知名北京刑事律師，刑辯律師為您解析組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，傳播淫穢物品罪。擅長組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪辯護律師為您解答...
想要咨詢北京律師嗎？想要咨詢知名北京律師、資深北京律師、專業北京律師嗎？本站有豐富北京律師資源，為您提供全方位法律咨詢服務。本站提供付費法律...
想請北京律師代寫起訴狀、答辯狀、上訴狀嗎？想請北京律師審查，起草合同、章程，股東協議嗎？想請北京律師調查取證、代理案件，出庭辯護嗎？有意者，請登錄北京...
李丹制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪二審刑事判決書
時間：2020年09月14日 來源： 作者： 瀏覽次數：3205 收藏[0]四川省南充市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）川13刑終328號
原公訴機關四川省南充市順慶區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）李丹，女，1996年11月26日出生，漢族，中專文化，無業，四川省南充市高坪區人，戶籍地南充市高坪區。2018年6月29日因本案被刑事拘留，同年7月27日被逮捕?，F羈押于南充市看守所。
辯護人王子石，四川首力律師事務所律師。
四川省南充市順慶區人民法院審理四川省南充市順慶區人民檢察院指控原審被告人李丹犯制作、傳播淫穢物品牟利罪一案，于2019年9月4日作出（2019）川1302刑初4號刑事判決。原審被告人李丹不服，提出上訴。本院依法組成合議庭進行了審理。合議庭經過閱卷，審查和審閱李丹及其辯護人的上訴和辯護意見，訊問了李丹，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F已審理終結。
原判認定：2018年3月，被告人李丹通過網絡認識“小姐姐”、“小狐仙”直播平臺的“家族長”（另案處理），約定讓李丹在該平臺直播淫穢表演。觀眾通過購買虛擬禮物的方式，在付費模式下觀看表演，李丹在兩個平臺上分別獲得觀眾付費的相應提成。李丹用手機號碼注冊平臺直播ID賬號，粉絲人數上萬人，用主播ID賬號從3月至6月在平臺進行淫穢直播表演幾十次，并獲取非法利益。經鑒定，李丹在該直播平臺的表演視頻屬于淫穢表演。
被告人李丹在直播期間為謀取更多的利益，讓觀眾刷跑車等禮物后拉進自己管理的三個ＱＱ群（58×××03昵稱為“啦啦啦”、222642175昵稱為“大集”、201052295昵稱為“福利大集3”），用自己的ＱＱ號（22×××72昵稱為“哈哈哈”、ＱＱ號22×××43昵稱為“哈欠”）在三個ＱＱ群中上傳大量淫穢視頻，讓觀眾獲得更多的淫穢視頻資源。經鑒定，李丹上傳的淫穢視頻數量897個、淫穢圖片15張，均系淫穢視頻、淫穢圖片。
原判認定上述事實，有經庭審舉證、質證并經合議庭確認的受案登記表、立案決定書，搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單，指認照片，網絡在線提取工作記錄、淫穢物品鑒定書及關于淫穢物品鑒定人員資質的情況說明，證人何某、孟某的證言，被告人李丹的供述、戶籍信息和抓獲經過等證據予以證實。
原判認為，被告人李丹以牟利為目的，利用互聯網制作、傳播淫穢視頻達897個、淫穢圖片15張，并且在淫穢直播表演中謀取利益，情節特別嚴重，其行為已構成制作、傳播淫穢物品牟利罪，應予刑罰處罰。李丹歸案后認罪態度較好，沒有犯罪前科，可以在量刑時酌情考慮。據此，原審法院依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第六十四條以及《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條之規定，判決：一、被告人李丹犯制作、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣5萬元；二、公安機關扣押的作案工具予以沒收，由扣押機關依法處理。
上訴人（原審被告人）上訴人（原審被告人）李丹的上訴意見是：1.其在直播平臺進行淫穢表演的目的是牟利，但在ＱＱ群發布淫穢視頻及圖片沒有牟利的目的，依法可以涉嫌傳播淫穢物品罪。2.淫穢視頻數量存在重復計算的可能性。3.其受何某教唆、指使、管理、控制從事淫穢表演及發布淫穢視頻和圖片，提供淫穢表演平臺的“家族長”設計了操作模式，起召集、管理、指導作用，其系從犯，請求減輕處罰。其辯護人以相同理由提出辯護意見。
二審審理查明的事實和確認的證據與一審法院認定的一致。
本案事實清楚，證據確實、充分。
本院認為，上訴人（原審被告人）李丹以牟利為目的，利用互聯網制作、傳播淫穢視頻達500個以上、淫穢圖片15張，并且在淫穢直播表演中謀取利益，情節特別嚴重，應當以制作、傳播淫穢物品牟利罪追究其刑事責任。其歸案后，如實供述自己的罪行，系坦白，當庭自愿認罪，可以從輕處罰。
關于上訴人（原審被告人）李丹及其辯護人所提“李丹在直播平臺進行淫穢表演的目的是牟利，但在ＱＱ群發布淫穢視頻及圖片沒有牟利的目的，依法可以涉嫌傳播淫穢物品罪”的上訴、辯護意見，經查，李丹以牟利為目的，在ＱＱ群發布淫穢視頻及圖片的事實，有證人孟某、何某的證言以及李丹本人多次穩定的供述等證據在卷佐證，足以認定；所提“淫穢視頻數量存在重復計算的可能性”的上訴、辯護意見，經查，南充市公安局南公鑒（2018）04號淫穢物品鑒定書載明，送審的498部視頻和26張圖片中339部視頻和15張圖片屬淫穢物品；（2018）06號淫穢物品鑒定書載明，送審的862部視頻中558部視頻屬于淫穢物品。兩份鑒定書中有部分視頻文件名、文件格式均相同，但即便扣除重復視頻文件，李丹傳播的淫穢視頻仍在500部以上，其行為仍屬于“情節特別嚴重”；所提“李丹受何某教唆、指使、管理、控制從事淫穢表演及發布淫穢視頻和圖片，提供淫穢表演平臺的‘家族長’設計了操作模式，起召集、管理、指導作用，其系從犯，請求減輕處罰”的上訴、辯護意見，經查，公安機關目前并未收集到何某與李丹檢舉內容相關的犯罪證據，所謂何某教唆、指使、管理、控制李丹從事淫穢表演及發布淫穢視頻和圖片，缺乏事實依據；李丹在偵查階段供述，其為了賺錢，主動聯系“家族長”在直播平臺從事淫穢表演，約定其按照50%-55%的比例提成，其在ＱＱ群里上傳淫穢視頻的目的是讓更多的人在直播平臺給其刷禮物，因為刷了禮物后，其可以將刷禮物的人拉入ＱＱ群內，以便下載更多的淫穢視頻。該事實表明，李丹在本案中的行為積極主動，并非起次要或者輔助作用，原判未認定其系從犯正確。李丹及其辯護人請求減輕處罰的上訴、辯護意見，缺乏事實和法律依據，不予支持。綜上，原判認定事實清楚，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，但未對李丹的違法所得予以追繳不當，依法予以糾正。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第三款、《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、維持四川省南充市順慶區人民法院（2019）川1302刑初4號刑事判決的第一、二項，即：被告人李丹犯制作、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣5萬元；公安機關扣押的作案工具予以沒收，由扣押機關依法處理；
二、繼續追繳上訴人（原審被告人）李丹的違法所得，并上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 尹 林
審判員 張怡丹
審判員 李碧英
二〇一九年十二月二十六日
書記員 羅 楊
附相關法律條文：
《中華人民共和國刑法》
第三百六十三條以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
為他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規定處罰。
第五十二條判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。
由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
第六十一條對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。
《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
第一條以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
（一）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；
（二）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；
（三）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的；
（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的；
（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；
（七）數量或者數額雖未達到第（一）項至第（六）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；
（八）造成嚴重后果的。
利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施第一款規定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
第二條實施第一條規定的行為，數量或者數額達到第一條第一款第（一）項至第（六）項規定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”；達到規定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節特別嚴重”。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：
（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；
（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對于依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。