人在旁邊再用攝像機錄音錄像或拍照，所以每次勘驗筆錄中均記載“無照相人、無錄像人、無錄音人”。
5.搜查筆錄、扣押物品清單，證實：（1）公安民警于2017年8月3日依法對北京龍匯聯創教育科技有限公司辦公場所進行了搜查，依法對辦公臺式電腦、U盤進行了查封、扣押；（2）公安民警于2017年7月5日依法對上海麥曦商務咨詢有限公司辦公場所進行了搜查，依法扣押了辦公電腦、施某手機等物品。
上述證據來源合法，內容客觀真實，經原審當庭舉證、質證，足以證明本案事實，本院予以確認。
本院審查了上訴人陳某及其辯護人、上訴人陳淑娟提出的上訴理由和辯護意見，并對全案進行了全面審查，綜合評判如下：
（一）關于上訴人及其他原審被告人的行為定性
1.龍匯網站是賭博網站，龍匯二元期權交易是賭博行為。根據國務院2017年修訂的《期貨交易管理條例》（下稱《條例》）規定，期權合約是指期貨交易場所統一制定的、規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物的標準化合約，簡言之，期權是一種以股票、期貨等品種的價格為標的，在期貨交易場所進行交易的金融產品，在交易過程中需完成買賣雙方權利的轉移，具有規避價格風險、服務實體經濟的功能。根據《條例》規定，期權交易應當在期貨交易所等法定期貨交易場所進行，禁止期貨交易場所之外進行期貨交易。未經國務院或者國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得以任何形式組織期貨交易。
龍匯“二元期權”不同于傳統的期權或金融衍生品。首先，龍匯“二元期權”未經國務院或證監會批準，脫離國務院或證監會的監督管理，在法定期貨交易場所之外利用互聯網招攬投資者，不是合法、規范的期權或金融衍生品。其次，龍匯“二元期權”的玩法是下載MT4市場行情接收軟件和龍匯網站自制插件，會員選擇外匯品種和時間段，點擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易，買對漲跌方向即可盈利交易金額的76%-78%，買錯漲跌方向則本金即歸網站（莊家）所有，盈虧結果與外匯交易品種漲跌幅度無關。龍匯“二元期權”是以未來某段時間外匯、股票等品種的價格走勢為交易對象，以標的價格走勢的漲跌決定交易者的財產損益，交易價格與收益事前確定，收益損失結果與價格實際漲跌幅度不掛鉤，交易者沒有權利行使和轉移環節，交易結果具有偶然性、投機性和射幸性。龍匯“二元期權”的實質是創造風險供投資者進行投機，不具備規避價格風險、服務實體經濟的功能，與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質相同，實為網絡平臺與投資者之間的對賭。綜上，龍匯“二元期權”交易是披著期權外表的賭博行為，龍匯網站屬于賭博網站。
2.上訴人陳某構成開設賭場罪，且情節嚴重。陳某受周某1聘用的時間為2016年12月，龍匯網站在陳某加入龍匯公司前已創建，陳某也沒有擔任龍匯網站代理接受投注，系領取固定工資而未參與利潤分成，不屬于《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第一條規定的開設賭場罪實行犯的四種行為方式；但陳某在龍匯公司擔任DLS中國區域市場總監，從事日常事務協調管理，維護公司與經紀人關系，參加各地說明會、培訓會并宣傳龍匯“二元期權”，發展新會員和開拓新市場，屬于《意見》第二條規定的明知是賭博網站，而為其提供投放廣告、發展會員等服務的行為，構成開設賭場的幫助犯。陳某在龍匯公司期間非法所得35萬元，已達到《意見》第二條規定的“收取服務費數額在2萬元以上的”5倍以上，應認定為開設賭場“情節嚴重”。關于陳某及其辯護人提出其不構成開設賭場“情節嚴重”的上訴理由和辯護意見，經查與事實不符，本院不予采納。
3.上訴人陳淑娟及原審被告人趙延海亦構成開設賭場罪。一審法院認定陳淑娟及趙延海構成賭博罪，認為等級經紀人沒有參與龍匯網站的利潤分成，也沒有采用租用龍匯網站代理賬號的方式，定期交付租金，單獨作為莊家與賭徒對賭，其傭金系網站自動根據傭金規則定期按時發放。陳淑娟、趙延海不接受投注、不兌換籌碼、不為下線設置信用額度、不計算賭博結果，下線所投注的金額直接與莊家（龍匯網站）對手交易，不符合開設賭場罪“為賭博網站擔任代理并接受投注”的構成要件。陳淑娟和趙延海的行為，乃以營利為目的，組織、招引、發展會員進行賭博，系龍匯網站網絡賭博的“賭頭”，系聚眾賭博。
本院認為，賭博網站的運作模式決定擔任代理和接受投注的形式與傳統實體賭場不同，“為賭博網站擔任代理”是指以賭博網站的名義招攬會員，使會員與賭博網站之間發生業務關系，并不必需交付租金租用賭博網站代理賬號和交付租金，單獨作為莊家與賭徒對賭。《意見》明確規定：“有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理”?！敖邮芡蹲ⅰ币膊槐匦鑳稉Q籌碼、設置信用額度和計算賭博結果，新會員注冊和投注以填寫推薦人的賬戶信息為前提，會員的投注金額是經紀人提取傭金的基礎，網站代替人工自動完成充值入金、下單投注、計算盈虧等環節。陳淑娟、趙延海面向社會公眾招攬賭客參加賭博，屬于為賭博網站擔任代理并接受投注行為，且其行為具有組織性、持續性、開放性，構成開設賭場罪。二人的賭資數額、參賭人數、違法所得數額均已達到《意見》規定的“情節嚴重”。原判事實清楚，證據確實、充分，但認定罪名不當。本院依法改變其罪名，同時根據上訴不加刑原則，維持一審對其量刑。
（二）關于上訴人陳某在共同犯罪中的地位作用
關于陳某及其辯護人提出其屬于受雇傭人員，其“龍匯公司中國區域總監”名不副實，一審雖認定其為從犯，但量刑過重，且其有初犯、偶犯、系自愿認罪、退繳違法所得等從輕處罰情節的上訴理由和辯護意見，經查，陳某受龍匯公司的幕后實際控制人和指揮者周某1之雇傭，擔任龍匯公司“大中華區市場總監”，入職時間較短，主要職責是協助周某1管理日常事務，在周某1與其他人之間上傳下達，參加各地說明會、培訓會進行宣傳推廣，維護高級別經紀人和發展新會員等，不直接領導龍匯公司的業務團隊、技術團隊、客服團隊和講師團隊，未創辦和運營龍匯網站、不掌握公司核心技術、不參與賭資管理分配、未創建等級經紀人等制度、不管理經紀人和會員，對龍匯公司的核心業務和重大事務決策參與程度相對較低，未參與利潤分成和獲得與“大中華區市場總監”相匹配的高薪待遇，雖名為“大中華區市場總監”，實為周某1雇請的助手。陳某未實施開設賭場的實行行為，在共同犯罪起次要作用，系從犯。陳某提出原審判決書中“被告人陳某系從犯，依法可以從輕處罰”違反了刑法第二十七條第二款“對于從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰”之規定的上訴理由，本院認為，原審判決書中“可以從輕處罰”之“可以”，相當于“能夠”之意，并非與“應當”相對應的表示選擇性的含義，一審實際上也已經對陳某從輕處罰，對其陳某該上訴理由不予采納。但綜合考慮陳某的犯罪事實、行為性質和共同犯罪中的地位作用，以及其初犯、偶犯、自愿認罪、退繳違法所得等從輕處罰情節，原審對其判處有期徒刑三年偏重，對其有期徒刑刑期可以酌減，但罰金刑是一審法院根據犯罪情節并綜合考慮上訴人繳納能力作出的，本院依法予以維持。故對陳某及其辯護人的相關上訴理由和辯護意見，本院部分予以采納。
陳某的辯護人還提出，一審認定上訴人陳某參與的賭資數額為279343422.54元屬于認定事實和適用法律錯誤，智付公司的賬戶流水額反映的有可能是賭博活動輸贏結果違法所得的金額，也有可能是其他往來款項，不能反映實際投注投入金額，該司法會計鑒定報告證實的入金數量和金額不具有真實性和排他性；且陳某系從犯，不應當承擔網站全部賭資的責任。經查，贛大眾司法鑒【2018】001號司法會計鑒定報告僅認定2017年1月1日至7月5日期間，開柚公司等三個商戶的入金總額279343422.54元，在案證據不能反映這三個商戶的入金來源均為龍匯網站，且周某1未歸案，不能排除這三個商戶的賬戶流水中除了龍匯網站的賭資外還有其他往來款項的可能。陳某在共同犯罪中系從犯，不應當對網站全部賭資承擔責任。故對辯護人的上述意見，本院予以采納。
（三）關于上訴人陳淑娟的主觀方面和是否構成犯罪
關于陳淑娟提出其不符合賭博罪的主觀構成要件，沒有賭博罪的客觀行為，龍匯網站先后標榜“二元期權”“短期外匯交易”，使用專業外匯交易的MT4軟件，并利用各大電視臺作虛假宣傳，其不明知龍匯網站為賭博網站，請求二審改判其無罪的上訴理由，經查，陳淑娟供述其知道龍匯網站是一個買漲買跌的網站，如果買錯則本金全虧，買對盈利本金的76%—82%，盈虧與下單交易品種的實際漲幅幅度無關；其下單龍匯二元期權是跟著別人操作，輸多贏少，賬戶基本處于虧損狀態；龍匯二元期權公眾號被取締后，其上網查詢看到有網站提示二元期權類似賭博，還就龍匯二元期權的合法性問題問過周某1等人?？梢?，陳淑娟對龍匯二元期權的射幸性、投機性是有認識的，這屬于事實方面的認識；其不知二元期權是否合法屬于違法性認識，違法性認識如何不影響其主觀方面要件的成立。在行為定性方面，陳淑娟構成開設賭場罪而非賭博罪，故對其該上訴理由不予采納。陳淑娟還上訴提出，龍匯網站安裝專業外匯交易軟件的同時還安裝插件控制外匯走勢，系利用“二元期權”進行詐騙，其屬于詐騙罪的受害者，經查，繆某、伍某等另案被告人供述龍匯網站曾有操縱價格走勢的行為，但繆某、朱某等人的供述也證實龍匯網站價格操縱的范圍、時間和幅度極為有限，目的是為了提高講師帶單操作的成功率，從而吸引更多會員參與賭博，且負責網站技術的王某（“博士”）等人未歸案，網站的服務器設在國外，缺乏證據證實龍匯網站以非法占有他人財產的目的，采用價格操縱方式詐騙會員財產，故對陳淑娟的該上訴理由不予采納。
本院認為，上訴人陳某違反法律規定，受他人雇傭，明知龍匯網站系賭博網站而組織賭博活動、提供發展會員和投放廣告等服務行為，構成開設賭場罪，且情節嚴重。上訴人陳淑娟、原審被告人趙延海以營利為目的，采用發展會員的方式，為賭博網站擔任代理并接受投注，其行為亦均構成開設賭場罪，且情節嚴重。原審判決認定陳淑娟、趙延海犯賭博罪不當，依法應改變罪名。關于陳淑娟提出其無罪的上訴理由，與已查明的事實證據不符，不予支持。
陳某歸案后如實供述犯罪事實，具有坦白情節，依法可以從輕處罰；在共同犯罪中起次要作用，系從犯，在本案中可以減輕處罰；系初犯、偶犯，認罪悔罪態度好，依法酌情從輕處罰；主動上繳違法所得，亦可酌情從輕處罰。綜合陳某的犯罪事實、犯罪性質、量刑情節和社會危害性，一審量刑偏重，依法予以減輕處罰。陳某及其辯護人提出陳某量刑過重的上訴理由和辯護意見，依法予以采納。
陳淑娟歸案后如實供述犯罪事實，系坦白，認罪悔罪，依法可以從輕處罰。趙延海歸案后如實供述犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。
陳某上繳的違法所得35萬元人民幣，依法予以沒收。陳淑娟的違法所得180975.04美元和趙延海的違法所得11598.11美元，按照市價匯率折算成人民幣，依法予以追繳?？垩涸诎傅碾娔X、U盤、手機，由公安機關依法處理。
綜上，原判認定事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六條、第二十五條第一款、第二十七條、第三十五條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第（二）項、第二百三十七條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百二十五條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、維持吉安市中級人民法院（2018）贛08刑初21號刑事判決的第四項，即繼續追繳陳淑娟和趙延海的違法所得；
二、撤銷吉安市中級人民法院（2018）贛08刑初21號刑事判決的第一項的量刑部分、第二項和第三項的定罪部分；
三、上訴人TXXXX（中文譯名陳某）犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣五十萬元，驅逐出境；（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年7月6日起至2020年1月5日止。罰金自本判決生效后一個月內繳納。）
四、上訴人陳淑娟犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年7月6日起至2019年7月5日止。罰金自本判決生效后一個月內繳納。）
五、被告人趙延海犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣二十萬元。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年7月5日起至2019年5月4日止。罰金自本判決生效后一個月內繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 陳建平
審判員 湯媛媛
審判員 堯宇華
二〇一九年九月二十六日
書記員 張 維