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喬雅、郝煜東制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利二審刑事裁定書
時間：2020年09月14日 來源： 作者： 瀏覽次數：2640 收藏[0]河北省石家莊市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2020）冀01刑終12號
原公訴機關石家莊高新技術產業開發區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）喬雅男，男，1994年5月19日出生，漢族，專科文化，戶籍所在地河北省張家口市懷來縣，捕前住河北省石家莊高新區。2018年10月17日因涉嫌犯制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪被石家莊市公安局高新區分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。現羈押于石家莊市第一看守所。
辯護人劉曉波、張志強，河北時代經典律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）郝煜東，男，1994年7月13日出生，漢族，大學本科文化，戶籍所在地河北省邯鄲市涉縣，捕前住河北省石家莊高新區。2018年10月17日因涉嫌犯制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪被石家莊市公安局高新區分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。現羈押于石家莊市第一看守所。
石家莊高新技術產業開發區人民法院審理石家莊高新技術產業開發區人民檢察院指控原審被告人喬雅男、郝煜東犯制作、復制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一案，于2019年10月8日作出（2019）冀0191刑初139號刑事判決。原審被告人喬雅男、郝煜東不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷、提審原審被告人，并經聽取辯護人的意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F已審理終結。
原判決認定，2017年8月份至2018年10月份，被告人喬雅男在租住的河北省石家莊高新區珠峰國際花園小區29棟2單元1802室內，從互聯網上下載大量淫穢小視頻，編輯整理后分別存儲在涉案電腦硬盤、移動硬盤、百度網盤、手機等存儲介質上，再通過手機、電腦登錄多個微信、QQ賬號廣泛添加好友、建立會員群方式對外販賣、傳播大量淫穢小視頻。經鑒定，復制、販賣、傳播淫穢小視頻數量達五百部。被告人郝煜東與被告人喬雅男共同居住期間，幫助被告人喬雅男下載部分淫穢視頻后進行整理并收取部分販賣所得款項。二被告人亦自行拍攝淫穢視頻并向外傳播。經統計，截止案發時非法獲利數額共計293309元。作案工具ipad平板電腦一個、iphone手機三個、移動硬盤二個、臺式電腦硬盤一個，直播表演內衣物一箱、直播聲卡套裝一套、攝像支架二個，已被公安機關扣押并隨案移送。
上述事實，有下列經庭審舉證、質證并經原審法院確認的證據予以證實：
（一）被告人的供述與辯解
1.被告人喬雅男供述與辯解。大概是2018年2月份開始，我和朋友郝煜東入住石家莊高新區珠峰國際花園小區29-2-1802室時，就開始在網上百度下載“男男”淫穢色情小視頻，至今一共下載了大約2000部。所謂“男男”小視頻，就是男性和男性之間發生的相互自慰、口交、肛交的視頻，然后標注我微信號×××昵稱“哥小白”、微信號×××昵稱“哥小白某一微信×××”、QQ號13×××40及小視頻簡介在發布到網上進行宣傳，之后就有人陸續加我個人微信號成為好友或再加入我通過×××建立的微信群（群名稱：新秘密基地）。再之后，我通過我的臺式電腦、ipad以及蘋果6S手機向加我的微信好友或在微信群內陸續傳播“男男”淫穢色情小視頻。我給微信好友發送一部淫穢色情小視頻收取5元費用，想進我建立的這個微信群的，我就先收取99元、199元、299元、399元不等費用。這些錢一部分在我的微信紅包內，一部分存在了我的招商銀行卡上。這些錢我也按提成方式給過郝煜東一部分。這些淫穢色情小視頻是我自己進行傳播，后來我的室友郝煜東幫著我進行下載、整理視頻，幫著我點擊收取對方發來的微信紅包或轉賬交易費用。我通過微信轉賬的方式給過郝煜東錢，他的微信昵稱是“行與指間”。現在這些小視頻，大部分都在我兩個移動硬盤內存儲著，臺式電腦硬盤內也有一部分，還有一部分存儲在百度網盤內，百度網盤賬號是“月軒雪王子”，密碼是“awely5u”。我通過收取微信紅包、微信轉賬及支付寶賬號收取費用。我和郝煜東有拍攝淫穢視頻，向外傳播過。
2.被告人郝煜東供述與辯解。2018年3月份，我和朋友喬雅男入住石家莊高新區珠峰國際花園小區29-2-1802室，大概是5月份的時候，我才知道他從網上下載淫穢色情小視頻并通過微信進行傳播倒賣，因為我倆是好朋友，有時候我也就幫著他下載這些淫穢色情視頻，這些視頻多數都是男性同性戀口交、肛交、自慰的小視頻，有時候也幫著他點擊收取微信紅包費用。這些視頻是通過喬雅男的昵稱為“哥小白”的微信號碼傳播出去的。我通過微信昵稱“行與指間”、賬號M138××××9559、捆綁我的建設銀行的微信收取了他給我的錢，這些錢是喬雅男買賣淫穢視頻牟利的錢。我和喬雅男拍攝制作了過淫穢小視頻，也是通過向微信好友傳播的方式傳播。
（二）證人證言
1.證人劉某證言。主要內容為，2017年9月15日，我具體忘了從哪個直播平臺上看到有個宣傳的微信號碼，我就加了對方好友，然后就加入了一個叫“小哥哥直播預告群”。對方發給我一個支付寶二維碼，微信昵稱是“小白”，我通過支付寶交了99元進群費，對方在群內提供個網址鏈接，我們點擊后需要安裝平臺，然后對方再把我們拉進一個群，就可以看到對方兩個男的直播淫穢視頻，我看到的視頻就是兩個男的相互自慰、肛交、裸體舞等淫穢視頻。
2.證人潘某證言。主要內容為，2017年11月12日前，我記不清楚怎么加了對方提供的微信號，對方稱花錢可以購買淫穢色情小視頻，根據購買支付價格，可以提供不等數量此視頻，我就通過對方提供的支付寶支付二維碼，支付對方39元，對方打包給我發了一個淫穢視頻壓縮包，內容大概有100多部淫穢色情小視頻，這些視頻有男男之間相互自慰、肛交的視頻和男女做愛的色情視頻。
（三）綜合證據
1.犯罪嫌疑人基本情況及照片，戶籍證明及現實表現證明。證明被告人個人基本信息，無違法犯罪記錄。
2.受案登記表、立案決定書、抓獲經過、強制措施。證明案件來源、被告人系被抓獲歸案及被采取強制措施情況。
3.搜查筆錄、扣押物品清單，作案工具ipad平板電腦、iPhone手機三個、移動硬盤、臺式電腦硬盤、直播表演內衣物、直播聲卡套裝、攝像支架等物證。證明二被告人實施犯罪所用工具。
4.石家莊市公安局高新技術產業開發區分局網絡安全保衛大隊出具的石高公（網安）檢查[2018]第3號、第4號、第5號、第6號、第7號電子證據檢查筆錄、刻錄光盤（編號13010820180003-G1）、（編號13010820180003-G3）、（編號13010820180003-05），移動硬盤（編號13010820180003-Y2）、（編號13010820180003-Y4）。證明二被告人將淫穢視頻存儲于電腦硬盤、移動硬盤、手機、網盤等介質。
5.石家莊市公安局高新技術產業開發區分局出具的石高公鑒字[2018]001號淫穢物品審查鑒定書、石高公鑒字[2019]001號淫穢物品審查鑒定書。證明涉案視頻為淫穢物品及淫穢視頻的數量。
6.微信聊天記錄、部分涉案微信交易對端信息統計表、指認涉案微信×××部分聊天記錄及制作視頻截圖等材料、百度網盤注冊信息及分享、行為、登陸日志。證明被告人實施制作、復制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪犯罪行為。
7.公安機關調取財付通、騰訊、支付寶等電子證據整理統計材料、相關證據情況匯總統計表、販賣金額統計明細表。證明涉案非法獲利金額。
原審法院認為，被告人喬雅男、郝煜東以牟利為目的，制作、復制、販賣、傳播淫穢物品，其行為均已構成制作、復制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，罪名成立，予以支持。在全部犯罪過程中，被告人喬雅男是犯罪行為的發起者，也是主要實施者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人郝煜東為被告人喬雅男實施犯罪活動提供幫助，在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，依法對其減輕處罰。
根據公安機關查獲并鑒定的被告人下載并儲存在涉案電腦硬盤、移動硬盤、網盤、手機中淫穢視頻的數量（已達500部）、被告人對外販賣淫穢視頻的交易記錄以及非法獲利的數額，應認定本案犯罪屬情節特別嚴重。公安機關在統計非法獲利數額時對存疑部分已經予以排除，故公訴機關指控本案非法獲利金額為人民幣293309元的證據充分，予以支持。對于被告人喬雅男及其辯護人、被告人郝煜東及其辯護人關于復制、販賣、傳播淫穢視頻的數量及非法獲利數額提出的異議，因與本案查明事實不符，故不予采納。對于被告人喬雅男的辯護人所提喬雅男未主動售賣淫穢視頻、購買者都是主動加被告人的微信、主動提出購買淫穢視頻，其犯罪行為對社會危害性較小，獲利數額不大，可以從輕、減輕處罰的辯護意見，經查與事實不符，不予采納。其所提被告人喬雅男到案后如實供述罪行，認罪態度好，依法可以從輕處罰的辯護意見，經查屬實，予以采納。對于被告人郝煜東的辯護人所提郝煜東在共同犯罪中起輔助、次要作用，系從犯，以及認罪態度好且系初犯的辯護意見，經查屬實，予以采納。被告人喬雅男、郝煜東到案后能如實供述自己的基本犯罪事實，且認罪認罰，可對二被告人從輕處罰。公訴機關的量刑建議適當，予以采納。綜上所述，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規定，判決如下：
（一）被告人喬雅男犯制作、復制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2018年10月17日起至2029年4月16日止，罰金于本判決生效之日起三十日內繳納。）
（二）被告人郝煜東犯制作、復制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2018年10月17日起至2023年10月16日止，罰金于本判決生效之日起三十日內繳納。）
（三）被告人喬雅男、郝煜東違法所得共計人民幣293309元，繼續追繳，予以沒收，上繳國庫?？垩涸诎傅淖靼腹ぞ遡pad平板電腦一個、iphone手機三個、移動硬盤二個、臺式電腦硬盤一個，直播表演內衣物、直播聲卡套裝一套、攝像支架二個，予以沒收，上繳國庫。
原審被告人喬雅男上訴主要提出，現有證據不能證明其復制、傳播淫穢視頻達500部，且不能證明其牟利數額為293309元；其認罪態度較好，原判量刑過重，要求對其減輕處罰。辯護人同意其上訴理由。
原審被告人郝煜東上訴主要提出，對涉案淫穢視頻達500部、牟利數額為293309元的事實不清楚、不知情，原判量刑重，要求對其減輕處罰。
經審理查明，原判決所認定的下列事實是正確的：
2017年8月份至2018年10月份，被告人喬雅男在租住的河北省石家莊高新區珠峰國際花園小區29棟2單元1802室內，從互聯網上下載大量淫穢小視頻，編輯整理后分別存儲在涉案電腦硬盤、移動硬盤、百度網盤、手機等存儲介質上，再通過手機、電腦登錄多個微信、QQ賬號廣泛添加好友、建立會員群方式對外販賣、傳播大量淫穢小視頻。經鑒定，復制、販賣、傳播淫穢小視頻數量達五百部。被告人郝煜東與被告人喬雅男共同居住期間，幫助被告人喬雅男下載部分淫穢視頻后進行整理并收取部分販賣所得款項。二被告人亦自行拍攝淫穢視頻并向外傳播。經統計，截止案發時非法獲利數額共計293309元。作案工具ipad平板電腦一個、iphone手機三個、移動硬盤二個、臺式電腦硬盤一個，直播表演內衣物一箱、直播聲卡套裝一套、攝像支架二個，已被公安機關扣押并隨案移送。
上述事實有經原判決庭審質證所認定的證據予以證實，足以認定，本院予以確認。
本院認為，上訴人（原審被告人）喬雅男、郝煜東以牟利為目的，制作、復制、販賣、傳播淫穢物品，其行為均已構成制作、復制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。原判認定事實清楚，證據確實、充分。上訴人喬雅男及其辯護人關于現有證據不能證明其復制、傳播淫穢視頻達500部，且不能證明其牟利數額為293309元；以及上訴人郝煜東關于對涉案淫穢視頻達500部、牟利數額為293309元的事實不清楚、不知情的上訴理由與意見，與經查明的事實不符，現有證據足以證明原判決所認定的事實屬實。故對其該上訴理由與辯護意見，不予采納。上訴人郝煜東在犯罪實施過程中起次要、輔助作用，系從犯，原判決已認定，并已予減輕處罰。二上訴人認罪態度好，且在檢察機關均簽署了認罪認罰具結書，均表示同意檢察機關量刑建議，自愿認罪認罰。原檢察機關量刑建議適當，原判決量刑適當。故對二上訴人及其辯護人關于原判量刑過重，要求對其減輕處罰的上訴理由與辯護意見，本院不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第（一）項、第二百四十四條之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 梁連山
審判員 趙龍坡
審判員 邵彩然
二〇二〇年一月二十日
書記員 李 軒