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趙聰、張逸開設賭場罪、傳授犯罪方法罪二審刑事判決書
時間：2020年07月15日 來源： 作者： 瀏覽次數：2810 收藏[0]江蘇省無錫市中級人民法院
刑 事 判 決 書
(2019)蘇02刑終546號
抗訴機關（原公訴機關）宜興市人民檢察院。
原審被告人趙聰，男，1992年2月9日出生于江蘇省宜興市，漢族，大專文化，工地材料員，戶籍在宜興市，住宜興市。因涉嫌犯開設賭場罪于2018年4月17日被宜興市公安局取保候審，2019年3月16日被宜興市人民檢察院取保候審，因涉嫌犯開設賭場罪、傳授犯罪方法罪于同年9月16日經宜興市人民法院決定逮捕，同日由宜興市公安局執行逮捕。現羈押于宜興市看守所。
原審被告人張逸（曾用名“張立”），女，1993年11月22日出生于江蘇省宜興市，漢族，高中文化，無業，戶籍在宜興市，住宜興市。因涉嫌犯開設賭場罪于2018年4月16日被宜興市公安局取保候審，2019年3月16日被宜興市人民檢察院取保候審。
辯護人潘堯，江蘇謀盛律師事務所律師。
宜興市人民法院審理宜興市人民檢察院指控被告人趙聰、張逸犯開設賭場罪、傳授犯罪方法罪一案，于2019年9月16日作出（2019）蘇0282刑初660號刑事判決。判決后，原公訴機關宜興市人民檢察院提出抗訴。本院于同年10月29日立案，并依法組成合議庭，于同年11月25日公開開庭審理了本案。江蘇省無錫市人民檢察院指派檢察員茹德榮出庭履行職務，原審被告人趙聰、張逸及其辯護人潘堯到庭參加訴訟。現已審理終結。
原審判決認定：
(一)開設賭場事實
被告人趙聰、張逸系朋友關系，二人同在被告人趙聰的朋友錢某建立的微信群中打麻將。后被告人趙聰、張逸經商量，在前述微信群的基礎上，各自再拉一些打麻將的朋友進來，共同建立一個新的微信群，組織他人在微信群中用網上下載的“秦淮江蘇麻將”軟件進行麻將賭博，每局收取參賭人員人民幣(下同)10元或者15元的“臺資”。2018年初，被告人趙聰聽說有人因建立賭博群被抓，與被告人張逸商量后決定將前述微信群轉讓，后由被告人趙聰負責聯系轉讓事宜。2017年12月1日至2018年2月1日期間，被告人趙聰、張逸合計抽頭漁利49050元，各自分得24525元。
(二)傳授犯罪方法事實
2018年2月初，被告人趙聰與吳文濤、戴青（均已判刑）商定以15000元的價格轉讓前述微信群。被告人趙聰、張逸當面向吳文濤、戴青傳授了如何用“秦淮江蘇麻將”軟件組織麻將賭博及抽頭漁利的方法。轉讓當天，被告人趙聰、張逸實際收到現金10500元。后吳文濤、戴青共同使用該微信群繼續組織他人賭博，并抽頭漁利，運營過程中遇到問題則向被告人趙聰、張逸請教，至同年3月30日被公安機關抓獲。
2018年4月16日，被告人張逸被公安機關抓獲；次日，被告人趙聰至公安機關投案。兩被告人歸案后均如實供述了上述事實。
在一審審理期間，被告人趙聰、張逸分別退出違法所得30025元、29525元。
上述事實，有原審法院經過庭審質證的被告人趙聰、張逸和涉案人員吳文濤、戴青的供述筆錄，證人朱某、姚某、古某等人的證言筆錄，資金往來結算票據，公安機關調取的支付寶交易明細、制作的提取筆錄和微信截圖照片以及出具的《刑事案件偵破、揭發經過》等證據證實。
原審法院認為：被告人趙聰、張逸以營利為目的，合伙利用移動通訊終端組建聊天群招攬賭客，建立賭博平臺，組織他人在游戲軟件上進行賭博，情節嚴重；又共同向他人傳授開設賭場的犯罪方法，其行為均已構成開設賭場罪、傳授犯罪方法罪，且系共同犯罪，均應予數罪并罰。在開設賭場罪的共同犯罪中，涉案賭博群是在被告人趙聰朋友的賭博群基礎上建立，后被告人趙聰決定不再運營后，經與被告人張逸商量，由被告人趙聰負責轉讓事宜并商談價格，從賭博群的建立到轉讓，被告人趙聰均起主要作用，是主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人張逸起輔助作用，是從犯，應當從輕或者減輕處罰。被告人趙聰案發后能主動至公安機關投案，并如實供述罪行，是自首，可以從輕或者減輕處罰。被告人張逸歸案后能如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰。案發后，被告人趙聰、張逸退出全部違法所得，均可酌情從輕處罰。決定對被告人趙聰、張逸犯開設賭場罪部分減輕處罰，犯傳授犯罪方法罪部分從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二百九十五條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第六十九條第一款、第三款，第六十四條以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條之規定，判決：（一）被告人趙聰犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元；犯傳授犯罪方法罪，判處有期徒刑六個月，決定執行有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣二萬元。（二）被告人張逸犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元；犯傳授犯罪方法罪，判處有期徒刑六個月，決定執行有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣二萬元。（三）暫扣于本院的被告人趙聰、張逸的違法所得人民幣30025元、29525元，予以沒收，上繳國庫。
抗訴機關宜興市人民檢察院的抗訴意見是：被告人張逸、趙聰共同商量決定開設賭場，均把自己的朋友拉進群內參與賭博，分時間段管理該賭博群，對開設賭場的獲利平均分配，且臺資費用的收取主要由張逸負責，故兩被告人在共同開設賭場中的地位、作用相當。趙聰負責賭博群的轉讓僅能證明其在傳授犯罪方法的共同犯罪中所起作用。而對于在開設賭場的共同犯罪中，僅關注賭博群的來源而不考慮兩被告人在賭博群中的地位、作用、獲利分配就區分主從犯系犯罪情節認定錯誤。宜興市人民法院的判決認定被告人張逸在開設賭場的共同犯罪中系從犯并對其減輕處罰，屬認定不當導致量刑畸輕，應予改判。
江蘇省無錫市人民檢察院支持抗訴機關的意見。并提出：趙聰、張逸開設微信賭博群組織他人賭博后，又將上述微信賭博群轉讓給吳文濤等人組織他人賭博，違法所得15000元的行為，屬于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定的“建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博”的情形，應當認定為開設賭場罪，不構成傳授犯罪方法罪。宜興市人民檢察院指控和宜興市人民法院一審判決認定原審被告人趙聰、張逸犯傳授犯罪方法罪也屬于適用法律錯誤，應一并糾正。鑒于原審被告人趙聰犯罪情節一般，系初犯，犯罪后自首，如實供述所犯罪行，對開設賭場罪自愿認罪，退出違法所得，沒有再犯罪危險，基本具備社區矯正的條件；原審被告人張逸犯罪情節一般，系初犯，歸案后如實供述所犯罪行，對開設賭場罪自愿認罪，退出違法所得，有悔罪表現，目前又系正懷孕的婦女，沒有再犯罪危險，具備適用社區矯正的條件，建議以開設賭場罪，判處原審被告人趙聰有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣二萬元；判處原審被告人張逸有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元，對趙聰、張逸均適用緩刑。
原審被告人趙聰在庭審過程中未提出辯解意見。
原審被告人張逸在庭審過程中提出的辯解意見是：在開設賭場的共同犯罪中其系從犯。
原審被告人張逸的辯護人提出的主要辯護意見是：1.張逸在開設賭場的共同犯罪中起次要作用，原審法院對其開設賭場的事實認定清楚，定性準確，量刑適當；2.張逸傳授犯罪方法的行為屬于開設賭場的應有之義，不應被重復定性。請求二審依法判決。
本院經審理查明的事實與一審判決認定的事實相同。上述事實，有原審法院經過當庭質證后所認定的證據證實,本院確認原審判決認定的證據均具有證明效力。
本院認為：原審被告人趙聰、張逸利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博數據，組織賭博活動，情節嚴重；又共同向他人傳授開設賭場的犯罪方法，其行為均已構成開設賭場罪、傳授犯罪方法罪，系共同犯罪，應當實行數罪并罰。原審被告人趙聰犯罪后能自動投案，并如實供述自己的罪行，系自首。
關于原審被告人張逸在共同犯罪中的地位、作用，本院認為：原審被告人趙聰、張逸共同商量建立賭博微信群，共同拉人入群參賭，共同管理賭博網站，共同收取臺資費用，平均分配抽頭漁利，共同轉讓賭博網站，平均分配違法所得，兩人在共同犯罪中的地位、作用相當，不能區分主從。原審判決認定張逸系從犯并對其減輕處罰，確屬適用法律錯誤。故“不應認定張逸系從犯”的抗訴意見成立，本院予以采納。
關于罪數認定，本院認為：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定的“建立賭博網站并提供給他人組織賭博”的情形，是指將賭博網站出租給他人收取租金，其行為實質是為他人組織網絡賭博提供平臺。本案中，原審被告人趙聰、張逸建立微信群組織他人賭博，后轉讓給他人并一次性收取轉讓費用的行為，不符合網上開設賭場的認定，應當以傳授犯罪方法罪追究其刑事責任，并與開設賭場罪實行數罪并罰。故“趙聰、張逸不構成傳授犯罪方法罪”的抗訴和辯護意見，本院均不予采納。
關于緩刑適用，本院認為：原審被告人趙聰、張逸網上開設賭場，抽頭漁利數額累計達到3萬元以上，屬于“情節嚴重”，應處三年以上十年以下有期徒刑，兩人還犯傳授犯罪方法罪，應當實行數罪并罰，不符合緩刑適用條件。故“建議對趙聰、張逸適用緩刑”的抗訴意見，本院亦不予采納。
綜上，原審判決的審判程序合法，認定原審被告人趙聰、張逸犯開設賭場罪、傳授犯罪方法罪的事實清楚，證據確實、充分，但認定張逸在共同犯罪中系從犯屬適用法律錯誤，應予糾正。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項和《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二百九十五條，第二十五條第一款，第六十七條第一、三款，第六十九條第一、三款，第六十四條以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條之規定，判決如下：
一、維持宜興市人民法院（2019）蘇0282刑初660號刑事判決第一項對原審被告人趙聰的定罪量刑部分，第二項判決中對原審被告人張逸的定罪部分和第三項判決；
二、撤銷宜興市人民法院（2019）蘇0282刑初660號刑事判決第二項中對原審被告人張逸的量刑部分；
三、原審被告人張逸犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬五千元；犯傳授犯罪方法罪，判處有期徒刑六個月。決定執行有期徒刑三年三個月（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日)，并處罰金人民幣二萬五千元(罰金自本判決生效之日起十日內繳納)。
本判決為終審判決。
審 判 長 韓 鋒
審 判 員 馬小衛
審 判 員 徐海宏
二〇一九年十二月二十三日
法官助理 楊 柳
書 記 員 李奇才
本案援引法律條款
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第一款第（二）項第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；
《中華人民共和國刑法》
第三百零三條第二款開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
第二百九十五條傳授犯罪方法的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
第二十五條第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七條第一款犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
第三款犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。
第六十九條第一款判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。
第三款數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》
一、關于網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準
利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的"開設賭場"行為：
（一）建立賭博網站并接受投注的；
（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；
（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；
（四）參與賭博網站利潤分成的。
實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的"情節嚴重"：
（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；
（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；
（三）參賭人數累計達到120人以上的；
（四）建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；
（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；
（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；
（七）招攬未成年人參與網絡賭博的；
（八）其他情節嚴重的情形。