一、概念
    制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪（刑法第363條第1款），是指以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品的行為。

     二、犯罪構成
    （一）客體要件
    本罪侵犯的客體是國家對文化娛樂制品的管理，其犯罪對象是淫穢物品。所謂淫穢物品主要是指具體描繪性行為或露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影響、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品，有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品，包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品也不能視為淫穢物品。
    （二）客觀要件
    本罪在客觀方面表現為行為人實施了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。
    1、制作淫穢物品的行為
    制作，即制造。制作淫穢物品，是指通過某種方式利用某種有形形式帶有創作性的導致淫穢物品產生乃至可見之于世的行為。制作淫穢物品的行為有四個要素：一是行為帶有創作性或原創性。淫穢物品可以看作是行為人的作品，行為人將一定的想法、觀念或情感通過構思、取舍、選擇、安排、設計或組合在淫穢物品中表現出來。因而淫穢物品所具有的特征“誨淫性”，即是行為人在制作中的主觀見之于客觀的過程，是一種嚴重違背社會道德、破壞社會管理秩序的創作行為。二是通過某種方式，利用某種手段，例如編寫、攝制、繪制、雕刻、研制、設計等手段。制作不同的淫穢物品會因其載體不同或物質形式不同而有其特殊的手段。如制作淫具，就可能有設計、研制、試驗、組裝、生產等一系列行為方式；制作淫藥，就可能有采集原料、配制、實驗、生產等一系列行為方式。三是利用某種有形形式，即要有一定的載體或某種淫穢物品是一種實物。有形形式包括：文字形式，如書刊、報紙，以及劇本等；繪畫形式，如圖片；音像形式，如電影；攝影形式，如照片、電視、錄像、錄音，國際互聯網也可年看作是這一形式；實物形式，如雕塑、淫具、淫藥等。淫穢物品具有有形形式，使之與非有形形式的淫穢行為（如表演），宣揚淫穢內容的口頭作品區分開來，這也有利于正確界定罪與非罪，以及和其他罪的界限。四是制作行為能夠產生一定的結果，即淫穢物品可能的或現實的被產生出來，見之于世，這也是行為人制作行為所追求的，因而也就與單純的停留在意識活動范疇的構思、揣摩區分開來，對于后者是不能認為是犯罪的。
    2、復制淫穢物品的行為
    所謂復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄像、翻錄、翻拍等方式將某一物品制作多份的行為。復制淫穢物品，指對已有的淫穢物品進行仿造或重復制作，使之再現。其特征表現為：一是復制行為沒有原創性或創作性。即行為人是對已有的淫穢物品進行仿造，而該淫穢物品可能是別人創作出來的或行為人已經創作出來的。例如翻錄淫穢錄像，就是利用一定的設備將已有的淫穢內容轉錄下來，行為沒有原創性或創作性是復制行為的最顯著的特征，從而將其與本罪中的制作淫穢物品的行為區分開來。二是復制行為往往具有重復性。即行為人利用同一的方式（有時可能運用幾種方式）將已有的淫穢物品仿造為多個。這也是復制行為危險性的集中體現，行為人利用某種復制手段將淫穢物品的數量增多，為其廣泛散播創造了可能。
    3、出版淫穢物品的行為
    出版，指將作品編輯加工后，經過復制向公眾發行。出版淫穢物品的行為，是指出版單位以合法名義編輯、印刷、發行淫穢書刊、圖片和音像制品。其特征主要三個方面：一是行為主體是出版單位，即經國家出版管理部門審批登記，經所在地工商行政管理機關注冊并領取了營業執照的出版單位，如各類出版社、雜志社、報社、音像出版社等。在我國，除國家批準的出版單位外，任何單位和個人不得出版在社會上公開發行的圖書、報刊、圖像出版物。因此，如果不是出版單位的其他單位、個人制作、發行淫穢書刊和音像制品，則應區分不同情形視為制作行為或復制行為。二是出版淫穢物品須以合法名義。出版單位在社會上公開發行出版物，是國家正式批準的，即享有合法的行政許可，因而其出版淫穢物品形式上是合法的，如具有國家統一的書號，其發行、流傳也是公開的。當然，并不能因為其出版行為具有合法名義而否認其實質的違法，因而以合法名義出版的某些個人印刷、發行淫穢出版物的行為沒有什么本質上的不同，即都是為國家法律所禁止的。三是出版的淫穢物品限于出版物。即限于文字型、繪畫型、攝影型、音像型淫穢物品，而對實物型淫穢物品則無所謂“出版”的。例如，淫穢的雕塑可能由制作工藝美術品的單位制作、復制，但其將之推向社會則不能認為是出版。
    4、販賣淫穢物品的行為
    販賣淫穢物品的行為，指向特定的人或不特定的人有償轉讓淫穢物品的行為。主要包括出售和交換兩種方式。其特征有二：一是販賣淫穢物品行為的對象是特定的或不特定的人。對特定的人的販賣行為，表現為行為人與該特定人具有較為固定的或長期的交易關系，如批發淫穢物品；對不特定人的販賣行為，表現為行為人非固定性地向他人有償轉讓淫穢物品，如零售淫穢物品。顯然后者較前者具有更強的直接和擴散性。二是販賣淫穢的行為，直接以獲得現實的對價為目的。
    5、傳播淫穢物品的行為
    傳播，即廣泛散布。傳播淫穢物品的行為，是指以公開的或半公開的方式在一定范圍內廣泛散布淫穢物品的行為。其特征為：一是相對公開性。即在一定范圍內不加隱蔽地向多數人散布。二是擴散性。即行為人利用同一個或同一種淫穢物品反復的、多次的向多數人散布。三是廣泛性。即傳播行為作用的是很廣泛的，尤其本罪中行為人是以牟利為目的，其為牟利必然盡可能擴大傳播面以賺取高額利潤。四是方式的多樣性。具體方式包括播放、出租、出借、承運、郵寄、攜帶等等。播放，一般是指對音像型淫穢物品的傳播，例如播放淫穢錄像；出租，指收取一定的租金，讓別人暫時使用淫穢物品，例如出租淫穢書刊，出租淫穢錄像帶或激光視盤；出借，指將淫穢物品借出以換取相應的對價，例如出租淫具；承運，即代為運輸；郵寄指通過郵電部門傳遞；攜帶指隨身持有淫穢物品。近年來隨著國際互聯網的普及，一些不法分子利用互聯網傳播淫穢物品，其社會危害性更大且犯罪手段隱蔽，是一種新的傳播方式。
    （三）主體要件
    本罪主體是一般主體。即凡年滿16周歲，有刑事責任能力的自然人和單位只要實施了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，都構成本罪的主體。企業、事業單位、國家機關、社會團體如果實施了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，亦構成本罪的主體。對單位犯本罪的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條的規定處罰，并對單位判處罰金。
    （四）主觀要件
    本罪在主觀方面表現為直接故意，即行為人知道或者應當知道是淫穢物品而進行制作、復制、出版、販賣、傳播，同時行為人在實施本罪的犯罪行為時還必須具有以牟利為目的，這是本罪不可缺少的主觀因素，只要有此目的，無論是否獲利、獲利多少均不影響本罪。

    三、處罰
    犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

    四、法條及司法解釋
    [刑法條文]                                               

    第三百六十三條第一款 以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。      
    第三百六十六條 單位犯本節第三百六十三條、第三百六十四條、第三百六十五條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規定處罰。            

    第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。 包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
    [司法解釋]                                              

    最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
                （1998．12．17 法釋〔1998］30號）                   

    第八條 以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規定的行為，具有下列情形之一的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：                                            

（一）制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一百至二百副（冊）以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以k的；      

（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊二百至四百副（冊）以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的；          
（三）向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達十至二十場次以上的；                                

（四）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的。    
  以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節嚴重”：                                           

（一）制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊五百至一千副（冊）以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；                                                

（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一千至二千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一千至二千副（冊）以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的；    
（三）向他人傳播淫穢物品達一千至二千人次以上，或者組織放淫穢影、像達五十至一百場次以上的；                        

（四）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。        
    以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規定的行為，其數量（數額）達到前款規定的數量（數額）五倍以上的，應當認定為制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節特別嚴重”。  
    第九條第三款 明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號、刊號的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以出版淫穢物品牟利罪定罪處罰。                                                  

    第十六條 出版單位與他人事前通謀，向其出售、出租或者以其他形式轉讓該出版單位的名稱、書號、刊號、版號，他人實施本解釋
    第二條、第四條、第八條、第九條、第十條、第十一條規定的行為，構成犯罪的，對該出版單位應當以共犯論處。                    
    第十七條 本解釋所稱“經營數額”，是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額。本解釋所稱“違法所得數額”，是指獲利數額。               
    非法出版物沒有定價或者以境外貨幣定價的，其單價數額應當按照行為人實際出售的價格認定。  
    第十八條 各省、自治區、直轄市高級人民法院可以根據本地的情況和社會治安狀況，在本解釋第八條、第十條、第十二條、第十三條規定的有關數額、數量標準的幅度內，確定本地執行的具體標準，并報最高人民法院備案。   
    《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》2004年9月6日起施行
　　第一條以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
　　(一)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；
　　(二)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；
　　(三)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；
　　(四)制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的；
　　(五)以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的；
　　(六)利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；
　　(七)數量或者數額雖未達到第(一)項至第(六)項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；
　　(八)造成嚴重后果的。
　　利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施第一款規定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
　　第二條實施第一條規定的行為，數量或者數額達到第一條第一款第(一)項至第(六)項規定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”；達到規定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節特別嚴重”。
　　第五條以牟利為目的，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
　　(一)向一百人次以上傳播的；
　　(二)違法所得一萬元以上的；
　　(三)造成嚴重后果的。
　　實施前款規定行為，數量或者數額達到前款第(一)項至第(二)項規定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”；達到規定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節特別嚴重”。
　　第六條實施本解釋前五條規定的犯罪，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款、第三百六十四條第一款的規定從重處罰：
　　(一)制作、復制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息的；
　　(二)明知是具體描繪不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網站或者網頁上提供直接鏈接的；
　　(三)向不滿十八周歲的未成年人販賣、傳播淫穢電子信息和語音信息的；
　　(四)通過使用破壞性程序、惡意代碼修改用戶計算機設置等方法，強制用戶訪問、下載淫穢電子信息的。
　　第七條明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處。