劉學軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會性質組織案[第1163號]

——包庇、縱容黑社會性質組織犯罪案件中的相關具體應用法律問題

一、基本案情

被告人劉學軍，男，1969年10月21日出生，曾任四川省德陽市公安局刑偵支隊政委。2013年6月23日因本案被逮捕。

被告人劉忠偉，男，1968年12月24日出生，曾任四川省什邡市人民檢察院副檢察長。2013年6月14日因本案被逮捕。

被告人呂斌，男，漢族，1969年3月26日出生，曾任四川省德陽市公安局裝備財務處處長。2013年6月14日因本案被逮捕。

湖北省成寧市人民檢察院以被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，受賄罪，向咸寧市中級人民法院提起公訴。

被告人劉學軍及其辯護人提出：公訴機關指控劉學軍犯包庇、縱容黑社會性質組織罪和受賄罪屬重復評價，應按一罪處罰，并依照刑法從舊兼從輕原則，適用1997年修訂的《中華人民共和國刑法》對其量刑等辯解和辯護意見。

被告人劉忠偉及其辯護人提出：劉忠偉包庇、縱容黑社會性質組織的行為結束于2009年4月，應對該行為適用1997年修訂的《中華人民共和國刑法》定罪量刑，不應與受賄罪并罰；劉忠偉揭發他人犯罪的行為構成立功，依法可以從輕或減輕處罰等辯解和辯護意見。

被告人呂斌及其辯護人提出：呂斌對劉維殺害陳富偉等人案并不知情，亦無查禁職責，不屬不依法履行職責等辯解和辯護意見。

咸寧市中級人民法院經審理查明：

包庇、縱容黑社會性質組織的事實

被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌身為國家機關工作人員，明知劉漢、劉維等人在四川省廣漢市、什邡市等地有組織地長期從事違法犯罪活動，卻不依法履行職責，多次縱容劉漢、劉維等人組織、領導的黑社會性質組織進行違法犯罪活動，或者積極幫助該組織成員逃避查禁或打擊，為其充當保護傘。具體事實如下：

1.1997年左右，被告人劉忠偉受劉維等人所托，為劉維在什邡市經營帶有賭博性質的游戲機廳尋找場所、疏通關系。在劉維等人經營該游戲機廳過程中，劉忠偉多次在公安機關檢查前向劉維通風報信。該游戲機廳被什邡市公安局城東派出所查處后，劉忠偉出面幫劉維要回了被查扣的游戲機主板。

2.1999年左右，被告人劉忠偉明知劉維沒有持槍資格，仍應劉維要求向其提供手槍子彈約30發。

3.2001年下半年，被告人劉學軍負責偵辦1998年周政被殺案，其從廣漢市公安局調取該案案卷，并將劉維、閔杰列為該案重要犯罪嫌疑人。同期，閔杰因涉嫌犯非法持有、私藏槍支等罪被德陽市公安局抓獲，劉維唯恐其殺害周政的罪行敗露，委托被告人劉忠偉幫忙打探。劉忠偉從劉學軍處得知閔杰沒有供出劉維的情況后，通過陳力銘告訴劉維。后劉忠偉將劉學軍介紹給劉維認識。在偵辦周政被殺案未能取得進展的情況下，劉學軍長期隱匿該案案卷，不歸還廣漢市公安局。2010年年初，公安機關決定將周政被殺案和陳富偉等人被殺案并案偵查，多方查找周政被殺案原始案卷，最后在劉學軍的辦公室找到，發現此案卷部分原始材料缺失。

4. 2002年至2009年，被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌多次接受劉維等人安排的吃請和娛樂活動，并多次與劉維、陳力銘、曠曉燕及曠小坪（另案處理）等人共同吸食毒品，對劉維等人吸食毒品等行為不予制止和揭發。

5.2006年左右，被告人劉忠偉找被告人呂斌要來槍支配件，幫助劉維將槍柄塑料卡口損壞的一支六四式手槍修復。

6.2008年，陳富偉出獄后揚言要報復劉維、劉漢及其家人。劉維得知后，在被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌面前反復提及此事，欲通過劉學軍利用職權追究陳富偉刑事責任。之后劉忠偉、呂斌多次幫助劉維督促劉學軍，讓劉學軍加快偵辦進度。其間，劉維曾當著劉學軍、劉忠偉、呂斌的面，揚言要報復陳富偉。2009年年初，陳富偉等人被殺。德陽市公安局偵查陳富偉等人被殺案期間，以劉學軍與劉維交往密切為由，決定讓劉學軍回避。劉學軍回避后，將公安機關正在偵查劉維的情況故意泄露給劉維。劉學軍、劉忠偉、呂斌掌握了劉維涉嫌殺害陳富偉等人重要情況后，直至2013年本案案發時仍隱瞞不報。

（受賄的事實略）

咸寧市中級人民法院認為，被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌身為國家機關工作人員，包庇劉漢、劉維等人組織、領導的黑社會性質組織，縱容該組織進行違法犯罪活動，三名被告人的行為均構成包庇、縱容黑社會性質組織罪。三名被告人的包庇、縱容行為致使該黑社會性質組織的組織者、領導者劉維逃匿多年，且劉學軍、劉忠偉多次實施包庇、縱容行為，依法均應認定為情節嚴重……根據被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第三款、第四款，第三百八十五條第一款，第三百八十八條，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第一項、第二款，第六十四條，第六十九條第一款及《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條，第六條第三項、第五項之規定，判決如下：

1.被告人劉學軍犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，判處有期徒刑八年；犯受賄罪，判處有期徒刑十一年決定執行有期徒刑十六年。

2.被告人劉忠偉犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，判處有期徒刑六年；犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，決定執行有期徒刑十三年。

3.被告人呂斌犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，判處有期徒刑五年；犯受賄罪，判處有期徒刑十年，決定執行有期徒刑十一年。

（其他判決內容略）

宣判后，被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌不服，向湖北省高級人民法院提出上訴。劉學軍、劉忠偉、呂斌及其各自辯護人均提出：原判適用法律錯誤，三人的包庇、縱容行為都發生在《中華人民共和國刑法修正案（八）》施行前，應適用修正前的刑法對三人定罪處罰等上訴理由及辯護意見。

湖北省高級人民法院經審理認為，原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依法裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

1.行為人包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為跨越刑法修正施行日期的，如何具體適用刑法？

2.行為人包庇黑社會性質組織，或者縱容黑社會性質組織進行違法犯罪活動，歸案后如實供述相關黑社會性質組織的犯罪活動，能否認定立功？

3.公安機關的內勤人員對黑社會性質組織的犯罪行為知情不舉的，是否屬于不依法履行職責？

三、裁判理由

（一）行為人包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為跨越刑法修正施行日期的，應當適用修正后的刑法，一并進行追訴

犯罪活動的有組織化是當今世界各國普遍面臨的值得高度重視的犯罪防控課題。針對20世紀八九十年代，有組織犯罪活動在我國開始興起，并在一些地方表現猖獗的問題，我國1997年修訂刑法時，在刑法第二百九十四條中規定了組織、領導、參加黑社會性質組織罪，包庇、縱容黑社會性質組織罪等罪名，對此類犯罪予以嚴厲懲處，保障了人民群眾生命、財產安全，維護了社會穩定。近年來，隨著黑社會性質組織犯罪形態的變化，刑法第二百九十四條關于黑社會性質組織犯罪的規定在各地司法適用中出現了一些新情況、新問題。就包庇、縱容黑社會性質組織罪而言，突出表現為該罪的法定刑較低，與刑法第三百一十條規定的普通包庇罪的法定刑相同，沒有體現出對包庇、縱容黑社會性質組織的“保護傘”予以從嚴懲處的刑事政策精神。因此，刑法修正案（八）提高了本罪的法定刑，即第一檔法定最高刑由原來的三年有期徒刑提高到五年，第二檔法定最高刑由原來的十年有期徒刑提高到十五年，加大了對“保護傘”的懲處力度。此外，刑法修正案（八）還明確了犯本罪又有其他犯罪行為的，依法實行數罪并罰。本案中，被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌均辯稱的包庇、縱容行為發生在刑法修正案（八）施行前，應適用修正前的刑法條款定罪量刑，且不能與受賄罪數罪并罰。咸寧市中級人民法院及湖北省高級人民法院均未采納該辯護觀點。具體理由分析如下。

1.被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌均實施了包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為

依據《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規定，包庇、縱容黑社會性質組織罪中的“包庇”，是指國家機關工作人員為使黑社會性質組織及其成員逃避查禁，而通風報信，隱匿、毀滅、偽造證據，阻止他人作證、檢舉揭發，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國家機關工作人員依法查禁等行為；“縱容”，是指國家機關工作人員不依法履行職責，對黑社會性質組織的違法犯罪活動不依法制止，反而放縱其進行違法犯罪活動的行為。依照上述司法解釋的規定，“包庇”一般表現為積極的作為，“縱容”則一般表現為消極的不作為。本案中，被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌的行為可細分為三類：一是意圖幫助黑社會性質組織及其成員逃避查禁的積極作為，包括通風報信、隱匿證據等，例如，被告人劉學軍故意將公安機關正在偵查劉維的情況泄露給劉維；二是不是基于上述意圖的其他幫助黑社會性質組織的積極作為，例如，劉忠偉幫助要回被公安機關查扣的賭博機主板等；三是不依法履行職責，縱容黑社會性質組織犯罪的消極不作為，例如，明知劉維等人有吸毒、非法持有槍支、殺害陳富偉的犯罪行為而知情不舉、不查。上述三類行為均系包庇、縱容黑社會性質組織的具體表現形式，在犯罪形態上，屬于連續犯。

有意見認為，被告人劉學軍等人的前兩類行為均發生在2011年5月1日刑法修正案（八）施行之前，第三類行為持續到2011年5月1日后。第三類行為的特點是國家機關工作人員不依法履行職責的行為與黑社會性質組織未被依法查禁的不法狀態同時持續存在，屬于刑法理論上的繼續犯。筆者認為，上述觀點是值得商榷的。繼續犯是指行為人所實施的實行行為與造成的不法狀態（危害后果）在一定時間內同時持續存在，侵害了同一個客體的故意犯罪形態，最為典型的是非法拘禁罪。連續犯是指行為人基于同一的或者概括的犯罪故意，連續實施性質相同的數個行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。繼續犯區別于連續犯的關鍵點在于：前者僅實施了一個可以單獨評價為犯罪的行為；而后者實施了數個犯罪行為，每一個犯罪行為本可以單獨評價為犯罪并追究刑事責任，只不過基于上述數個犯罪行為在主觀目的上具有同一性或者概括性，客觀上又系連續實施，因而在處斷上將其作為一罪處理。這種做法僅系大陸法系國家的刑法理論學說，英美法系并不承認連續犯的概念，并且，德國刑法自1871年以后，日本刑法自1947年以后，均將連續犯刪除；我國臺灣地區“刑法”現已取消了連續犯的規定。對于存在連續犯的場合，德、日刑法及我國臺灣地區“刑法”通常按照數罪并罰處理。我國刑法理論及刑法典等均承認連續犯的概念，如刑法第一百五十三條第三款規定：“對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳納稅額處罰。”審判實務中對于連續犯亦按一罪論處。

本案中，單一評價被告人劉學軍實施的第三類行為，確實具有繼續犯的某些特征，但對犯罪形態的評價，首先應從整體上把握全案犯罪事實，即是實施一個犯罪行為，還是多個犯罪行為。如果是一個犯罪行為，可能存在繼續犯或者法條競合的可能；如果是多個犯罪行為，則或者依法數罪并罰，或者依據刑法理論認定為連續犯、牽連犯、吸收犯等，按一罪論處。繼續犯本質上是行為人實施了一個犯罪行為，該犯罪行為所造成的危害后果（不法狀態）與行為同時持續存在，屬于當然的一罪，不存在數罪并罰的可能性和理論爭議。但本案中，被告人劉學軍先后實施了多次包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為，且每一起犯罪行為，均應依法予以追究刑事責任；換言之，均達到了刑事追訴的標準。此外，被告人劉學軍等人實施上述行為時，其主觀目的上具有同一性、概括性，均系包庇、縱容劉漢、劉維黑社會性質組織。因此，將被告人劉學軍等人實施的多起包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為認定為連續犯是適當的。

2.被告人劉學軍等人連續實施的包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為，應適用修正后的刑法追究刑事責任

本案中，被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會性質組織的事實共有6起，始于1997年左右，終于2013年案發，跨越2011年5月1日刑法修正案（八）施行前后。三名被告人均辯稱自己的包庇、縱容行為發生在刑法修正案（八）施行前，應適用修正前的1997年刑法對三人定罪量刑。被告人的辯解能否成立，這就涉及對于連續犯行為跨越刑法修正前后兩個時間段的，如何適用刑法的問題以及是否適用從舊兼從輕的原則等問題。這一問題，在1997年刑法修訂后已經凸顯。針對此一問題，最高人民檢察院于1998年作出《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》（高檢發釋字[1998]6號，以下簡稱《批復》），該批復針對繼續犯、連續犯等犯罪形態跨越修訂刑法如何適用刑法的問題作了明確。對于連續犯，《批復》規定：“對于開始于1997年9月30日以前，連續到1997年10月1日以后的連續犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一并進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一并進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。”從這一規定足以看出，對于連續犯，原則上仍適用修訂后的刑法追訴，如果修訂后的刑法所對應的法定刑較重的，仍應當依法適用，只不過在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。雖然《批復》針對的是1997年修訂后的刑法，但其精神符合刑法第十二條的規定，仍應參照適用。本案中，至2011年5月1日《中華人民共和國刑法修正案（八）》施行時，被告人劉學軍、呂斌對其掌握的劉維等人涉嫌殺害陳富偉，劉忠偉對其掌握的劉維非法持有槍支、彈藥的重要情況仍隱瞞不報，不依法履行職責，放縱黑社會性質組織進行違法犯罪活動，故三人的包庇、縱容黑社會性質組織的行為應適用修正后的刑法第二百九十四條。依據《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]42號）第六條的規定，“多次實施包庇、縱容行為的”“致使某一區域或者行業的經濟、社會生活秩序遭受黑社會性質組織特別嚴重破壞的”“致使黑社會性質組織的組織者、領導者逃匿，或者致使對黑社會性質組織的查禁工作嚴重受阻的”，均屬于包庇、縱容黑社會性質組織罪中“情節嚴重”。本案三名被告人連續多次實施包庇、縱容行為，不僅致使黑社會性質組織的組織者、領導者劉維逃匿多年，且導致周政被殺案原始案卷材料缺失，給查證命案造成嚴重障礙，屬“情節嚴重”，應依法嚴懲。一、二審法院對三名被告人量刑時，同時又酌情考慮了三名被告人犯罪行為跨越刑法修正案（八）施行前后的客觀事實，并結合三名被告人各自的罪責，分別從寬判處被告人劉學軍有期徒刑八年、劉忠偉有期徒刑六年、呂斌有期徒刑五年的刑罰。筆者認為，一、二審法院適用法律正確，對三名被告人的量刑是公正的，體現了罰當其罪。

3.被告人劉學軍等人實施包庇、縱容黑社會性質組織犯罪的同時，又實施受賄犯罪的，應依法數罪并罰

刑法修正案（八）對刑法第二百九十四條中關于數罪并罰的范圍作出調整，規定“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰”，從而明確了犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，又有其他犯罪行為的，也應當數罪并罰。被告人劉學軍等人以其受賄行為主要發生在刑法修正案（八）之前為由，認為不應當數罪并罰。筆者認為，三被告人的上述辯解不能成立。除了上述連續犯罪應適用修正后刑法規定的理由之外，還應看到，刑法修正案（八）對此問題予以明確，主要是因為實踐中，國家機關工作人員包庇、縱容黑社會性質組織的行為不同于普通的包庇犯罪，往往與權錢交易相伴隨，一人犯數罪的情況比較常見，可能涉及牽連犯的一些理論問題，明確數罪并罰的處罰原則可以減少不必要的爭議。因此，刑法修正案（八）的這一修改，并不意味著對于包庇、縱容黑社會性質組織的國家機關工作人員，在刑法修正案（八）作出上述規定前，縱然犯有數罪，亦不應當數罪并罰。事實上，刑法第二百九十四條第三款的規定，屬于注意性規定。該條文修改前，司法實踐中對行為人實施包庇、縱容黑社會性質組織犯罪，同時又有受賄犯罪事實的，亦普遍采取了數罪并罰的做法。故一、二審認定被告人劉學軍三人均犯包庇、縱容黑社會性質組織罪和受賄罪，并依法數罪并罰是正確的。

（二）包庇黑社會性質組織，或者縱容黑社會性質組織進行違法犯罪活動的行為人歸案后如實供述相關黑社會性質組織的犯罪活動的，不能認定立功情節

依據我國刑法及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]8號，以下簡稱《解釋》）的規定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現的，應當認定為有立功表現。對于犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己的罪行與“檢舉揭發型立功”的區別，審判實踐中時常存在模糊認識。筆者認為，犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人、被告人到案后如實交代自己的主要犯罪事實，如果犯有數罪的，則應如實供述全部犯罪事實；如果犯罪嫌疑人、被告人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述的部分認定如實供述，沒有如實供述的部分則不能認定；在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人如實供述，既包括如實供述自己的罪行，還應當包括供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實。犯罪嫌疑人、被告人到案后如果檢舉、揭發了與其無關的他人的犯罪事實，或者共同犯罪案件中的犯罪分子揭發了同案犯共同犯罪以外的其他犯罪的，已經超出了如實供述的范疇，經查證屬實的，屬于立功。如果被告人如實供述自己犯罪事實中必然包含有他人的犯罪事實的，換言之，沒有超出如實供述范疇的，依法不應當認定為立功。例如，受賄人如實供述受賄事實必然包含行賄人的犯罪事實。本案中，2009年年初，陳富偉等人被劉維授意、組織的人員當街殺害。被告人劉忠偉明知劉維有重大作案嫌疑，卻不依法履行職責，隱瞞不報。同年5月，劉忠偉在公安機關找其調查時陳述了劉維等人商議殺害陳富偉的經過。劉忠偉據此主張其有立功表現。一、二審法院均未認定劉忠偉的行為構成立功。筆者認為是正確的。

首先，公安機關在2009年2月抓獲涉案人員袁紹林、文香灼后，即已確定劉維等人是陳富偉被殺案的犯罪嫌疑人。同年5月，被告人劉忠偉才向公安機關陳述劉維等人商議殺害陳富偉的事實。劉忠偉揭發的是公安機關已經掌握的罪行，依據《解釋》的規定，不符合“提供線索型立功”規定。

其次，退一步來講，即使被告人劉忠偉揭發時公安機關尚未掌握劉維等人的犯罪事實，劉忠偉也不構成立功。前文已經指出，對于“檢舉揭發型立功”，要求行為人交代的是其本人未參與實施的犯罪，換言之，其檢舉揭發行為已經超出如實供述的范疇，才能成立“檢舉揭發型立功”。劉忠偉在交代其包庇、縱容黑社會性質組織違法犯罪活動的過程中，必然涉及其放縱的黑社會性質組織的犯罪活動的具體細節。因此，劉忠偉揭發相關黑社會性質組織的犯罪事實，仍屬于如實供述其縱容黑社會性質組織犯罪事實的范疇，屬于如實供述，依法不構成立功。

（三）公安機關的內勤人員對黑社會性質組織的犯罪行為知情不舉的，屬于不依法履行職責

本案被告人劉學軍、劉忠偉、呂斌長時間包庇、縱容黑社會性質組織犯罪中，呂斌在知曉并隱瞞劉維等人殺害陳富偉作案嫌疑時，時任四川省德陽市公安局裝備財務處處長。呂斌據此提出其系公安機關的內勤人員，沒有查禁違法犯罪的職責，依法不構成包庇、縱容黑社會性質組織罪的辯護意見。筆者認為，此點辯解是不能成立的。人民警察法第二條規定了人民警察的任務和范圍，同時，該法第六條規定了公安機關不同崗位的人民警察的14項具體職責。依該法第二條的規定，無論人民警察的具體崗位如何，均負有維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產，保護公共財產，預防、制止和懲治違法犯罪活動的任務。該任務是所有人民警察的共同職責，也屬于法定義務，內勤崗位上的人民警察也不例外。被告人呂斌明知劉維有殺害他人的重大嫌疑，隱瞞不報，不履行人民警察預防、制止和懲治違法犯罪活動的共同職責，屬于不依法履行職責。一、二審法院均未采納被告人的此點辯護意見，并依法認定被告人呂斌構成包庇、縱容黑社會性質組織罪是正確的。

（撰稿：湖北省高級人民法院 鄧海兵 審編：最高人民法院刑三庭 張向東）